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朱政 | 医疗纠纷的分类治理及其法治

[摘要] 近年来,医疗纠纷的频度与烈度长期处在高位。在巨大的纠纷压力型塑下,地方政府和医院主导的纠纷筛选与多元解纷体制逐渐形成。现有的治理实践看似笨拙实则有其精巧之处,可以将其概括为医疗纠纷的分类治理。依据冲突性的高低和患方诉求是否合理,可以得到一个二维的理论框架以及六种纠纷类型,有助于理解和优化现有治理实践,以及深化对法律治理和基层法治的认知和自觉。医疗纠纷蕴含的冲击社会秩序的巨大能量,根源于我们这个时代尚未妥善安置的 “生命政治”。在这种复杂条件下推进基层法治,必须立足现实,有效回应当下的治理问题;并在此基础上凝聚共识,形成一种渐进式的法治观,从而期待不断提高法治水平。

一、问题的提出

21世纪以来,伴随着中国社会的急剧转型,社会结构变迁、医疗体制改革、人民群众对公共卫生事业的需求不断高涨,这些宏观和微观的因素共同促成了眼下医患关系的紧张,致使医疗纠纷愈演愈烈。《医疗事故处理条例》(2002)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2004)、《侵权责任法》(2009)等法律法规,为化解医疗纠纷搭建了基础性的法律框架。此后,《刑法修正案(九)》(2015) “医闹”入刑,以及原国家卫计委联合中央综治办、公安部、最高院、最高检等多部门连续多次出台“专项行动”——《关于维护医疗秩序打击涉医违法犯罪专项行动方案》(2013)、《关于严厉打击涉医违法犯罪专项行动方案》(2016),意在大力治理医疗纠纷,维护正常的医疗秩序。最近,国务院又发布了《医疗纠纷预防和处理条例》(2018)。

近两年,笔者所在研究团队在多个城市多家三甲医院进行实地调研,发现一些重要变化。一是,相比前几年,职业“医闹”确实被大大抑制了。这与以《刑法修正案(九)》为代表的“强硬”法律出台,有一定相关性。但经验现象背后的事理逻辑,远比出台或修改一部法律复杂。二是,实践中医疗纠纷的频度依然处在高位,但另一方面,医患之间的对抗性,尤其是暴力对抗,有减弱的趋势。三是,医疗纠纷的法外解决比较严重,大量纠纷溢出法律框架,医院“花钱买太平”的现象仍很常见。这些在调研中获得的经验素材和直观思考,逐渐汇聚和组织起来,形成了本文的问题意识,亦即医疗纠纷治理实践是如何回应现实的? 为了纠纷的妥善解决,将矛盾化解在基层,治理体系应当如何搭建? 法律规范及其运用(执法、司法)在其中发挥什么样的作用与功效? 以及基于医疗纠纷的研究,在更具普遍意义的法理层面,我们可以期待怎么样的一副基层治理法治化的理想图景?

学界关于医疗纠纷、“医闹”的既有研究,主要遵循三种研究进路。第一,关注解纷体制的制度主义的进路。李本( Liebman B L.)教授基于实证研究,从制度变迁的角度,指出正式制度(医疗服务、法律制度和地方政府)难以有效回应医疗纠纷,执政党往往过度回应或回应不足,法律及其解纷机制发挥的作用很不确定。【1】有研究认为,现有政府、公立医院主导的解纷体制缺陷明显,应当努力探索第三方处理的制度模式【2】,进而实现医疗风险和医疗纠纷的社会化【3】。还有一些有学者提出借鉴域外经验,建立和完善医疗纠纷调解制度。【4】

第二,探索完善相关法律的规范主义进路。例如,有学者基于《刑法修正案(九)》中关于“聚众扰乱社会秩序罪”,讨论了“医闹”入刑等刑法治理问题。【5】有学者认为《医疗事故处理条例》等法律规 范对医疗纠纷处理存在设计缺陷,并有针对性地提出完善意见,以及根治“职业医闹”的法律对策。【6】

第三,聚焦医疗纠纷本身的社会学进路。有研究针对医疗纠纷的发生和对医生产生的影响,进行实证调查。【7】另有研究关注医院纠纷的发生率和赔付情况,并试图从中找到纠纷解决的部分规律【8】,以及总结了医患矛盾的类型和特征【9】。有学者关注医疗纠纷参与者主体行动及其事件过程,探究医疗纠纷转化为“医闹”的三个重要影响因素,亦即正式制度专业化纠纷解决能力、患者求偿意愿和患者情感触发。【10】还有的,面对“职业医闹”现象,试图阐发“谋利型医闹”的生成机理。【11】

在关于医疗纠纷的既有研究中,管理学、社会学和医学的研究占据了主要部分。管理学的研究一般关注医疗管理体制、医疗组织结构等问题;社会学的研究则侧重对医疗纠纷的发生与解决,从各个侧面展开解释;医学学者,由于长期从事一线医疗工作,对医患关系的紧张感受最深,多从专业角度解释医疗过程的不确定性,并致力于提出缓解医疗纠纷的各类对策建议。相比较而言,法学的研究显得乏善可陈,主要集中在围绕法条的规范研究和抽象的多元解纷制度的研究。虽然,既有研究已具备相当规模,也都具有一些启发意义;但总体上说,相较于医疗纠纷对社会秩序的冲击以及实践中化解纠纷面临的困境,在研究的深度和广度上都显得很不够。

本文拟采用法律的经验研究方法,立足医疗纠纷解决的现有实践,深入把握纠纷治理体系与运行机理;试图理解运用法律法规进行治理的着力点、功能及其限度,促进基层法治问题的思考;并更进一步,努力揭示医疗纠纷之中蕴含的深刻的“生命政治”(vital politics)【12】,而这正是医疗纠纷何以蕴含异常巨大“能量”的根源。本文的研究旨趣与理论抱负,不仅在于为医疗纠纷治理提出对策建议,而是同样相信面对纠纷压力,制度运行的实践理性会“自 然”呈现;并非像绝大多数既有研究那样对现有体制展开批评、表示失望,而是努力揭示其中的机巧,展现一线工作的智慧;并不一味强调法律治理的优越和突显法治价值的高尚,而是希望指出作为医疗纠纷背后的“生命政治”之政治性,必然深刻地影响基层法治的形态。

 

二、医疗纠纷治理的制度实践

(一)作为制度实践的纠纷分类

面对复杂事物,分类思维是人类常规的认知工具。涂尔干曾指出,分类观念背后的力量是社会性 的。“分类不仅仅是进行归类,而且还意味着依据特定的关系对这些类别加以安排。”【13】诚如斯言,在现有医疗纠纷治理的实践中,对其进行分类与筛选,不仅是观念性的,更是制度性的。

对于围绕在医疗纠纷周遭的众多主体来说,纠纷类型的划分可能不尽相同。第一,在医生那里,医疗纠纷常常被分为三种类型:(1)有理的,(2)无理的和(3)说不清的。第一种情况,诊疗过程存在或者可能存在瑕疵和过错;第二种是不存在前述疑问的;第三种恰巧处于医学中高度不确定或风险不可控的领域,例如,患者体质差异导致的意外结果。这是医学科学的专业解说。

第二,在患者和家属眼中,医疗纠纷一般被分为: (1)医疗结果不好的(或心理不能接受),(2)对医疗过程不满意的和(3)笼统的不满意。笼统的不满,主要是针对医疗体制,典型的如抱怨“看病难”“看病贵”。

第三,对于医院安保和警察来说,可以将之分为:(1)闹事的和(2)不闹事的两种。前者,表现为暴力攻击医护人员,在医院抬尸体、设灵堂、拉横幅和各种形式的群体性抗议;后者,则表现为愿意和医院协商,讲道理、不动粗。

第四,对于相关解纷机构——法院、各级调解委员会、维稳办、派出所和医院所在社区等,根据纠纷的管辖与权限,又可以分为:(1)依法裁判的,(2)介入调解的和(3)自主和解的。

最后,医院化解医疗纠纷,根据患方不同诉求,一般将其分为:(1)要钱的,(2)要讨个“说法”的和(3)要出“气”的。其一,向医院“要钱的”——通过 经济补偿平息的纠纷,占绝大多数。甚至医院一线医护人员表示:“闹事就是为了要钱”“医院不得不花钱买太平”。这印证了很多学者的判断,“利益矛盾特别是经济利益矛盾已成为当下社会矛盾的主轴”【14】。其二,也有小部分纠纷,患者和家属主要不是为了谋利,而坚持要讨个“说法”,例如要求医院、 医生公开认错或在媒体上赔礼道歉。这一类讨“说法”的诉求往往很难得到响应和满足,一是难以纳入常规的救济渠道;二是医院为了保护声誉,会特别坚持。面对“僵局”的患者和家属会产生很强烈的“秋菊的困惑”——讨个“说法”为什么这么难?正如苏力教授的分析,“秋菊的迷惑从另一个角度说明制度供给的问题:制度供给的不适用,‘产品’的不对路”【15】。三是对医院、医生强烈不满、憎恶的患者和家属,不由分说,就是要把“气”撒出来。这种情形最容易酝酿暴力事件。应星教授曾适切地指出,“气”是理解中国人社会行动的独特概念【16】,并且对集体行动的再生产至关重要【17】。

不难看出,医疗纠纷的分类,与不同主体的立场、对纠纷本身的认知以及背后牵扯的社会关系直接相关。从这个意义上说,涂尔干关于分类观念形 成的判断,剔除其中的神秘主义,是有一定道理的。但问题是,如此纷繁复杂的分类,对于深化对医疗纠纷的认识或许还有学理意义,但对于纠纷治理却是非常棘手的麻烦。因为,这对形成一套能够有效运行的纠纷治理体系提出了极高的要求,亦即需要统合各方对医疗纠纷的认知分歧,容纳、兼顾上述各类要素,包括医学科学上的判断、纠纷生成与再生产、对纠纷发展过程的控制和对各类诉求的响应等。质言之,医疗纠纷治理必须正视如此复杂的纠纷类型,并以一种制度性实践的方式予以回应。

(二)医疗纠纷的逐级筛选与多元解纷

医疗纠纷的发生机理是复杂的,但总的来说,纠纷的发生和在各个科室的分布存在一定的概率。【18】我们调研的几处医院,平均每年发生大大小小的各类纠纷约一百多起。因此,纠纷协调是医院一项非常重要的常规工作。例如,D市M医院(三级甲等医院)的医务处下设医疗纠纷协调办公室(简称“协调办”),负责与患方接洽、协商;宣传科从旁协助,控制和应对媒体介入。下文将以M医院为典型,尝试揭示医疗纠纷治理的运作机制,进而深化理解纠纷压力是如何塑造纠纷治理体系的。

近些年,医疗纠纷的频度与烈度长期处在高位,患方的诉求不断提高,医院承受了巨大的压力。医院协调办犹如救火队员一般,忙于与患者、家属沟通,试探对方情绪和真实诉求,展开协商、谈判。逐渐摸索出“纠纷逐级筛选”的经验,并形成“免、补、赔、调、判”五级纠纷响应机制。

第一,医院常规的处理方式是“免”“补”和“赔”。所谓“免”是指免除患者部分诊疗费,主要针对久治不愈或经济困难的情况。这一类患者、家属,对医疗过程和结果较为敏感,容易酝酿不满情绪。所谓“补”是指在院方完全无过错的情况下,给予适当经济补偿。有的患者会对诊疗过程“鸡蛋里挑骨头”,制造纠纷。“补”的重点在于,一方面,院方明确表示无过错,因而对医院来说,“补”与“赔”(赔偿)在性质上完全不同;另一方面,“补”也是出于无奈,表面上是讲究人道主义,实际上多是花钱消灾。所谓“赔”是尚未进行医疗事故鉴定的情况下,医患双方都不太确定责任归属;但由于患方诉求不高,医院往往倾向“赔钱了事”。说到底,医院没有能力与大量小微纠纷长期消耗,也担心小矛盾久拖不决转化为大纠纷。实际上,全年一百多起医疗纠纷,其中80%属于院方可以独立处理的“免”“补”和“赔”的情况。从这里可以看出,对于医疗纠纷的筛选,患方诉求的高低是重要的指标。当然,患者的诉求,有时候也表现为情感上的特殊需求等。

第二,派出所民警和特警,将随着纠纷烈度的上升、对抗性的增强,递次加入。医院保卫处能满足一般的秩序维护;但时有发生的暴力医闹和群体性事件,迫使警方出场。应当说,“外援”参与化解医疗纠纷,是纠纷压力“倒逼”的结果。可见,纠纷的冲突性是筛选的另一重要指标。

第三,医疗鉴定机关的介入,本质上是为了保护纠纷双方中的“弱者”。然而,院方与患者,究竟谁是“弱者”,并非固定的角色分配;甚至,在同一案例中,也会随着纠纷发展,发生角色转换。理论上说,院方对于医疗纠纷拥有医学上绝对的信息优势,部分造成了医患之间的不信任,从而促发对抗;但当下的情况是,院方往往更有意愿进行鉴定,而患方更多拒绝。这表明,看似弱势的患方,有能力利用医院及其基层政府维稳的心理和体制压力,纯熟地运用 “弱者的武器”【19】,掌握纠纷解决的主动;医院则希望通过第三方鉴定,剔除无理取闹的情况。事实上,真正进入医疗事故鉴定程序的纠纷,大约只占到纠纷总数的10%左右。这个比例不算高。换句话说,弄清医学科学上的是非对错,整体上对纠纷解决不算最重要。但医学鉴定的存在,对塑造院方与患方形成相互约束的“均势”,避免“店大欺客,客大欺店”的局面,仍具有重要意义。

第四,“调”(第三方调解)为纠纷解决提供了时间上和空间上的缓冲地带。参与D市M医院纠纷 调解的第三方,主要有原市卫计委下属的“医调委”——一个由医疗系统退休党员组成的机构,以及医院所在社区的人民调解委员会。应当说,现有的第三方调解,与很多学者设想的理想状态差距巨大。不论是“医调委”还是人民调解委员会,在调解医疗纠纷的过程中,往往不发挥实质性的主导作用。即便如此,他们依然是重要的。因为,第三方调解为纠纷解决提供了缓冲的时间与空间,避免医患双方在局促和频繁的接触中“争锋相对”,在一定程度上有利于降低医患之间的对抗性。

第五,司法机关的裁判和调解,不仅为医疗纠纷设定法定救济,也为少数疑难案件提供了决断机制;并且,毋庸讳言,司法机关常常还能够转移矛盾、吸引“火力”,间接为医院解围。通过前面多方参与,多个解纷程序的筛选,真正需要司法机关“判”的,数量不多,但难度一般比较大。主要有以下几种情况:一是具有医学上特殊性的疑难案件;二是患方认为胜诉机会很大,而且诉求过高,医患难以达成一致;三是少数偏执型的患者和家属。

此外,对于极少数医疗纠纷,还需要维稳办、信访局等政法机关来“兜底”,回应某些患方的特殊诉求和过激行为,例如各种形式的上访、缠访等,以维护社会稳定。

不难看出,在医院与患方的相互试探、博弈的过程中,医疗纠纷得到逐级筛选和分类,先易后难,渐次分流,进而转入多元的解纷渠道。站在基层社会治理的角度看,或许可以将现有实践概括为“医疗 纠纷的分类治理”(其结构和运行,参见图1)。塑造这套看似笨拙实则机巧的分类治理体系的实质力量,是医院以及各级地方政府不得不面对的巨大纠纷压力。从这个意义上说,笔者不同意有些学者对于医院和地方政府主导医疗纠纷治理的批评。世上没有完美的、一劳永逸的制度设计。“一切制度永远都更多是事后的补救,是对危机或困境的应对,甚至常常就是,也只能是‘摸着石头过河’。”【20】

在笔者看来,医疗纠纷蕴含的冲击社会秩序的巨大能量,以及为基层政府所敏感的维稳压力,根源于我们这个时代尚未妥善安置的“生命政治”。这里的“生命政治”意指医疗关系中必然牵扯的围绕疾病、健康和医学科学干预生命进程的特殊的政治性。例如,我们常说的“人命大于天”,即隐含了鲜明的价值判断以及民众对政府的强烈期待。下文将进一步揭示,处在社会转型期的当下中国,一个医学科学前所未有发达的时代,“生命政治”所具有的诸多维度及其令人生畏的复杂性。换句话说,医疗纠纷的治理与法治实践,应当对此有深刻的认识,并有意识地给予制度性回应。

 

三、医疗纠纷的分类治理与法律规制

(一)医疗纠纷的理论类型

一如上述,抱着对现有制度实践的“同情的理解”,以法律经验研究常规的“深描”方式,对医疗纠纷的化解进行了一番解读。其中的实践之知,一言以蔽之,分类治理。

在“治理理论”【21】的视域下,纠纷分类治理的依据,亦即基层政府、医院所敏感的要素,主要可归结为两个方面:一是纠纷的冲突性;二是患方的诉求对于前者,可以粗略地分为高冲突性与低冲突性两类;对于后者,将是否能够得到法律法规的支持与依据医学上的判准相结合,可将其分为合理诉求、无理诉求和协商性诉求【22】。据此,可以得到一个二维的理论框架及其六种纠纷类型(参见表1) ,即纠纷Ⅰ:高冲突—合理诉求、纠纷Ⅱ:高冲突-无理诉求、纠 纷Ⅲ:高冲突-协商性诉求、纠纷Ⅳ:低冲突-合理诉求、纠纷Ⅴ:低冲突-无理诉求和纠纷Ⅵ:低冲突-协商性诉求。

笔者将试图展现这一理论框架对于完善、优化医疗纠纷分类治理的意义。更重要的是,医疗纠纷分类治理的明确提出,能够促进对法律治理工具的运用、功效与限度等问题的认知和自觉,有助于展开对更具一般性法理意义的基层法治问题的思考。

(二)医疗纠纷分类治理的优化

下文将以Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类纠纷为主要分析对象,解说在高冲突性的情境下,合理诉求、无理诉求和协商性诉求三类纠纷不同的治理策略;最后,将Ⅳ、Ⅴ、Ⅵ类合并讨论,指出低冲突性纠纷的共性问题。

第一,纠纷Ⅰ:高冲突—合理诉求。在医疗纠纷发生初期,判断患方的诉求是否合理,并非易事。从医学科学的角度,获得医疗事故鉴定结果,需要经过一个漫长的周期;而法律是否支持,虽然有相对明确的标准,但高度依赖医学鉴定。这两者由于时间流上的不同步,反而增加了治理的难度。

案例1:某19岁少年,由耳鼻喉引起脑部不适,住院过程中病逝。患者家属表示希望查明死因,如果医院没有责任,不会要求赔偿。但认为尸检会让孩子肢体不全,因而拒绝。几经 协商,达不成一致。家属长时间将尸体停放在病房,阻止院方将其送入太平间。

在案例1中,患者家属没有强烈的谋利企图,要求查明死因,属于合理诉求;但因为接受不了尸检,无法进入正常的医疗事故鉴定程序。协商陷入僵局后,围绕尸体的处置,纠纷的冲突性陡然增强。日本学者上田信指出,“中国社会的常识是,尸体对社会是危险的”【23】。“它们的出场和在场,不仅将意味着生物学上的污染(人类学意义),更重要的是,它们还由于负载了‘非理死’所蕴含的‘冤’的观念,而很可能在群体性事件中成为产生持续动员能力的‘象征符号’(社会学意义)。”【24】显然,医疗纠纷的冲突性不仅仅局限于使用暴力,还包括各类隐含的潜在威胁,以及引发事态恶化的可能性。

对于纠纷Ⅰ类型的治理要点,是迅速控制和降低纠纷的冲突性,短时间内做好安抚患方的工作,将纠纷引入以医疗事故鉴定为核心的解纷渠道,从而尽量满足患方的合理诉求,维护患者正当权益。我们的调研发现,带有普遍性的,院方在医疗纠纷发生初期,控制纠纷冲突的办法不多。一般主要依靠医院保卫处监控事态;在疏导患方情绪、情感安抚方面,各医院的做法和实际效果差异较大。

第二,纠纷Ⅱ:高冲突—无理诉求。这类医疗纠纷以谋利型医闹最为典型,本质上属于一类特殊的“谋利型上访”【25】。

案例 2:某高龄孕妇,在本市另一私立医院 待产一周,超过预产期,后转院至 M 医院。转 院后2个小时,孕妇突然大出血,经抢救无效,母子双双死亡。检查结果证实,孕妇在转院之前,胎儿已在母亲腹中死亡。患者家属认为,只要人死在医院,医院就应当负责,并提出赔偿200万元。协商未果,随即带领数十名村民冲击医院。最后,通过警方介入,多次协调,医院在完全无责任的情况下,一次性赔8万元,另承担丧葬费,患者家属和村民的食宿、交通费。

案例 3: 某县45岁村民,患先天小儿麻痹症,来M医院就诊、手术。术后两年间,该村民多次找到院方,以手术效果不好为由向医院索赔10万元。该村民横卧在门诊大厅,向围观人群展示残疾的身体,做乞讨状。并声称他付了全额的医疗费,就应当彻底治愈。最终,医院与其签署协议,不明不白的“赔偿”5万元。

实践表明,谋利型医闹不但拒绝医疗事故鉴定,更排斥进入司法程序。他们往往“斗争”经验丰富,懂得运用维权话语,善于依据“人命大于天”的修辞术论证医闹的正当性,并利用地方政府维稳的体制压力,主动引入媒体制造舆论。甚至,会与职业医闹合作,将矛盾升级。

面对纠纷Ⅱ类型,医院和地方政府无原则的妥协,只会引发更多效仿,陷入“越维稳越不稳”的境地。在笔者看来,说服教育无效的情况下,为了降低纠纷的冲突性、控制局势,应当在法律规范的范围内果断使用强制力。事实也证明,近年来,以《刑法修正案(九)》为代表的“强硬”法律和数次专项打击行动,有效地遏制了职业医闹。但更重要的是,“强硬”法律发挥作用,要依靠警察,尤其是基层派出所、住院民警等一线执法者,在纠纷发展过程中拿捏运用强制措施的时机、方式和尺度。强制措施运用得恰到好处,有利于解决医疗纠纷;相反,运用得不恰当,则会造成被动局面,甚至损害地方政府的形象和信誉。

第三,纠纷Ⅲ:高冲突—协商性诉求。这一类纠纷数量不少,一般表现为小额的经济诉求,或者诉求具有高度的不可预测性,难以纳入常规的救济渠道。

案例4:某患者小腿胫骨骨折,经过手术,术后恢复情况不好,伤口长时间未能愈合。患者感到异常痛苦,情绪激动,多次找院方交涉。医院认为,原因在于病人体质有异常人。最后,经过漫长的协调,医院免除该患者50%的治疗费用。

案例5:某女性在M医院整形外科,进行了隆鼻手术。院方认为,手术圆满成功,而该患者 则觉得未达到预期效果,遂起纠纷。经过长达半年的拉锯式协商,最终医院补偿患1万元。

这一类型医疗纠纷,院方是否以及多大程度上能够满足患者形形色色的诉求是问题的关键,也直接关系到纠纷的冲突程度。实际情况是,对于患方的小额经济诉求,医院容易妥协;但对于特殊的情感诉求,例如要求开除涉事医生、公开道歉等,则较为坚持,容易陷入对抗。显然,这意味着现有的解纷渠道不能很好地消化患方的非经济诉求。它更表明,现有的医疗纠纷治理,在制度设计和实践上,就是为了“息事宁人”,重在吸收一个个纠纷在逼仄时空中释放的“能量”;而平息患方的负面情绪,并不处于重要位置。究其缘由,正如上文所述,现有解纷体制,是在巨大纠纷压力的塑造下“自然而然”地形成 的;因此,它缺乏化解医疗纠纷长远的预期与制度响应。事实上,对诊疗过程、结果以及高昂费用不甚满意的患者群体,对医院、医生的怨怼,可能会在医院之外的社会中积累,持久地影响医患关系。从这一 意义上说,医疗纠纷的治理有必要引入专业社工,强化医疗配套的服务。

第四,Ⅳ、Ⅴ、Ⅵ类纠纷。这三类医疗纠纷,在合理诉求、无理诉求和协商性诉求的区分上,与前述Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类有很多共同之处,不必赘述。不同的方面是纠纷的冲突性较低,患方一般表现得较为平和、理性,愿意与院方调解和协商。低冲突性类的医疗纠纷治理与前三类的问题恰好相反。实践中,遇到低冲突性的纠纷,院方常常会表现得不重视。一方面,把对方“晾一晾”,时间上“拖一拖”,冷处理能够筛除大量小微冲突;另一方面,由于院方习惯性地将高冲突性纠纷设定为优先处理,那么低冲突性纠纷自然被放在不重要的位置上,相对应的,患方很快会察觉到院方有意、无意的不积极态度。在长时段的医患接触中,患方会认识到“会哭的孩子有奶喝”。 医患双方的互动策略会逐渐聚焦,共同指向提高纠纷冲突性的方向。因此,处理不当,Ⅳ、Ⅴ、Ⅵ类纠纷会向Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类纠纷转化。质言之,治理低冲突性类型的纠纷,恰恰要求院方也能够耐心倾听,严肃对待,避免人为制造对抗。

(三)作为治理术的法律

在医疗纠纷的分类治理中,依托警察的基层执法、法院的司法裁判,以及作为贯穿治理全过程的背景性力量,法律规范构成了纠纷治理的骨架,但也应当意识到法律治理有其着力点、功能及其限度。

第一,基层执法重在控制纠纷冲突的烈度,限制私力救济,维护解纷的基础秩序。一如上述,医疗纠纷发生的初期,往往伴随着强冲突性,可能在逼仄的时空之中释放巨大的“能量”,冲击医疗秩序和社会秩序;而警察的基层执法,需要恰当运用强制力,控制局面。事实上,警方维护基础性的医疗秩序,根据《治安管理处罚法》(2006)相关条款,已有足够的法律依据。在M医院的调研显示,前几年,面对医疗纠纷中普遍存在的暴力,警方执法的力度偏弱,不敢果断动用强制力,实际上放任了医患冲突的发展,也应为解决医疗纠纷的被动局面负部分责任。

对于医疗纠纷的治理,应当认识到,基层执法体制机制的重要性。一方面,一线执法的基层民警(主要是住院民警)是一种典型的“街头官僚”【26】,要在开放的空间中,在纠纷发生的瞬间做出判断,亦即是否以及如何介入纠纷——什么时候发出警告、向上级汇报和果断动用强制力。因而,执法的过程与结果都具有一定的不确定性。这不仅要求民警具有丰富的执法经验,更需要体制支持,授予其机断之权,甚至还得允许一定概率的误判,一定程度内容忍包括强制力使用不当在内的执法瑕疵。当然,应当根据基层执法规律区分执法中的瑕疵与违法,妥善处理事后的问责与救济。另一方面,当纠纷冲突升级,基层执法还需要具有高度的动员能力和预警机制,例如调动特警控制群体性事件等。在我国的政法体制中,“基层执法是政制系统‘高位推动—层级治理—多属性治理’的一个重要组成部分”【27】,主要依托地方党委、政府居中指挥、调动,并做出最终的决策。从这个角度说,现有地方党委、政府和医院主导的治理体系,有其存在的合理性与优越性。

第二,法律规范及其司法适用,还在于区分合理诉求和无理诉求,并为协商性诉求做出适当引导。通过医疗事故鉴定和司法裁判,一是设定患方合理诉求的上限,抑制在“人命大于天”修辞之下无休止的“坐地起价”;二是明确拒绝无理医闹;三是为医学上的疑难个案提供决断机制。但也应当看到法律设定救济的局限性。大量医疗纠纷包含的情感诉求、伦理诉求,难以得到制度性的响应。诚如庞德所言: “在绝大多数场合下,金钱赔偿办法乃是唯一的方法,而这也已成了法律在任何时候的主要救济手段。但是这种救济除了涉及物质利益的场合以外,是显然不够用的。”【28】某种程度上说,法治的难题在这里恰恰表现为,医疗领域极为复杂的“生命政治”难以完全法律化。

第三,作为背景的潜在国家暴力,以《刑法修正案(九)》为代表的“强硬”法律,对打击医疗纠纷中最恶劣的部分——职业医闹,依然是相当重要的。当然,在实践中,医疗纠纷的刑法治理与警方基层执法相互支撑,共同发挥作用。

现实之中,的确存在大量医疗纠纷的治理溢出法律框架,例如抛开相关法律法规进行调解、和解,甚至是医院无缘由的妥协。但依笔者所见,这是否构成治理上的困境,法治上的隐忧,可能并不能一概而论。恰如下文要展开论证的,其背后隐藏着深层次的结构性成因。因而,将其定义为“问题”(problem)更为适切。如果将视野放宽,或许能够认识到,法律规范及其运用有其限度,不可能“包打天下”;法律实践从来不是自足的,在医疗纠纷治理领域,若隐若现的“生命政治”深刻地塑造着基层法治的形态。

 

四、医疗纠纷中的生命政治与法治

(一)医疗纠纷背后的“生命政治”

福柯在《临床医学的诞生》中,对医学话语、疾病和医院的分析是开创性的。他揭示了引发临床医学诞生背后医学话语的变换,对身体、疾病、死亡的认识论与世界观的颠覆,以及隐匿其中的权力关系。“随着病理解剖学的出现,医学作为一种实践和科学被重新建构。”【29】在某个层面上,福柯讨论是一种“健康政治”,以及国家权力的支配关系;而在当代,“医学的管辖范围已经延伸至事故、疾病、病害之外,延伸到了控制慢性病和死亡,管理生殖,评估和控制‘风险’,保持和完善健康的身体……批评家们认为我们正在经历用医学方法处理社会问题的情况”【30】。显然,当代的生命政治,以一种弥散性的方式渗透到每一个人的身体空间中。

在笔者看来,医疗纠纷中的生命政治,比计划生育、生殖健康【31】、全民健身【32】等问题更为复杂,它至少关涉到医疗体制改革背景下的生命经济学、公共服务获得的平等性、身体管理的伦理学、法律理性的介入等诸多方面。首先,生命经济学对医疗纠纷的持续塑造。近30年的医疗卫生体制改革【33】,取得了巨大的成就,免费医疗(公费、劳保)与财政支出持续增长,实现了基本医疗保障制度的全覆盖,但在市场经济的整体环境中,在“看病难”“看病贵”的直观 刺激下,人民群众或多或少感受到串联医院、制药企 业和患者之间的生命经济学——围绕生命(身体) 管理的资本运营,追求利润。公共医疗卫生的话语体系迅速“去政治化”,从“为人民服务”转化为“花钱治病”。一方面,“人命比天大”的强大修辞“能量”,转化为无上限的经济诉求;另一方面,“消费者是上帝”的逻辑无声无息地裹挟进来,患方越发难以容忍医疗过程和结果上的“瑕疵”。说到底,伴随着中国社会的整体转型,医疗卫生事业吁求一种调和社会主义卫生事业传统、政府责任和赋予医疗服务追求利润的某种道德伦理正当性。或者说,公共医疗卫生事业,并不因为迈入市场经济,就应当彻底“去政治化”;事实表明,缺乏政治、道德、伦理多个维度正当性论证,医疗纠纷便会被源源不断地再生产。正因如此,公共医疗卫生事业需要“重新政治化”,形成新时代的生命政治,从而在源头上缓解医患矛盾,指导医疗纠纷的治理及其法治化。

其次,弱势群体对医疗纠纷具有较高的敏感性,其背后是获得公共医疗卫生服务的平等性问题。随着中国社会的转型,社会结构剧烈变动,阶层开始分化,贫富差距拉大。【34】人们获得公共医疗服务能力的差异,进一步突显生命政治中蕴含的平等问题。在未来分子生物技术成熟的时代,“死亡是伟大的平等”(雨果语) ,或许再难有说服力。因此,政府有责任尽力满足人民群众日益旺盛的公共医疗卫生的基本需求。此外,还应当认识到,面对医疗纠纷,公 立医院对小额经济诉求特别容易妥协与让步,实则是在承担某种“社会责任”;因为,这一类患者大多属于底层群众,对医疗纠纷,尤其是对医疗费用比较敏感。不可否认,这种状况距离法律的规则之治相差甚远,也很难说是一套最优的解决方案;但话说回来,法律/法治该如何面对具有政治伦理意义的事实上的不平等,进而化解这一类的医疗纠纷? 恰如冯象教授所言:“法律上的决定(包括立法),归根结蒂,无非伦理及政治决定之衍生、变种;决定‘正确’与否,非任何‘法学原理’‘中性规则’的形式推演所能圆满解释,而必须诉诸隐藏在法律背后的政治/伦理立场。”【35】

再次,现代医学、生物科技技术的开发与运用,需要接受伦理学的指导。哪怕不谈分子生物技术对生命/身体前所未有的控制力,现有的人口控制、优生医学、整容医学等都极大地拓展了干预生命/健康/身体的深度和广度,增强了优化(改变) 我们自身的可能性。然而,因为缺乏道德伦理共识和判断标准,在个体、种族和人类整体多个层面,都可能人为地制造矛盾,甚至是酝酿“灾难”【36】。与医疗纠纷相关的,从关于强制婚检的争论,到各类整容引发的 纠纷,再到增强身体机能、追求健身(健美)过度服药引发并发症,等等,不胜枚举。

最后,依据法律规范对医疗纠纷作出判断,某种程度上必然经历法律理性与医学世界观的整合。现代医学的形成,背后是一整套世界观的革新。法律规范的介入,实则是一种理性与另一种理性的联手,需要形成协调一致的信念。在案例1中,尸检成为判断是非的唯一途径,医学与法律相互配合、相互强化,共同塑造了去人格化的、客体化的尸体对象,而这恰恰是患者家属难以接受的。在案例4中,对于久治不愈引发的医疗纠纷,法律规范应当如何设计 判断标准、主张证据,进而归责?再试举一例,19世纪英国的斯蒂芬·波拉德案【37】,也表明医学/医疗上的正当与法律上的合法并非总是协调一致和没有疑问的。

欲对医疗纠纷背后的生命政治做出整体性的论述,给出某些结论,不是一篇论文能够承担的。本文只是试图说明,当下中国医疗纠纷治理与法治面临的诸多困难,背后具有某种深刻的政治性——一种“生命政治”。它既与医学技术发展本身有关,也与医疗体制、社会结构乃至社会传统有关。现有医疗纠纷的分类治理体系,在纠纷化解上,确有精巧之处,体现了某种制度性的“实践智慧”;但它并没有触及医疗纠纷背后“生命政治”生成的隐秘逻辑,缺乏制度设计应有的预见性与前瞻性。而这也关涉到医疗纠纷治理的法治化。

(二)基层法治何以可能

在基层社会治理领域,对于维护社会秩序,实务界和学术界的看法罕见的一致,皆认为必须依靠法治,努力促成规则之治。如陈柏峰教授所言,“法治最大的好处,就是能够通过法律规范的确定性和普遍效力,来为维权、闹访等行为提供后果预期,对诉求表达、纠纷解决过程进行规范,促进问题解决的连续性和一致性,从而减少恣意和压力下的讨价还价,为社会生活创造统一、稳定的秩序,避免刚性维稳过程中政府权力和民众权力的商品化”【38】。这里所谓的法治,不仅指向公权力受到法律约束的状态,同时也强调有效的法律统治,以法律的技术理性统摄社会生活。

然而,医疗纠纷治理的法治化,显然更加复杂。一方面,法律规范似乎并非全面笼罩,而是在分类治理的框架中,有选择的、有重点的发力,以及作为背景发挥潜在的规范作用;另一方面,医疗纠纷中尚未妥善安置的生命政治,使得纠纷治理的难度陡增,基层法治的前景也变得晦暗不明。因而不难理解,现有医疗纠纷的治理实践,何以仅仅将目标瞄准平息纠纷,力求低制度成本的“定纷止争”;何以大量纠纷处理溢出法律框架。这是一种“小事糊涂、大事认真”“重视眼前,兼顾长远”的策略。因而,即便相关法律法规对医患双方的权利、义务都有明晰的规范,实践中大多也不会“较真”。现有的制度设计是纠纷压力塑造的和结果导向功能主义的,而非规则导向和程序导向。从这个意义上讲,法律以一种治理技术的面貌出现;医疗纠纷分类治理中的法治具有强烈的法律实用主义、法律工具主义取向。法治的价值体现在,“强调待解决问题当前的具体情况,而不强调一般性或意识形态”【39】。这恰恰也是现阶段我国基层法治的共性。

实用主义、工具主义的法治,并不能让所有人满意。正如顾培东教授所指出的,当下中国,社会大众乃至法学界对法治愿景仍然存在深刻的分歧,集中体现于理想主义法治观与实用主义法治观的差异。【40】某种程度上说,法治共识上的分歧,也是医疗纠纷化解及其体制面临困境的原因之一。社会大众中酝酿的不满情绪,理论界存在的诸多批评,可以部分归结于此。在笔者看来,眼下基层法治的实践虽然存在诸多问题,但多数批判意见并不切中要害,甚至对基层法律实践的复杂性缺乏真实的、基础性的认知。

第一,应当认识到法治(基层法治)没有普世的标准形态,但必须具有本真的“内在规定性”【41】。换句话说,只要具备核心要素,就配得上法治之名。对于医疗纠纷的治理来说,力求法治须强调以下几个方面:其一,在基层执法领域,一方面要求警方符合程序的、恰当的运用强制力;另一方面在现有以地方党委、政府为核心的政法体制中,依法进行资源整合和动员,并针对执法的过程与结果,接受法律监督。其二,在司法裁判方面,遵循形式法治的基本要求, 依法调解和依法裁判。尤其是面对某些涉医的“非常规性纠纷”,司法机关还需顶住基层政府维稳的体制压力和舆论压力。【42】其三,在整体的纠纷解决上,不仅要维护患方的合法权益,而且作为其代理人的公立医院,也不能出于短期的刚性维稳需求做无原则的、恣意的妥协。应当明确,地方政府、公立医院无底线的“花钱买稳定”,也是一种公权力的滥用。

第二,应当充分估计基层法律实践的复杂性,避免脱离实际的“法治幻想”。质言之,基层法治建设必须立足现实,有效回应当下的治理问题,才可能思虑长远,并赢得推进法治建设的时间和空间条件。医疗纠纷的治理及其法治,必须首先能够有效应对当下巨大的纠纷压力。实践表明,现有的分类治理体系和法律实践,虽不完美,但是基本有效的。进一步说,它还致力于维系三方面的动态平衡,塑造一种“均势”的格局,即维护患者的正当权益、保护医院尤其是医护人员和满足地方政府刚性的维稳需求。当然,在现有实践的基础上,还需放宽视野,努力拨开医疗纠纷背后“生命政治”的层层迷雾,探寻法治建设的法门。这确是兼顾现实与未来复杂条件下的法治建设。“事实上,只有有效应对基层法治复杂性的冲击,才可能在实质意义上促成基层法治的生成。”【43】

从更具普遍意义的法理层面说,基层社会治理深嵌于特殊的社会环境和制度环境之中,必须正视具体领域的特殊问题,甚至是“政治性”问题。正确认识并恰当运用法律治理工具有效回应这些难题,既是国家治理能力现代化的重要表征,更是法治的题中之义。而在当下中国的社会情景与法律实践的基础上,推进法治建设,必须有意识地凝聚共识,哪怕“最低程度的法治”也是有益的;进而,形成一种渐进式的法治观,从而期待不断提高法治水平。

 

【注释】

*《湖北民族学院学报(哲学社会科学版)》2019年第3期

基金项目: 国家社会科学基金西部项目“全面依法治国背景下基层政法委的体制机制创新研 究”( 18XFX002)

作者简介: 朱政,湖北民族大学法学院副教授、博士( 恩施 445000) 。

[1] Liebman B. L.,“Malpractice Mobs: Medical Dispute Resolution in China,”Colum. L. Rev. vol. 113,2013,pp. 181-264.

[2] 艾尔肯: 《论我国医疗纠纷第三方调解制度》,《西部法学评论》2015 年第 1 期。

[3] 黎志敏、徐翻翻、章桦等: 《解决医疗纠纷第三方处理模式的探索与创新——以国内外医疗纠纷解决的不同模式为视角》, 《医学与哲学》2013 年第 10 期。

[4] 刘兰秋: 《韩国医疗纠纷调解立法及对我国的启示》,《证据科学》2014 年第 4 期。

[5] 张莉彦: 《“医闹”问题刑法治理研究》,《广西政法管理干部学院学报》2017 年第 1 期。

[6] 刘晓燕: 《关于“职业医闹”现象的法律思考》,《医学与哲学》2008 年第 11 期。

[7] 李大平: 《基层医疗机构医疗纠纷现状实证研究》,《证据科学》2013 年第 2 期。

[8] 卢光明、范贞、韩学军等: 《27 所医院医疗纠纷发生率和赔付情况调查》,《中国医院管理》第 6 期。

[9] 朱力、袁迎春: 《现阶段我国医患矛盾的类型、特征与对策》,《社会科学研究》2014 年第 6 期。

[10] 张晶: 《正式纠纷解决制度失效、牟利激励与情感触发》,《公共管理学报》2017 年第 1 期。

[11] 郑涛: 《谋利型“医闹”的生成机制与规制路径探析》,《云南大学学报》( 法学版) 2016 年第 3 期。

[12] 米歇尔·福柯: 《临床医学的诞生》,刘北成译,南京: 译林出版社,2001 年,第 39 页; 尼古拉斯·罗斯: 《生命本身的政治: 21 世纪的生物医学、权力和主体性》,尹晶译,北京: 北京大学出版社,2014 年,第 11 页。

[13] 爱弥尔·涂尔干、马塞尔·莫斯: 《原始分类》,汲喆译,北京: 商务印书馆,2012 年,第 7 页。

[14] 朱力: 《刚性社会矛盾的内涵与特征》,《中共中央党校学报》2016 年第 4 期。

[15] 苏力: 《法治及其本土资源( 第三版) 》,北京: 北京大学出版社,2015 年,第 35 页。

[16] 应星: 《“气”与中国乡土本色的社会行动》,《社会学研究》2010 年第 5 期。

[17] 应星: 《“气”与中国乡村集体行动的再生产》,《开放时代》2007 年第 6 期。

[18] 梁子君、吴超、郭洪宇等: 《某三级甲等综合医院 430 例医疗纠纷数据分析》,《中国医院管理》2014 年第 10 期; 张跃铭: 《医 疗纠纷现状、成因及对策》,《医学与哲学》2015 年第 2 期。

[19] 詹姆斯·斯科特: 《弱者的武器》,郑广怀、张敏、何江穗译,南京: 译林出版社,2007 年。

[20] 苏力: 《大国宪制: 历史中国的制度构成》,北京: 北京大学出版社,2018 年,第 534 页。

[21] 法国学者让-皮埃尔·戈丹曾指出治理理包括现代政治治理、多层次制度治理和公司治理。参见让-皮埃尔·戈丹: 《何 谓治理》,钟震宇译,北京: 中国社会科学文献出版社,2010 年,第 19-23 页。

[22] 这里参考了陈柏峰教授对于上访的分类研究。参见陈柏峰: 《农民上访的分类治理研究》,《政治学研究》2012 年第 1 期。

[23] 上田信: 《被展示的尸体》,王晓葵译、孙江编: 《事件·记忆·叙述》,杭州: 浙江人民出版社,2004 年,第 129 页。

[24] 尤陈俊: 《尸体危险的法外生成——以当代中国的籍尸抗争事例为中心的分析》,《华东政法大学学报》2013 年第 1 期。

[25] 田先红: 《从维权到谋利——农民上访行为逻辑变迁的一个解释框架》,《开放时代》2010 年第 6 期。

[26] 迈克尔·利普斯基: 《街道层官僚与政策制定》,杰伊·沙夫里茨、卡伦·莱恩、克里斯托弗·博里克编: 《公共政策经典》, 彭云望译,北京: 北京大学出版社,2008 年,第 51 页; 韩志明: 《街头官僚的空间阐释——基于工作界面的比较分析》,《武 汉大学学报》( 哲学社会科学版) 2010 年第 4 期。

[27] 朱政: 《基层执法的形态、运作机理与法治径路——以 E 市控制违章建筑执法为例》,《云南社会科学》2017 年第 4 期。

[28] 罗斯科·庞德: 《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京: 商务印书馆,2008 年,第 28 页。

[29] 迪迪埃·埃里蓬: 《米歇尔·福柯传》,谢强、马月译,上海: 上海人民出版社,2016 年,第 192 页。

[30] 尼古拉斯·罗斯: 《生命本身的政治: 21 世纪的生物医学、权力和主体性》,尹晶译,北京: 北京大学出版社,2014 年,第 12 页。

[31] 吕贝卡·库克、伯纳德·狄更斯、穆罕默德·法塔拉: 《生殖健康与人权》,高明静等译,北京: 中国人口出版社,2005 年,第 8 页。

[32] 张大志: 《全民健身推进“健康中国”建设的生命政治解读》,《体育科研》2017 年第 6 期。

[33] 朱凤梅: 《1985-2015 年我国医疗卫生体制改革逻辑评述》,《中国卫生经济》2016 年第 1 期。

[34] 李强: 《社会分层十讲》,北京: 社会科学文献出版社,2011 年,第 257-262 页。

[35] 冯象: 《政法笔记》( 增订本) ,北京: 北京大学出版社,2012 年,第 42 页。

[36] 本文聚焦个体和群体层面上的医疗纠纷问题,所以不谈论种族和人类整体。但不应当忽略极端的生命控制、优生计划, 恰恰促成了位于现代性核心上的“死亡政治”,历史上制造了恐怖的大屠杀。参见齐格蒙·鲍曼: 《现代性与大屠杀》,杨 渝东、史建华译,南京: 译林出版社,2011 年; 吉奥乔·阿甘本: 《神圣人: 至高权利与赤裸生命》,吴冠军译,北京: 中央编译 出版社,2016 年。

[37] 邹翔: 《史蒂芬·波拉德之死——英国现代临床医学的诞生与医疗救助之间关系的另类真相》,《史学月刊》2014 年第 8 期。

[38] 陈柏峰: 《群体性涉法闹访及其法治》,《法制与社会发展》2013 年第 4 期。

[39] 罗伯特·萨默斯: 《美国实用工具主义法学》,柯华庆译,北京: 中国法制出版社,2010 年,第 44 页。

[40] 顾培东: 《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》,《法学研究》2017 年第 1 期。

[41] 关于法治的定义、本质与特征,国内外学者多有论述,一般认为包含以下要素: 限制公权力、法律作为调节社会生活基础 规范、司法捍卫社会公正等。参见布雷恩·Z·塔玛纳哈: 《论法治: 历史、政治和理论》,李桂林译,武汉: 武汉大学出版 社,2010 年,第 147 页; 梁治平: 《法律何为》,桂林: 广西师范大学出版社,2013 年,第 394 页; 顾培东: 《当代中国法治共识 的形成及法治再启蒙》,《法学研究》2017 年第 1 期。

[42] 在我们的调研中,对一些有审判医疗纠纷经验的基层法院法官,进行了半结构性访谈。部分法官坦率的承认,面对医疗 纠纷中的“非常规性纠纷”,会感受到来自各方的压力; 基层法院也会遵从地方党委、政府的统筹与调度,力求做出“恰当” 的裁判或将这些纠纷导入非诉讼的解纷渠道。相关研究还可参见顾培东: 《试论我国社会中的非常规性纠纷的解决机 制》,《中国法学》2007 年第 3 期。

[43] 朱政: 《基层法治的实践生成——以鄂西地区仪式性人情异化的治理为切入点》,《法商研究》2016 年第 4 期。

 

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