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陈柏峰 | 法律经验研究的主要渊源与典型进路

法律经验研究,强调通过质性理解来把握法律现象,探讨法律制度的实践过程和效果。[1]虽然经验研究与实证研究在英文中都是empirical research,但强调质性理解的经验研究与受实证主义影响的实证研究区别甚大,因此笔者较早在法学界提倡使用“法律经验研究”,将之与法律实证研究进行区分。在社会科学中,实证研究一般是通过客观的科学方法,来展开对预设的检验,所使用的方法有较强的数理特征,具有类似于自然科学的“科学性”外表。实证研究以主客二分的世界观为前提,预设有客观世界的存在,实证研究的目标就是通过科学方法去接近、还原客观世界。就法律知识体系的逻辑性、体系性而言,法律与实证研究具有亲和性,两者一定程度上存在类似的思维方式。

不过,由于中国处于巨大的社会转型时期,而且,市场经济条件下的法治最初并非中国社会本土长期生长的产物,而是具有相当的移植和外来特征,因此,法律与中国社会的相遇、碰撞、作用、磨合等过程就难以避免并十分复杂。其中,不仅牵涉规则与社会的关系、法律与体制的协调,还牵涉规则背后的价值观念、民众心态、生活逻辑等,对这些现象、过程和问题的理解十分重要,可以说是当代中国法学的重要任务之一。实证主义方法在质性理解方面缺乏优势,难以担当重任。费孝通早就指出,“主客二分”的实证主义方法论,无法把握中国日常生活世界的“理”、“心”和“性”等,而影响中国社会数千年、实际维护中国社会秩序的思想观念,却无法用现代主流的社会科学方法加以研究,因此需要从社会科学知识论和方法论的角度,扩展社会科学的传统界限。[2]法律经验研究是在法律和法治问题研究方面,回应扩展社会科学界限需求的尝试。

法律经验研究强调对研究对象的质性理解,甚至试图进入研究对象的精神世界,要求对法律现象相关的因素有质性上的全面把握,强调研究者的经验质感。在具体研究方法上,往往通过参与法治实践,观察法律现象,深度访谈当事人和知情者,掌握饱和的经验材料,从而理解当事人的法律生活经历,把握法律现象的形成发展,解析法律制度的实践过程。本文将以笔者及所在学术团队的研究体会为基础,梳理法律经验研究的主要渊源,探讨其主要研究进路,以增强法律经验研究的方法论自觉。

一、法律经验研究的主要渊源

今天中国的法律经验研究,从理论和方法等方面而言,存在三个相互关联而又有不同特色的主要渊源:一是法律社会学研究传统;二是社会人类学研究传统,包括法律人类学研究;三是华中村治研究传统,扩大而言是中国基层治理研究的传统。

(一)法律社会学研究传统

法律社会学有着悠久的学术传统。在孟德斯鸠等启蒙思想家的论述中,就有法律社会思想,社会学的兴起则直接促进了法律社会思想的发展。几乎所有涉及法律和社会的问题及思考,都可以划入法律社会学的范畴。毫无疑问,法律实证研究、法律经验研究都属于法律社会学的范畴。从法学被引入中国开始,法律社会学就占有一席之地。20世纪20年代开始,法律社会学研究就开始在中国展开,一些学者甚至对法律社会问题开展实地调研。例如,严景耀曾到20个城市的监狱进行调查,收集300多件犯罪的类型个案,从12个省监狱记录中抄编统计资料,据此研究20世纪初中国的犯罪问题及其与社会变迁的关系。[3]

20世纪80年代开始,法律社会学有了新的发展,法律社会学的经典著作和文献被大量翻译,法律社会学的理论框架被提出和丰富。尤其是20世纪90年代,季卫东组织编译“当代法学名著译丛”系列作品,为法律社会学研究提供了宝贵的理论资源。与此同时,一些学者尝试开展实地调查,立足中国基层社会分析法律和法治问题。20世纪90年代,苏力的法律社会学研究在法学界乃至社会科学界掀起了一波浪潮。在乡土中国开启向城乡中国的转型之时,苏力从乡土社会的法治切入,借助文学素材或实地调查素材,在“直觉”基础上展开法律社会问题研究,指出以西方法律和法治为理想模型的建构主义法治实践的悖谬之处,提出要重视“本土资源”,从而呈现出一种反思法治现代化的姿态。[4]他还从实地调研出发讨论基层司法,考量司法体系与乡土社会之间的知识紧张关系,讨论基层司法在现代民族国家建构的总体目标中的作用。[5]他讨论的这些问题,是中国法治进程中极为重要的问题;研究问题的方法新颖有趣,学术观点富有争议,产生了巨大的学术影响。

法律经验研究本身就属于法律社会学传统,受到这一传统的滋养。其中,苏力的研究带动了个案调查为基础的法律经验研究。从经验个案出发,但研究并不局限于个案,而是着眼于微观场景和社会关系,上升到对法律现象的一般性讨论,进而论及中国的法律体制、法律运行等,在经验基础上分析法治实践。这种研究有着鲜明的特色:一是诉诸事理阐明法理,诉诸常情常理常识,讲述生活经验,而不是抽象地讲法理,不是从西方社会生活和法律实践的“法理”出发;[6]二是灵活运用社会科学理论,尤其是结合理论有力分析法治实践中的案例和素材,格尔茨、福柯、韦伯、吉登斯等的社会学、人类学、政治学理论,国家与社会理论、民族国家理论、科层制理论、权力理论,以及其他多学科的理论,因此进入法律社会学领域,成为法律经验研究的理论资源;三是从理论关切回应现实,从中国法治现代化的理论层面反思现代性的法学话语及其制度基础,切入问题的方式不是政治或政策式的,而常常是微观的,关注人的基本生存境况。[7]这种法律社会学的研究方式与恪守规范解释论的法学研究风格形成鲜明对比,吸引不少旨趣多元的年轻人学习效仿,拓展了法学研究的论域与空间。苏力的研究对20世纪90年代以后的法律社会学有较大的带动作用,今天法律经验研究中的不少人都直接受到了他的影响。

不过,学术发展从来不是单线的,法律社会学领域一直就存在多种理论资源和研究方式,呈现出多元发展的格局。这与不同学者的智识追求相关,更为中国社会和法治发展中各种不同的需求所决定。不同的法律社会学理论资源和研究进路,都是法律经验研究的资源或潜在资源。

(二)社会人类学研究传统

社会人类学的目标在于研究人类各民族的文化,对不同民族作出描述和分析。[8]社会人类学旨在通过对这些民族的研究,找出人类文化的特殊现象和共通性。人类学的研究方式往往是“质性”的,而不是“量性”的,最常用的研究方法是实地调查、参与观察的民族志方法。人类学家直接参与研究对象(往往是初民社会)的生活,深入这些民族中进行直接的观察,参与他们的活动、与他们深度交谈、观察他们的活动,收集第一手的素材,来了解这些民族的政治、经济、社会、民俗和文化现象,深度理解他们的文化机制,并通过民族志写作来呈现。民族志既是一种研究方法,也是一种文化展示的过程和成果形式,它依赖实地调查、参与观察的田野工作提供素材,从而完成对某一人类社会的描述和理解。

社会人类学早期以“原始部落”为研究对象,区别于以本国社会为研究对象和领域的社会学。“二战”之后,由于政治和社会条件的变化,人类学的民族志方法逐渐广泛运用于“文明社会”的研究。费孝通的《江村经济》是世界上第一部研究文明社会的非“异文化写作”的著作,以太湖东南岸开弦弓村的实地考察为基础,描述了中国农民的消费、生产、分配和交易等体系。[9]人类学引入我国之初,就以中国社会研究为己任,因此与社会学不分家。最早的社区研究既是社会学研究,也是人类学研究,费孝通、林耀华等都既是社会学家也是人类学家,《江村经济》《金翼》等既是人类学作品也是社会学作品。20世纪90年代以后,人类学家王铭铭等也从社区研究开始学术历程。[10]中国的法律人类学作为人类学的重要分支,其重要研究成果也是社区研究的产物。[11]人类学的研究对法律经验研究有着重要的启发,对法律人类学更是有直接的启示。

人类学强调“他者的眼光”,这为经验研究理解法律现象提供了新视角。他者,是与自己处于不同时间或空间上的不同的人或事物、文化。“他者”是相对于“自我”而形成的概念,指自我以外的其他一切人与事物。凡是外在于自我的存在,不管它以什么形式出现,是一种文化观念还是制度实践,是竞胜的规则还是潜在的话语资源,都可以被称为他者。社会人类学把所谓的“异文化”当成与“本文化”具有同等地位和价值的实体加以理解,并通过异文化去反思本文化的局限,从而开放地吸纳本文化之外的现象和事物。在中国法治大量借鉴西方法律的背景下,“他者的眼光”有助于理解法律与社会的互动。相对于法律和法治的主导思维方式,民众面对法律时的心态,社会固有的法律文化等,有时反而是一种“异文化”,可以构成对法律和法治主导思维的反思。

人类学强调全面考察,这可以为经验研究理解法律现象带来丰富的资源。人类学的民族志方法在运用于当代社会的研究后,往往通过对小型社会单位进行透视,全面考察与某一人类行为相关联的现象和问题。一位研究某地区法律变迁的人类学家,如果要对法律变迁的过程进行全面的描述,就需要探讨亲属制度、宗教信仰、家庭关系、社会礼仪、经济发展等一系列看起来似乎与法律无关的问题。民族志写作呈现的是整体论研究方法的成果,这种方法建立在整体论认识的基础上,即对一套体系的特质的理解很难被分割为对各个部分的准确理解。在这种方法下,社会人类学者更容易深入研究对象之中,全面体会和理解他们的生活世界,避免部分现象对全面特质以偏概全,避免自身文化价值观和主观偏见的制约。法治系统嵌入在整个政治和社会系统之中,人类学的这种全面思维显然有助于在整体结构中全面理解法治和法律现象。

(三)华中村治研究传统

华中村治研究肇始于20世纪80年代政治学领域的村民自治研究。当时,武汉一批学者认为,政治学应该改变从书本到书本的研究方式,主张从国家转向农村基层,提出“理论务农”口号,开始关注村民自治和农村政治发展。到20世纪90年代后,由于村民自治背负的“民主”发展理念变得越来越不现实,学者们开始转向对转型期乡村社会性质的透视,转向对村庄治理的理解和阐释,并向社会学领域扩展。之后,他们给作为村民自治简称的“村治”赋予新的内涵,将之扩展为“乡村治理”,村治研究遂发展为乡村治理研究。乡村治理研究包括“转型期乡村社会性质研究”“农村政策基础研究”等,试图通过对全国不同区域农村进行深入调研,理解中国乡村社会的治理状况及其区域性差异,从而理解政策和制度进入不同乡村社会的过程、机制及其后果,并力图通过自上而下的政策和制度在乡村社会的实践差异来理解乡村社会本身。[12]21世纪以来,伴随中国城市化的快速发展,华中村治研究领域从农村走向城市,乡村治理研究进一步扩展到城乡基层治理研究。

华中村治研究被称为“华中乡土派”“乡土社会学派”等,它在本土社会背景和学术环境中发展起来,带有鲜明的本土问题意识和团队方法特征。不过,在理论和方法上,华中村治研究受到社会科学理论和方法的广泛影响。例如,政治学中的政治过程理论,社会学中的结构理论、功能理论,人类学的民族志方法等,在华中村治研究成果中都有鲜明的影子。虽然本人及学术团队大多研究法律社会学问题,但也属于华中村治研究传统,尤其是就研究方法而言,华中村治研究是法律经验研究的直接资源。

华中村治研究主张村庄生活的视角,有助于法律经验研究场景化地理解法律现象。村庄生活的视角要求在村庄生活的逻辑中理解村治现象,主张结构化地理解各种村庄现象,形成对村庄的整体认知,并在此基础上理解所要研究的村庄政治社会现象。华中村治研究早已不限于村庄研究,诸多研究已经在乡镇、县域、城市层面展开,但村庄和社区仍然是理解问题的基础。更关键的是,村庄生活的视角始终坚持日常生活的整体性,坚持各种现象之间的关联性,并从关联性去理解所要研究的现象。法律经验研究可以从这种视角和思维方式中受益。与村治现象类似,法律现象发生在特定的时空和特定的生活逻辑中,是生活的一个侧面,它同社会生活的其他方面是纠缠、交融在一起的,无法简单从日常生活中剥离,应该从社会生态中进行考察。

华中村治研究常用的政策实践过程视角,有助于法律经验研究理解法律实践过程。“农村政策基础研究”的切入路径,其核心关注是“不同的政策在不同类型农村如何实践”,研究的切入口是理解政策和制度进入不同乡村社会的实践过程、机制及其后果,并力图透过它们来理解乡村社会以及政策和制度的制定问题。法律经验研究可以从这种视角中获得方法资源。从而,将研究法律现象的重心确定为:理解法律现象的内在机制,理解法律在社会实践中的过程、后果和内在逻辑。为此,就需要探讨特定的法律现象在法治中实践是如何形成发展的,各种因素在法治实践中起到了何种作用,以及通过何种机制起作用等。

总体而言,法律社会学、社会人类学、基层治理研究这三种研究传统,同时滋养了法律经验研究,给予了法律经验研究不可或缺的方法论启示和借鉴。这在法律经验研究的两种典型进路——法律生活秩序的研究和法律运行过程的研究中,都有十分具体的体现。

二、法律生活秩序的研究进路

法律生活秩序是与法律有关的社会生活的条理、次序和状态,具体包括:有关法律规则的社会现象是如何形成的,在日常生活中是如何自洽或不自洽的,法律规则是如何安顿或难以安顿人心的,等等。它们是法律经验研究处理的最为常见的学术问题。对这类法律生活秩序问题展开的研究,成为法律经验研究的一种典型进路。

目前中国所处的时代,是近代以来经过了一百多年的转型,经济—社会—文化已经全面现代化的历史阶段。尤其是经过中华人民共和国成立后的社会主义建设、改革开放和社会主义现代化建设,一个社会主义市场经济的国家已经成长起来,在世界经济政治格局中占据至关重要的地位。与市场经济配套的法律体系已经建立起来,全面依法治国成为国家战略布局的重要方面。不过,无论是市场经济还是法治,与社会生活之间的亲和性,都还不是自然而然的。市场经济在中国的历史,只有短短数十年;市场经济法律体系在中国的建立,虽然基于市场经济和社会生活的需要,但借鉴了许多西方市场经济国家的要素,不完全是中国社会生活中的自然成长,与中国人生活之间的隔膜还较为常见。

作为一个法治后发国家,中国的法治模式必然是立法先行的。国家政权推动立法,其意图是通过法律来重组社会生活,立法工作在职权上由全国人大主导,实际上起主要作用的常常是中央政府及其工作部门。在这种法治模式下,法律制定后国家政权体系的贯彻实施更加重要。由于司法干预社会的能力有限,法律实施中起到主要作用的是从中央到基层的政府系统。相对于西方国家而言,中国无论是市场经济法律体系的建立,还是法治作为治国方略的施行,都仅有不长的历史。中央提出“社会主义法制”至今仅四十多年,提出“依法治国”至今仅二十多年,提出“全面依法治国”至今不到十年。而且,相对于法律所需要重组的社会生活的广泛面向和深入程度,推进法律实施的政权力量和国家能力仍然不足。所以,法律和法治对社会的影响力还不够全面深入。在不少领域,国家制定的法律还没有完全贯彻到社会生活之中;真正规范人们生活的不一定或不全是法律规则,其他各种社会规范在起实际作用。与此同时,社会生活本身还在快速变迁过程之中,法律规则仍然需要随之调整和适应。如此,不少领域的法律缺乏稳定性,法律预设的社会生活秩序也难以生成。

在上述复杂背景下,法律经验研究理解法律生活的秩序构成,就十分重要,同时也富于挑战。法律生活秩序存在多种不同的可能。移植或借鉴而来的法律规则在社会生活中缺乏嵌入的土壤,旧的规则体系已经废除而不具有合法性,新的规则体系虽然具有政权赋予的合法性,却不能在社会生根,相对于社会生活而言成为一种象征性存在。这种象征性存在会带来不确定性,法律既可能仅仅是悬于空中的无效规则,又可能被符合利益的行动者利用和援引,从而具有现实化的可能性。在特定的利益格局条件下,无论是政权赋予合法性的法律,还是社会生活中起实际作用的社会规范,都可能被特定个人和群体援引用于争夺利益,由此造成法律生活秩序的复杂面向。[13]理解这种法律生活秩序,殊为不易。

在利益维度之外或之后,法律生活还可能关联人生与人心问题,涉及社会生活的心态、精神、价值诸层面。法律规则的移植借鉴,可能忽视社会生活背后的人生和人心,罔顾部分人的根本处境。人是追求意义和价值的动物,而相应的价值和意义嵌入在文化之中,是长期历史积累的产物,虽然并非不能改变,却难以在短期内快速改变。法律规则如何与人心对接,这是比调整利益格局更为困难的维度。法律规则是组织社会生活的手段,虽然是以调整行为作为手段,但其所设定的生活秩序,并不能脱离人心的安顿。法律通过规范行为来引导人们追求幸福生活,这种幸福生活在终极意义上关涉人心安顿,体现精神和价值追求。法律制度作为一种规则体系而呈现,但其内在的蕴含价值和意义体系,却反映着法律制度所赖以运行的社会建构、价值标准和意义系统。法律规范生活,而生活有不同的向度和活法,它们是受价值和意义引导的。法律生活中的问题,并不全是利益问题,有时利益问题只是表象,活法、价值、意义才是更深层更根本性的问题。简而言之,法律还面临如何与人心呼应的问题。在经济快速发展、社会急剧转型、法治后发的中国,这一问题尤为凸显。

法律制度背后隐藏有安顿人生与人心的意图,法治模式之中有人心政治的思路,它们反映不同时空下人们的观念、活法和价值系统。中国古代法律制度有其鲜明特色,形成了世界法制史上独树一帜的中华法系。中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧,出礼入刑、隆礼重法的治国策略,民惟邦本、本固邦宁的民本理念,天下无讼、以和为贵的价值追求,德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想,援法断罪、罚当其罪的平等观念,保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则,等等,都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。[14]这些优秀法律文化,以及那些没有写入法律制度、存留于非正式制度和习惯的规则,都反映和体现中国人的活法和过日子的逻辑。今天,中国的社会和文化已经发生巨大的变化,中国人的活法和过日子的逻辑也在发生变化。当下中国人的观念、活法和价值系统是一个复杂的构成,其中既有传统生活的惯性和中华传统文化的底色,也有西方文明观念的嵌入,还有面对当下世界结构和现代生活的能动创造。当下中国人的人生和人心,既有中国文化不变的底色,也有迈向现代社会的文化变迁。如何恰当有效地回应社会生活需求,是当下中国法律制度面临的挑战。

如果说,在法律制度移植借鉴之初,法律规则与社会生活的隔膜在所难免,那么,随着社会转型完成和文化发展演进,这种隔膜应当逐渐消解。从理论上讲,法律与社会生活的契合程度会逐渐提高,法律规则成为社会生活的写照和反映,立法成为维护常识、常理和常情,反映社会生活需求的过程,法律规则源自社会生活,符合人们的活法,能够安顿人生和人心。不过,这种状态不会快速到来。而在此之前,法律经验研究需要充分认知法律与利益、人心的互动,分析法律生活秩序的机理。20世纪90年代,苏力在讨论“秋菊的困惑”和强奸“私了”现象时,就触及这一主题。[15]其中,既有利益考量,也有“活法”的阐释;既有社会内生秩序机制的揭示,也有法律介入后生活秩序的分析,它们都是对法律生活秩序的分析。如果将法律生活秩序的研究成果应用于立法和法律实施环节,就可以推动法律与社会生活协调的状态早日到来。因此,法律生活的描述、阐释和解释,应当成为法律经验研究的主要场域和典型进路。人类学的质性研究方法、基层治理研究的生活视角,就可以成为有效的方法资源。

人类学“他者的眼光”,强调站在当地人的视角,以当地人的思维方式去理解当地人的生活世界;反对将外在于“本文化”的思维方式和理论框架强加于当地事务的理解。如此,用“异文化”来反思研究者习以为常的文化观念和既有的理论框架。即使在西方社会,也存在法律职业群体与社会大众的法律思维和法律文化差异。法律职业群体内部(如法官、律师和其他法律工作者)的价值观念、思想意识、思维方式,以法律职业主义为底色,构成了一种“内部法律文化”。[16]社会大众所秉持的观念、意识、朴素正义观等,则构成外部法律文化,是一种基于日常生活形成的常情常理为基础的法律文化。而在中国,法律职业内部与社会大众之间的思维差异更加凸显,这种内部法律文化与外部法律文化的差异更大,法律经验研究更加需要人类学的“他者的眼光”。在中国法治建设早期,法律制度体系的基本框架来自西方,很多法律规则也借鉴自西方,法学知识体系、教育模式和研究思维也多从西方学习而来,这导致有关法律和法治的知识体系和思维模式,与社会大众的生活存在差异。因知识储备和思维习惯方面的原因,法学研究者与社会大众存在距离,他们对民众的法律生活知之不多。在这种背景下,法学研究者研究法律生活秩序和法治实践,就十分需要站在主位视角的“他者的眼光”,这样才能理解社会大众的法律生活,理解他们的心态和精神状况,理解他们的生活世界,理解基层社会自洽或不自洽的内生秩序机制,从而避免法律人的知识偏见和价值霸权。

同样,无论是人类学的民族志方法,还是基层治理研究的村庄生活视角,都可以对法律生活秩序的质性理解提供帮助。民族志方法与村庄生活的视角,某种意义上是异曲同工的,都强调一种全面的考察和整体的视角。这种整体论视角对于理解社会大众的法律生活秩序至关重要。中国的法律推动社会变迁的目标是全面的,法治也进入了“全面依法治国”阶段,而国家能力建设相对而言还未能跟上需求,因此,基层民众的法律生活,有时还缺乏国家执法和司法机构的有效介入。法律生活表现为一种与法律规则有关的生活状态和秩序模式:法律规则不一定完全有效,也并非完全无效;人们生活在法律的穹顶之下,却不一定是完全依法生活的。理解这种生活状态和秩序模式,需要从社会生活的整体出发,需要对特定社会群体生活的基本社会单位进行全景透视,将法律现象置于政治—经济—社会的全景中进行整体理解。理解法律现象是如何生成的,法律生活秩序是如何展开的;理解法律现象背后的人的活法,包括生存状态和思维特性,理解法律生活的意义世界。

三、法律运行过程的研究进路

法律运行过程的研究,是法律经验研究深入当代中国法治的另一恰当切口,它关注当代中国法治是如何具体展开的,力图理解法律在社会中的实践过程、后果和内在逻辑。从过程切入法律制定、法律实施,可以在具体法治过程中理解各种法律现象,探讨各种因素的影响及其作用机制。法律运行过程的研究,可以成为法律经验研究的另一种典型进路。

法律运行过程,包括立法过程、执法过程、司法过程、守法过程、法律监督过程等环节,这些环节构成了法律运行过程的整体。过程是法律运行所要经过的程序或流程,从这些程序或流程切入,可以掌握法律运行的细节,在具体的细节中勾连各种相关因素和现象,从而进入法治运行的具体进程,从微观、质性层面理解当代中国法治。在此方面,法律经验研究有着规范研究、实证研究等难以比拟的优势。

目前,对司法过程的研究不少,尤其是对基层司法过程的研究。法律社会学中的司法研究传统较为深厚,产生了大量的学术成果。虽然在法学研究中,规范研究始终占据主流,关于司法的研究一直比较重视制度方面和程序方面的内容;然而,只要关注司法的现实状况,就很难仅仅停留于司法制度和程序文本,就会深入司法制度的实际运行之中,这必然涉及司法过程。与此同时,司法场域在每个县域、市域都具有多点性,容易借助调查资源进入,容易开展经验研究。即使最高人民法院,其进入和观察也已经不那么困难,侯猛就曾分析和解释最高人民法院的运作过程及其对社会经济生活的影响。[17]司法过程的研究较为深入,一个重要的激励因素是司法与法律职业密切相关,容易引起法律人的关注,而且,司法运行和司法管理都对司法过程的知识、经验及理论创新有很大需求。

相对于司法场域的开放性,立法场域具有相当的封闭性,中央层面立法的有权机构数量不多,地方立法的有权机构虽然近来数量得到扩展,但为数仍然不算太多,学者难以寻找到合适的调查资源进入立法场域,更难有合适机会观察真实的立法过程。不多的立法的经验研究,也是以媒体信息为对象展开的。互联网传媒的发展为这样的研究提供了机会,学者可以从中观察媒体议程设置对立法议程的影响。[18]

守法的经验研究同样较少。虽然20世纪80年代就开始有对农民法律意识的测量研究,但后续的研究深入程度不够,有学术深度的经验研究才刚刚开始。[19]一个重要原因可能是,守法行为涉及个体心理层面,不容易观察,经验研究的成本较高。可能正因如此,守法研究未能形成有吸引力的学术范式,这进一步加大了经验研究的成本。在国家法治规划层面,法治社会建设强调全民守法,然而其具体推进方式主要是“普法”。这从另一个角度反映了守法的经验认识薄弱。

执法过程的经验研究有一些,但还远远不够,尤其是与司法过程的研究相比。就中国法治的特征而言,执法过程比司法过程更加重要。中国法治具有很强的规划特征,无论是立法还是法治实施,中央政权都会予以规划。尤其是中央政府及其工作部门,在立法工作中常常起到主要推动作用,力图通过法律来改变重组社会生活;在法律实施中,更是起到明显的主力作用,力图通过贯彻实施法律来达到立法的预设目标。由于司法具有被动性,往往是出现纠纷后,社会主体诉讼至法院,司法权才启动运行。因此,法律要实现改造社会的重任,更多通过行政系统执法来实现。而且,在对社会产生实际影响的法律中,绝大部分是通过行政执法主动实施的,通过司法实施的法律规范的量远小于执法实施的法律规范的量。执法过程的重要性由此凸显,故而,执法过程的经验研究需要加强。在此认识的支配下,过去几年本人带领学术团队开展了较多的执法经验研究。[20]

上述几个方面都很重要,尤其是司法过程和执法过程的研究。法律运行过程的经验研究,就是要从过程的角度研究法律运行,关注法律现象背后的诸种因素,从整体视野揭示法律现象的规律,理解法律运行的逻辑,从具体环节理解当代中国法治实践。

法律运行过程研究关注法律运行的动态,以实际运行的法律现象而不是法律文本为研究对象,这与法律制度的研究有所区别。法律运行过程可以囊括很多要素,在规范层面上有法律规则、社会规范等,在行动者层面有行为模式、认知结构等,在运行层面牵涉各种体制、机制等,在社会层面还牵涉各种社会主体、社会利益、社会结构等。法律运行过程是这些层面的要素相互结合、综合作用的产物,法律制度的研究仅仅着眼于规范层面,很难理解复杂的法律运行过程。需要注意的是,法律运行过程不等于法律程序。法律程序是法律事务所应当遵循的法定时限和时序,它由法律规范规定,以文本方式表述出了部分的法律运行过程。法律运行过程与法律程序相比,一是范围更广,不仅包含法定程序,还包含在政权体制内部运行的过程,也包括在社会中的运行过程;二是更具有现实性和动态性,不仅包含法律规定的程序,还包括法律规定之外的程序,更重要的是包括很多未被法律明文表述的互动过程。例如,司法过程不仅仅包括司法程序的运行,还包括司法行为的运行模式和过程,包括司法权与当事人甚至案外的社会公众的互动过程。法律运行过程涵盖相关的所有主体及其行为,是各种行为互动的动态过程的总和。法律经验研究关注法律运行过程,就是要进行实践的、动态的法律现象研究。法律制度、法律程序、法律行为、社会行为等都只是法律运行过程的构成要素。

司法过程研究以司法权运行为重心展开,关注司法权运行的实际过程,从而勾连起司法体制、运行机制、司法制度、司法主体、社会要素等一系列关联因素和现象。司法过程的研究,需要综合运用多种视角,囊括多种关联要素和现象的司法学研究。从广义上说,司法包括立案、侦查、起诉、审判、执行等各个环节,司法权包括立案权、侦查权、起诉权、审判权、执行权等一系列权力,司法过程研究应当关注上述各个环节的权力运行。在以审判为中心的司法体制下,审判权是司法权的最主要方面,法院是司法权运行的最主要场所,法官是运用司法权的最主要主体。司法审判是起诉的受理、审判人员的选派、庭审活动、裁判形成和宣布、裁判执行等环节组成的行为流程,审判行为的组织基础是司法体制、司法权配置、司法机构体系、法官遴选和管理等,审判行为的观念基础是审判行为的思想保障力量和专业思维方法等。司法过程是在宏观司法体制和微观运行机制下,文本上的法律制度、司法权落实到具体司法实践的过程。司法过程包括司法体制对法院的影响、法院之间的关系、法官管理、审判组织、案件受理、审判人员选派、开庭审理、裁判形成和宣布、裁判执行、案件管理、司法效果评价等一系列环节和各种要素。容纳上述系列环节和复杂要素,才是对司法权运行的完整、全面和动态的反映。因此,司法过程的经验研究,可能需要围绕法院和法官展开。

执法过程研究以执法权运行为重心展开,关注执法行为的实际过程,从而勾连起行政体制、执法机构、执法人员、执法对象、社会性质等各种因素。行政执法一般由特定的执法机构实施,实施中大多存在再规划和规范细化;基层执法机构与立法者存在一定的行政层级距离,法律目标在传递过程中难免出现信息偏差;执法机构与科层组织内部的其他机构存在各种复杂的关系,难免会受到各种“挤压”;执法者直接面对社会和公众,难免受社会性质、空间特性、公众需求、群众素养等因素制约。如何有效执行法律,提高法律实效,使法律规范背后的经济社会政治目标得以实现,是执法系统需要面对的问题。基层执法机构处于执法一线,既有一定的能动性和裁量权,也受到执法系统内外各种因素的制约,基层执法就是一线执法者的能动性和诸种制约的产物,是执法体制在基层社会运作的样式。执法过程的经验研究,可以两个过程和层面着手。一是科层组织体系内部的任务传递。由于有执法任务的上下级机构、同级部门之间可能存在利益冲突和不均衡,它们可能受相关利益结构的影响,还可能受信息阻滞或能力不足的制约。组织体系的复杂性给执法带来挑战。二是科层组织体系末端与社会的磨合。科层组织体系同法律所要改造的社会是相互作用的,执法者试图将法律变成社会现实,社会力量也会试图改变执法者,法律系统与社会系统之间会发生碰撞与交换、压制与反制,这是一个复杂的磨合过程。社会的复杂性给执法带来巨大挑战。执法过程的经验研究,可以从法律传递、一线执行这两个环节切入,从而勾连起一切相关的因素。

法律运行过程的经验研究,可以从人类学的“过程主义范式”受到启发,也可以从华中乡土派的“农村政策基础研究”受到启发。20世纪60年代,以劳拉·纳德(Laura Nader)为代表的新一代人类学家主张放弃“规则中心范式”,转向“过程主义范式”,关注的重点不再是纠纷解决所依据的规则,而变成纠纷解决的实际过程,研究法律与社会的互动过程,重视与纠纷相关联的行为和过程的描述及分析。“过程主义范式”认为,冲突是出现在整体社会文化背景之下的现象,法律规则不是决定性的,而是纠纷解决过程中谈判的资源,法律程序则是履行规则的手段。[21]“过程主义范式”可以被借鉴用于分析纠纷解决之外的更广泛的法律运行过程,有助于理解法律现象的多样性和复杂性,可以更加细腻深入地理解法律运行。华中乡土派的“农村政策基础研究”,力图透过政策和制度的实践差异来理解中国农村,展开的主要途径是研究自上而下的农村政策和制度在不同类型农村的不同实践后果,透视产生这种不同后果的乡村社会内生方面的原因。[22]这种研究思路可以借鉴用于理解法律运行过程,自上而下的政策过程与自上而下的执法过程具有相当的类似性,用类似视角去看法律运行过程,可以深入社会内部理解法律秩序机制,从过程理解法律运行机制。

四、法律经验研究的时代机遇

基于笔者的学术经历和体会,本文阐发了法律经验研究的主要渊源和典型进路,论述具有相当的个人特性。法律经验研究的渊源和进路还可以有很多,一切有效的研究模式和方法都可能被借鉴,从而成为法律经验研究的渊源和进路。法律生活秩序和法律运行过程的研究进路,都只是深入部分典型法律现象的有效研究模式,不一定适用于研究所有的法律现象,更不可能穷尽法律现象的丰富性。某种意义上,法律经验研究的渊源和进路,是难以穷尽的。

中国处于巨大的社会转型过程中,法律经验研究深嵌在时代需求之中,也有着巨大的时代机遇。社会转型是社会全面和整体的状态转变和过渡,而不是某一方面的变迁。这意味着社会结构、社会性质、社会秩序、社会机制等都面临转变,人们的思维观念、行为方式、生活状态、价值体系都会同时发生变化。法律与这些要素紧密关联,法律的运行受这些因素直接或间接的影响,因此理解法律现象必须关注这些要素。法律与这些要素的复杂关系,既有的理论认知还不够,必然需要法律经验研究的深入展开。由于对转型社会的法律现象和法律社会问题的质性认识不足,因此必然需要探索性的研究、描述性研究和理论阐释性研究,法律经验研究的旨趣和优势正在于此。一旦社会转型完成,社会结构趋于稳定后,法律经验研究的需求就会有所降低。

经验研究几乎适用于人类生活的各个方面,尤其是人们知之甚少的领域和现象。[23]经验研究的常用方法——参与观察、深度访谈等,可以描述发生了什么,怎样发生,为什么会发生,牵涉到的人或事物,事发的时空因素等,有助于理解社会生活几乎一切现象的发生机理。这些方法尤其适用于理解人类生活所体现的社会文化背景和价值意义,研究现象发生的过程,人们与现象之间的关系及组合,现象发生的时空连贯性和模式。当然,也有一些领域和现象并不适宜用经验研究方法去研究。例如,大规模群体的有关问题,有限变量之间明确关系的测量,众多变量之间关系的锚定,这些问题最好用实证调查或实验方法去研究;还有,社会结构的宏观分析,社会历史进程的解释和预测等,这些问题最好借用宏观理论展开。如果只是了解人们在社会生活中的某一观点及其分布,实证性的问卷调查就够了;如果需要了解人们如何看待某一问题,为什么会持有特定的观点,或者需要他们解释自己的态度,或者举例、描述他们的经验,那么就需要参与观察、深度访谈等质性的经验研究方法。个人问题、社会生活和政治过程中的很多现象,都需要且适合用经验研究方法在微观层面或中观层面展开研究。[24]

同理,社会转型期的很多法律现象和法律社会问题,需要且适合用经验研究方法去展开研究。第一,这些法律现象和问题,往往需要一种“局内人”的视角,需要深入特定群体的社会互动及其潜在环境和价值意义系统中。而在转型社会,这恰恰较为困难,其中有法律职业与社会生活区隔的原因,更多则是因为,随着社会日益复杂化,不同群体、阶层、职业日益区隔,互相不理解对方职业和领域的运行机制和现象规律。法律经验研究可以用适合的方法进入陌生领域,去理解和阐释法律现象。第二,这些法律现象和问题,在日常生活情境或特定职业场景中可以观察到。对法律现象普遍规律的认知,要求洞悉具体场景的具体机制,这需要进入法律现象的“田野”,在其中探索法律现象的规律。法律存在、运作或产生影响之处都是法律经验研究的“田野”,[25]只要进入田野,就可以观察、分析法律现象的规律。第三,这些法律现象和问题,在规模和范围上较为有限,不至于过大或过于复杂,可以通过质性的经验资料加以说明和阐释。因此,适合进行质性的个案研究或类型化研究,通过参与观察、深度访谈等方法收集所需要的经验素材。同时,绝大多数相关的“田野”都具有相当的开放性,学者容易进入相应的场景。

转型社会的法治,面临法律和知识的有效性挑战,从而需要法律经验研究。在变化缓慢的社会,既有知识体系的有效性往往较强,从而表现出“教条”的特征。在转型社会,常规的社会科学知识的有效性降低,既有的法律规则在实践中也常常受到质疑,因此在制度层面需要重新“立法”,在知识层面需要重新认识社会复杂性。现代社会都是复杂社会,法律介入社会生活的程度较深;中国进入全面依法治国的新时代,法治正以前所未有的方式介入国家治理和社会生活。在这样的背景下,法治面临巨大的法律和知识的有效性挑战。以往的经验、解决问题的方案是否合适,往往成为问题,需要重新检验。法律常常有错,而怎样的法律是合适的?如何使法律变得“正确”?既有的知识体系并不好直接回答,它们成为需要深入研究的问题。研究这些问题,就要追问法律现象的规律、机制和原理,追问法律在社会生活秩序的实质位置,实质性考察法律与其他因素的关联。这些都无法来自法律和法律方法本身,而需要从法律之外、法治实践之中去寻求答案。而且,这些问题很难在预设的理论框架中按既有的思路去寻找答案,量性研究的作为空间有限,需要质性研究的探索。这正是法律经验研究的时代机遇和时代任务。

法律经验研究,要理解众多法律现象的复杂性,包括其内在机制、外在条件、社会基础、实践过程等,探讨各种因素在法律实践中起到了何种作用,以及通过何种机制起作用。具体而言,需要理解以下几个层面的问题:一是法律制度及其内在逻辑,即某一法律制度安排的规则含义,以及如此安排的出发点;二是社会内生的秩序机制,即法律制度干预之前社会生活的秩序实践,及其之所以如此的内在机制和原理;三是法律在具体场景中的实践,尤其是相同或相似的法律制度在不同场景、不同时期实践后果的差异,进而导向一种比较,以此增进对法律实践复杂性的理解,增强对具体实践机制的解析;四是外在条件对法律实践所构成的制约,包括宏观的历史背景、现实结构和微观的社会基础、民众素养等,从而理解法治实践的资源条件或约束。着眼上述方面,法律经验研究可以理解法治是如何具体展开的,理解具体的人在法律制度下的生存状态和生活逻辑,理解法律在社会中实践的过程、后果和内在逻辑,理解法治实践的内在机制和外在条件。

正因如此,法律经验研究需要整体论的视角,法律社会学研究传统、社会人类学研究传统、华中村治研究传统因此构成其主要渊源,成为构建典型研究进路的重要资源。法学内部也有整体论视角,不过多是为了法律实践尤其是司法实践中的疑难案件裁判。[26]而人类学和华中村治研究中的整体论,强调将社会生活作为整体来观察,强调各种要素之间的关联性,探讨各种构成要素如何在法律现象中起作用。法律现象存在于更大的政治体制、社会文化背景中,人的法律行动、法律制度的运行都需要从整体性的进路去加以理解。这既是一种知识论,也是一种认识论。法律生活秩序和法律运行过程,都是理解法治的重要视角,可以勾连起更多的构成要素,从而成为法律经验研究贯彻整体论的典型进路。在此意义上,可以说,法律生活秩序和法律运行过程,都是法律经验研究回应时代需求的重要研究进路。

 

【注释】
*陈柏峰,中南财经政法大学法学院教授。

[1]陈柏峰:《法律经验研究的机制分析方法》,载《法商研究》2016年第4期。

[2]费孝通:《试谈扩展社会学的传统界限》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003年第3期。

[3]严景耀:《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》,商务印书馆2019年版。

[4]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。

[5]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。

[6]陈柏峰:《事理、法理与社科法学》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。

[7]陈柏峰:《法律实证研究的兴起与分化》,载《中国法学》2018年第3期。

[8]人类学包括社会人类学、生物人类学、考古学、语言人类学等分支,本文所说的人类学都是社会人类学。

[9]费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆2001年版。

[10]王铭铭:《社区的历程:溪村汉人家族的个案研究》,天津人民出版社1997年版;王铭铭:《村落视野中的文化与权利:闽台三村五论》,三联书店1997年版。

[11]朱晓阳:《罪过与惩罚:小村故事1931—1997》,天津古籍出版社2003年版;赵旭东:《权力与公正:乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版。

[12]贺雪峰、董磊明、陈柏峰:《乡村治理研究的现状与前瞻》,载《学习与实践》2007年第8期。

[13]鄂南农村的地权实践,是具有典型性的个案。可参见陈柏峰:《“祖业”观念与民间地权秩序的构造——基于鄂南农村调研的分析》,载《社会学研究》2020年第1期。

[14]习近平:《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》,载《求是》2021年第5期。

[15]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第43—47页。

[16][美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度:从社会科学的角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第227页。

[17]侯猛:《司法的运作过程:基于对最高人民法院的观察》,中国法制出版社2021年版。

[18]例如,张欣:《媒体与立法的良性互动:以议程设置为视角》,中国法制出版社2018年版。

[19]例如,李娜:《守法作为一种个体性的选择——基于对建筑工人安全守法行为的实证研究》,载《思想战线》2015年第6期;李娜:《守法社会的建设:内涵、机理与路径探讨》,载《法学家》2018年第5期。

[20]例如,陈柏峰:《乡村基层执法的空间制约与机制再造》,载《法学研究》2020年第2期;陈柏峰:《乡镇执法权的配置:现状与改革》,载《求索》2020年第1期;陈柏峰:《党政体制如何塑造基层执法》,载《法学研究》2017年第4期;陈柏峰:《城镇规划区违建执法困境及其解释——国家能力的视角》,载《法学研究》2015年第1期;陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》,载《法制与社会发展》2015年第5期;陈柏峰:《城管执法冲突的社会情境——以〈城管来〉了为文本展开》,载《法学家》2013年第6期;陈柏峰、刘磊:《基层执法的“双轨制”模式——以计划生育执法为例》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2017年第1期;刘杨:《执法能力的损耗与重建——以基层食药监执法为经验样本》,载《法学研究》2019年第1期;刘杨:《“专项治理”科层化的实践机制与制度前景——以鄂中X镇食品药品监督管理所的执法工作为个案》,载《法商研究》2017年第1期;刘杨:《基层执法专业化的实践困境及其解释——兼论基层执法的多元属性》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2016年第5期;印子:《突破执法合作困境的治理模式辨析——基于“三非两违”治理经验样本的分析》,载《法商研究》2020年第2期;于龙刚:《群众话语如何“塑造”警察执法》,载《求索》2020年第1期;于龙刚:《乡村社会警察执法“合作与冲突”二元格局及其解释——“互动—结构”的视角》,载《环球法律评论》2015年第5期;刘磊:《街头政治的形成:城管执法困境之分析》,载《法学家》2015年第4期;刘磊:《执法吸纳政治:对城管执法的一个解释框架》,载《政治学研究》2015年第6期;梁永成:《论基层执法衍射效应:基于生态学视角的考察》,《法学家》2020年第6期;梁永成:《论基层执法衍射效应:基于生态学视角的考察》,载《法学家》2020年第6期。

[21]王伟臣:《从规则到过程:法律人类学纠纷研究的理论进路与现实启示》,载《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期;赵旭东:《秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题》,载《环球法律评论》2005年第5期。

[22]贺雪峰:《论农村政策基础研究——对当前中国农村研究的反思及建议》,载《学习与探索》2004年第5期。

[23][美]丹尼·L.乔金森:《参与观察法》,龙筱红、张小山译,重庆大学出版社2009年版,第2页。

[24][美]赫伯特·J.鲁宾、艾琳·S.鲁宾:《质性访谈方法:聆听与提问的艺术》,卢晖临、连佳佳、李丁译,重庆大学出版社2010年版,第2—3页。

[25]王启梁:《法学研究的“田野”——兼对法律理论有效性与实践性的反思》,载《法制与社会发展》2017年第2期。

[26]例如德沃金对法律原则的强调,参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第227—230页。

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