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周尚君、曹庭:总体国家安全观视角下的权利限制 ——从反恐怖主义角度切入

[摘要] 总体国家安全观是系统性、综合性、体系化的国家安全治理理念,它强调“既重视发展问题又重视安全问题”,将人民的生活质量同公共安全关联起来。权利限制的正当化要件基于国家与个人的二元对立,主张个人自由的绝对性,将权利限制视为例外情形。反恐怖主义中的权利限制问题,动摇了目的正当性要件的基础,突破了手段合理性要件的适用范围,因此有必要重新构建具备实践解释力的理论框架和分析方法。总体国家安全观强调人民和国家的统一,调和权利和自由的关系,为权利限制的制度分析提供了条件。在总体国家安全观下,权利限制不再仅仅是价值冲突问题,而被转化为国家治理问题;权利限制的制度分析方法不是为个案结果提供辩护,而是为优化治理结构提供理据。

一、引言

在反恐怖主义活动中,权利保障与限制往往面临两难困境。一方面,基于恐怖主义活动给国家安全和社会安全造成的“即时性”巨大威胁,有效的反恐怖主义治理需要紧急克减公民权利;另一方面,公民权利克减不仅面临“宪法危机”,实践中还可能为反恐怖主义活动肆意侵犯公民权利大开方便之门。在安全与权利之间,如何才能实现有效治理与规范治理之间的平衡,找到权利保障与权利限制之间的界线,成为学界争讼不断的热点议题。2014年4月15日,习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上提出“总体国家安全观”,要求以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,维护各领域国家安全,构筑国家安全体系。2015年7月1日,第十二届全国人大常务委员会第十五次会议通过新的国家安全法,以法律形式构建起了集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。总体国家安全观彰显了中国共产党对国家安全问题的全面性、综合性、系统性、辩证性观察、认识和处理。。本文从反恐怖主义角度切入,以总体国家安全观所提供的制度分析契机为认识背景,从权利限制的正当化要件及其局限出发,分析比例原则难以解决涉恐权利限制问题的成因,并试图从理论基础、激励机制、约束机制角度重构总体国家安全观背景下的权利限制理论。

二、权利限制的正当化要件及其局限

当基本权利与公共利益之间出现冲突的时候,权利限制就有可能发生。为了实现基本权利与公共利益的最佳平衡,确保限制行为不违背宪法保障基本权利的意旨,限制行为在实质内容上必须符合正当化要件。权利限制的正当化要件包含目的正当性与手段合理性两个部分,前者要求限制行为的目的必须是正当的,后者要求限制行为本身必须符合比例原则。比例原则由三项子原则构成:适当性原则、必要性原则与狭义比例原则,这一基本结构是在1958年德国联邦法院就药房案作出的判决中确立的。三项子原则都与权利限制行为的手段选择有关,并不涉及限制行为的目的。在国家还只是“守夜人”的时代,行政机关只是消极、机械地执行立法机关规定的任务,行政行为很难有自己的目的,所以比例原则可以不包含目的正当性的审查。然而,随着福利国家的兴起,行政行为的目的与立法规定的目的逐渐分离,立法对行政的制约减弱,在比例原则中应当纳入对目的的审查。在这个意义上,权利限制的正当化要件可以等同于比例原则。

在反恐怖主义中,比例原则无法有效且合理地约束政府的反恐行为,无法帮助实现权利与安全的最佳平衡。究其原因,涉恐的权利限制问题可能面临道德困境,目的正当性不仅无法判断限制行为的合理性,甚至还有可能否定所有的取舍抉择。同时,打击网络恐怖主义需要使用技术侦查措施,这些措施可能挑战手段合理性的评价原则。

(一)目的正当性要件无法解决酷刑论辩中的道德难题

在反恐怖主义实践中,一个长期困扰人们的难题是:政府能否采用刑讯逼供的方法获取国家安全情报?刑讯逼供作为一种恶行,一直受到国际社会的谴责。禁止酷刑及其他非人道待遇或处罚已经成为国际共识,各国的法律明确规定禁止刑讯逼供。即便处在国家紧急状态时期,《公民权利与政治权利国际公约》第四条第二款、《欧洲保障人权和基本自由公约》第十五条以及《美洲人权公约》第二十七条第一款也将免于酷刑及其他非人道待遇的权利规定为不得克减的权利,要求国家依旧负担保障公民该项权利的义务。但在“9·11”恐怖袭击之后,禁止酷刑的共识遭到挑战。2002年1月25日,美国前白宫法律顾问冈萨雷斯在备忘录中提出,反恐怖主义需要“快速获得情报的能力”,而这种“新范例可以放弃陈腐的《日内瓦公约》对敌人囚犯审讯的严格限制”。2004年4月28日,美国哥伦比亚广播公司发布了美军在伊拉克阿布格莱布监狱虐待战俘的照片,引来全世界的震惊与谴责。2010年5月12日,联合国人权理事会发布《关于在反恐背景下与秘密拘留有关的全球做法问题的联合研究报告》,对美国政府在“9·11”袭击之后以“反恐战争”为名实施秘密羁押以及刑讯逼供的行为予以谴责。然而,美国国内一些著名的法学家,如理查德·波斯纳和艾伦·德肖维茨,竟然为美国政府背书,为刑讯恐怖活动嫌疑人的做法辩护。他们在辩护中使用的“定时炸弹场景”让人们开始怀疑绝对禁止刑讯逼供的妥当性,以及是否有必要为实施酷刑设定例外条款。

在“定时炸弹场景”中,恐怖活动组织在一所小学的教学楼里埋藏了一颗炸弹。警方经过排查,发现有两三栋教学楼都有嫌疑,无法确定哪一栋楼里藏有炸弹。该组织的一名成员落网了,他虽然知道炸弹埋藏地点,但不肯透露任何信息。炸弹将在一小时后爆炸,当地政府已经来不及疏散所有在校师生。而且,炸弹如果不被立即拆除,它释放出来的放射性元素也将让四百余名孩童丧命。此时,人们是否应该同意政府刑讯这名嫌疑人,获得情报信息,拯救众多无辜人士?

从政府角度来看,刑讯逼供的行为应当获得允许。政府对嫌疑人实施刑讯逼供是为了避免炸弹爆炸后的大量人员伤亡,获得的收益也可以折抵刑讯逼供给嫌疑人制造的痛苦和伤害,而且政府也不是有意冒犯甚至伤害嫌疑人。然而,从反对酷刑的立场看,“定时炸弹场景”并没有为政府使用酷刑提供正当理由。“定时炸弹场景”限定了使用酷刑的条件,即政府已经来不及疏散在校的师生,并且炸弹散发出的放射性元素正在危害他们的生命健康。换言之,缺失两项条件中的任何一项,酷刑支持者们也不会同意政府使用酷刑。酷刑支持者在论证上的自我限定,说明他们依然承认使用酷刑构成对人权的严重侵犯。即便酷刑的目的不是伤害,但它毕竟摧毁了一个人根据自己的信念或忠诚来决定做什么事情的能力。

在反恐怖主义中,酷刑问题之所以棘手,是因为酷刑既有可能拯救更多的人命,同时又严重侵犯受刑者的人性尊严,政府必须在避免更多人员伤亡和牺牲嫌疑人的权利之间艰难抉择。使用比例原则,即便纳入目的正当性,我们依然无法获得确切的指引,破解这个两难困境。目的正当性的判断方法是,首先,否定明显不正当的目的;其次,判断限制权利的目的是否违背有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等的明确规定;最后,综合考察限制行为当时的各种因素做出判断。然而,酷刑问题的关键在于,它要求我们思考国际人权法以及各国法律中禁止酷刑的规定在恐怖主义是否需要设置例外规定。目的正当性将现有的规范当作确定无疑的前提,不仅没有回答这个问题,不能解决权利保障与权利限制的平衡难题,而且它还有可能阻碍与这个问题有关的进一步讨论。

(二)手段合理性要件无法回应打击网络恐怖主义的现实需要

网络恐怖主义的兴起也让权利保障与权利限制之间的平衡变得困难。网络恐怖主义是传统的恐怖主义活动借助互联网发展出来的新形态,包括利用计算机和网络技术对其他计算机系统、数据发起破坏性攻击,利用互联网传播恐怖活动信息,利用互联网进行恐怖活动联络或资助恐怖活动,以及利用互联网收集信息和获取技术支持等。打击网络恐怖主义,需要国家采用技术侦查手段,对网络进行有效监控,抑制恐怖主义思想的传播,切断恐怖活动组织和个人的资金链,及时掌握恐怖组织和个人的动向,并且保护政府信息和个人信息的安全。

目前,最有影响力的网络监控技术是美国联邦调查局使用的“食肉者”技术,它能完整复制流经某一特定服务器的所有数据,并且储存到特殊的软件中,供联邦调查局的探员阅读。这类技术侦查措施拥有强大的情报获取能力,能够帮助政府及时有效地破解恐怖行动计划,确定恐怖活动人员的藏身之所,将恐怖活动扼杀在萌芽状态。然而,“食肉者”技术在美国国内也遭到了强烈的批评。由于监听内容信息对公民隐私的干涉程度比监听非内容信息的干涉程度更深,监听内容信息需要满足的法律条件以及受到的程序限制更为严格。但是,“食肉者”技术让联邦调查局的探员们可以用一份非内容信息监听的令状,在Packeteer和CoolMiner等软件的帮助下,将HTTP流量还原成连贯的网页,获得完整的内容信息,突破法律和程序的限制。

要协调有效侦查与保障隐私权的关系,让安全与权利恢复平衡状态,使用比例原则是不够的。技术侦查受到的批评主要针对手段合理性,根据比例原则,判断权利限制行为是否合理,首先要看该行为能否实现预期目的。反恐怖主义情报搜集工作通常是“摸着石头过河”,政府无法预知哪些信息数据可能藏有反恐情报。同时,人们在互联网上交往和沟通的时候,使用多种通讯软件,信息以碎片化的方式储存在不同的系统中。政府通过使用大数据的方法,可能从信息碎片中分析归纳出恐怖活动组织和人员的行动规律,在打击网络恐怖主义时提前布局,最终获得良好效果。问题在于,这个可能性有多大?这是判断权利限制行为能否实现预期目的的关键之处,也是技术侦查与隐私权平衡难题的症结所在。要判断可能性的大小,我们需要面向未来,预测技术侦查行为的效果。然而,比例原则通常用于判断已经发生的行为是否妥当,没有提供判断行为预期效果的标准。在不确定因素的干扰下,比例原则是“失灵”的。

(三)反恐怖主义需要完善权利限制的正当化要件

比例原则在处理涉恐权利限制问题上的失败,说明权利限制的正当化要件无法适应变化了的社会情势,有进行修正与完善的必要。比例原则是从德国法的基本权利理论派生出来的,后者乃至西方近现代以来的权利理论都建立在国家与个人的二元对立关系之上。宗教改革之后,“宗教作为最高的、绝对的东西变成了个人事务”,社会形态、国家等其他的一切“都变成了某种相对的东西,只能充当那独具权威性的绝对价值的辅助手段,并由此而获得其价值。”借助宗教赋予个人的绝对价值,权利理论提出个人的自由原则上不受限制,而国家的一切权力需要受到限制。换言之,权利受到限制是例外情形。比例原则采用阶层化构造方式,给权利限制行为设置层层障碍,其目的也是为了防止例外情形常规化。但在反恐怖主义中,国家和个人都是恐怖分子或组织意图攻击的目标,个人自由和基本权利需要国家公权力的保护,国家公权力的有效行使同样需要个人的支持,二者并非对立关系。

另一方面,比例原则是一项司法审查标准,因为权利限制理论依赖司法机关的职能。权利限制理论将司法机关视为法治的守护者,并赋予它捍卫社群成员合理预期和信赖利益的重任。然而,解决恐怖主义之类的问题,需要运用情报学、心理学与管理学等其他学科的知识,法院繁重的工作量没有给予法官充足的时间去学习。而且,由于恐怖主义发生概率的高度不确定性,情报信息是否充分对于处理涉恐法律问题显得尤为重要。司法的被动性与谦抑性,使得法官们只能通过阅读系争双方提交的诉讼文书获取信息。法官们虽然有可能实现个案公平,但无法准确把握司法裁判的系统性后果。所以,权利限制方法不能仅仅被定位成法律论证方法。

三、总体国家安全观与目的正当性要件的重构

国家安全是国家治理中的重要问题。“国家安全”首次出现在1983年6月6日第六届全国人民代表大会第一次会议所作的政府工作报告中。此后,随着国内外形势的变化,“国家安全”的含义不断变化。从重视与军事、政治和外交直接相关的传统安全威胁,到开始关注与经济、社会、环境和文化相关的非传统安全威胁,最终形成总体国家安全观。非传统安全在国家安全治理理念中获得重视,是因为总体国家安全观强调“以人民安全为宗旨”,这项宗旨也决定了它对国家与个人关系的看法不同于比例原则所依循的价值预设。以总体国家安全观为基础,打破目的正当性要件背后的二元对立结构,有可能摆脱安全与权利的取舍困境,实现权利保障与权利限制的平衡。

(一)总体国家安全观的形成

有学者通过梳理20世纪90年代以来中共中央发布的重要文件,勾勒出总体国家安全观的形成过程,特别是非传统安全从“事实性存在”到“概念性存在”的转变。不过,他的侧重点在于文本分析,比如党中央在讨论安全问题时使用的概念,安全问题在重要文件中出现的频次和位置,对于语词和文本得以产生或变动的社会历史背景着墨不多。有学者在讨论司法理性化的问题时,将中国政治体制与治理结构的转型归纳为五个阶段,然后据此分析司法制度在各个阶段的功能定位与目标调适。“五阶段模式”同样可以作为分析总体国家安全观的历史背景。如果将安全观念的变化视为治理任务变动的结果,我们不仅可以看到作为“词”的总体安全观是如何形成的,也可以从“物”的角度看到国家安全治理机制的制度化进程。

 

  表一治理结构转型与总体国家安全观的形成

治理结构转型 总体国家安全观的形成过程
时间 治理目标 主要内容
十三大至十六大召开前夕(1988-2002) 为经济建设工作大局营造条件与市场环境 (1)1997年,开始使用“新安全观”一词;

(2)1999年,将新安全观的核心概括为“互信、互利、平等、合作”;

(3)2001年,将新安全观的核心修订为“互信、互利、平等、协作”;

(4)2002年,系统阐述新安全观。

十六大至十八大召开前夕(2003-2012) 有效化解纠纷

强调社会治理

(1)2004年,首次提出“传统安全威胁和非传统安全威胁的因素相互交织”;

(2)2006年,不再使用“新安全观”的提法;

(3)2007年,国家安全从军队国防建设问题变为社会建设问题。

十八大以来(2013年至今) 提升治理能力

建设法治国家

(1)2013年,设立国家安全委员会;

(2)2014年,提出总体国家安全观;

(3)2015年,通过国家安全法、反恐怖主义法;

(4)2016年,通过网络安全法。

(5)2017年,国家安全从社会建设问题变为社会治理问题。

1992年,党的十四大提出建设社会主义市场经济,国家治理的核心任务是营造市场环境,国家安全治理的理念表现为“新安全观”主张的“互信、互利、平等、合作”。在市场经济逐步发展兴盛之后,由于客观物质条件导致的经济社会发展不平衡逐步显现,社会矛盾日渐增多,提升国家治理能力、有效化解矛盾纠纷便成为了21世纪最初十余年间国家治理的主题。在这个时期,党和政府对安全问题的理解也发生了改变。它们注意到,安全威胁除了来源于境外敌对势力的破坏,也可能产生自国内社会贫富差距的悬殊,以及食品安全、环境恶化、信访潮与群体性事件等社会问题。后一种威胁不同于传统意义上与军事、政治和外交直接相关的安全威胁,它明显带有特殊的社会复杂性,文化、心理等认同因素成为安全的重要变量。作为对社会新形势的及时回应,2004年,党在十六届四中全会上提出,“针对传统安全威胁和非传统安全威胁的因素相互交织的新情况,增强国家安全意识,完善国家安全战略,抓紧构建维护国家安全的科学、协调、高效的工作机制”。

2013年的十八届三中全会将完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化作为国家治理的总目标,开启了全面深化改革的新时期。在安全治理上,十八届三中全会确定的目标是“设立国家安全委员会,完善国家安全体制和国家安全战略,确保国家安全”。2014年4月15日,习近平总书记提出总体国家安全观,确立了国家安全治理的根本原则;10月28日发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“贯彻落实总体国家安全观,加快国家安全法治建设,抓紧出台反恐怖等一批急需法律,推进公共安全法治化,构建国家安全法律制度体系”。2015年,全国人大常委会通过国家安全法、反恐怖主义法,2016年通过网络安全法,基于总体国家安全观的安全法律制度体系逐步形成。2017年,党的十九大报告提出,“健全国家安全体系,加强国家安全法治保障,提高防范和抵御安全风险能力”。

(二)人民安全打破目的正当性要件背后的二元对立结构

目的正当性要件实际上是在为公共利益寻找一个更强理由,让它能够凌驾证成基本权利的理由。Alon Harel在分析能否以言论自由抗辩政府对色情作品的审查时,将证成基本权利的理由区分为内在理由和外在理由。不管论争各方的立场,仅从他们提供的论证来看,如果立论基础是自主性或观念市场等价值,那么这是一个内在理由,它不仅能够为政府的审查提供正当理由,而且还能证明这类主张本身就是权利。如果立论基础是“规制色情作品的财务费用”等效用考量,那么这是一个外在理由。虽然它也能为政府的审查提供辩护,但却不能证明主张本身就是权利。内在理由为基本权利提供的保障是始终如一的、超越语境的,而外在理由提供的保障则是变动不居的、语境化的。因此,目的正当性要件为公共利益提供的更强理由必须针对内在理由展开。

Alon Harel的区分虽然为重构目的正当性要件指引了正确的方向,但它没有提供可行的办法,解决目的正当性要件在反恐怖主义中面临的难题。在“定时炸弹案”中,即便接受Alon Harel的观点,承认由于生命与人格尊严都是值得尊重和保护的内在价值,基于这些价值提出的主张本身就是权利,酷刑反对者可以通过主张嫌疑人的人格尊严来抗辩刑讯,而酷刑支持者也可以用炸弹对其他居民生命安全的严重威胁为政府的行动进行辩护。内在价值成为了论辩双方都可以援用的修辞,而且在论证效果上不分伯仲。因此,要解决目的正当性要件面临的问题,不仅仅要区分证立权利的内在理由与外在理由,更重要的是看到,导致问题产生的真正根源在于西方权利理论的预设前提,即假定权力在本质上是压制性的,因而国家权力与个人权利之间是二元对立的关系。

恐怖主义等非传统安全问题的兴起,为打破这个二元对立结构提供了契机。从全球范围来看,非传统安全问题在二战结束后就已经开始出现。二战结束后的美苏冷战虽然导致了两极格局,但国际社会总体上趋向于和平与稳定。国家间的对峙与冲突减弱,被它掩盖的社会内部的冲突和矛盾逐步显现,其中最典型的是美国的民权运动。另一方面,和平稳定的外部环境促进了经济社会的繁荣,各国之间交往互动频繁,全球化程度加深,但同时也涌现出核安全、全球气候变暖、周期性经济危机以及恐怖主义之类的问题。这些问题带来的威胁,在范围上跨越了国家边界,在属性上超越了军事和战争的范畴。

1983年,理查德·乌尔曼在《重新定义安全》中提出,仅仅使用军事术语来界定国家安全是对现实的重大误解,界定国家安全的概念应当考虑“国家政策的选择范围”和“公民生活质量”两个要素。此后,西方学界涌现出女性主义安全研究、批判安全研究、人的安全研究和后殖民主义安全研究,它们从不同的社会问题着手,最终得出相似的结论,认为非传统安全问题之所以产生,宗教、文化、心理等认同因素是根本原因。然而,上述研究并没有摆脱传统安全问题的分析范式。女性主义安全研究的基础是女性的平等权,批判安全研究与人的安全研究将安全的指涉对象确定为抽象的个体,后殖民主义安全研究强调西方与非西方文化的对立。这些理论沿袭个人与国家的二元对立结构,重视个体的抽象权利与自由,尽管承认个人安全有赖于国家强制力的保障,但是仍然担心国家在消除非传统安全威胁之时又给个人自由增添新的风险。于是,在政府的治安行为需要限制公民基本权利的时候,这些安全理论将不可避免地陷入安全与权利的平衡僵局。

总体国家安全观认为,社会经济发展的不平衡而非认同因素导致非传统安全威胁的产生。总体国家安全观要求“以人民安全为宗旨”,“既重视发展问题,又重视安全问题,发展是安全的基础,安全是发展的条件”。相较于上述安全理论,总体国家安全观并不执着于“权力”“权利”“自由”等抽象概念与政治理论,它的着力点转换到人们的具体劳作和日常生活层面。基于不断提升人民福祉、改善人民生存状态与生活质量的关切,总体国家安全观特别强调安全问题对于发展问题的重要性。于是,个人与国家不再是二元对立的关系。

在总体国家安全观的指引下,2015年颁布的国家安全法和反恐怖主义法在规定了“尊重和保障人权”之后,还规定“保障公民的生命财产安全和其他合法权益”或者“维护公民和组织的合法权益”。“合法权益”概念削弱了“人权”概念中的抽象意味,它更侧重于人们在生活中切实可感的社会经济利益。在治理技术上,“合法权益”的使用意味着把国家安全治理同互联网通信、快递物流、交通运输等与人们日常生活息息相关的小事情关联起来,借由人民获得平安幸福的社会生活,完成预防和打击恐怖主义行动、实现国家长治久安的目标。显然,个人权利可以被视为国家安全的根基所在。

(三)在总体国家安全观下重新审视权利的绝对属性

在打破目的正当性要件背后的二元对立结构之后,总体国家安全观还需要为目的正当性要件重新建构审查标准,其中最大的难题在于如何对待具有绝对性质的权利。权利的绝对性质衍生自国家与个人的二元对立结构,它将个体的私人自由视为原则上不受限制的东西。判断一项权利能否获得绝对属性,一项重要的标准是该权利是否关乎人性尊严。比如,正是因为刑讯逼供严重侵犯人性尊严,享有免于酷刑及其他非人道待遇的权利才成为了绝对的权利,即便在国家面临生存危机的时候,国家保障这项权利的义务依然不得克减。总体国家安全观通过重新诠释人性尊严,赋予权利的绝对属性以新的含义,能够完成目的正当性要件的重构。

“人性尊严”来源于基督教教义。《旧约》记载道,“神就照着自己的形像造人,乃是照着他的形像造男造女”,并且“使他们管理海里的鱼、空中的鸟、地上的牲畜和全地,并地上所爬的一切昆虫”。康德用伦理学的话语重述《旧约》的观点,主张“人”本身就是一种尊严,“因为人不能被任何人(既不能被他人,甚至也不能被他自己)仅当作工具,而是始终必须同时被当作目的来使用,而其尊严(人格性)正在于此”。但是,即便在西方世界,这种“人性尊严”理论也曾受到质疑。质疑者认为,在信仰内容之外,“人性尊严”不具有任何意义,对于世俗之人以及其他文化社群中的人不具有说服力。即便承认有些许意义,这个概念要么与“人的自主性”概念等同,要么任凭意识形态的入侵,成为达成各种政治目的的工具。批评者的意见说明,在权利限制理论中可以承认人性尊严赋予某些权利绝对性质,但是,我们必须从神学或哲学之外,重新界定这个概念。

德沃金试图从人们的道德共识中归纳出人性尊严的基本含义,他提出了两项原则:内在价值原则,即“每个生命都有特殊的客观价值”;以及个人责任原则,即“每个人都对实现自我生命的成功负有特殊责任”。这两项原则又成为了他所谓的“底线人权”的根源。在反恐怖主义中,政府的行动如果侵犯底线人权,比如动用酷刑,那么该行为将无法被任何合理解释所正当化。德沃金的尊严理论从个人生活的角度进行立论,为超越神学或哲学尊严理论提供了思路。然而,他始终没有摆脱哲学玄思的窠臼,忽视了个人内在价值的实现以及为自己的生命负责都必须在社会生活中展开。一旦落入社会生活当中,个人价值的实现与责任的承担必须根据具体的情势做具体的判断,仅仅重申内在价值与个人责任的重要性不仅无助于解决问题,相反还可能让人们陷入类似“定时炸弹案那样”的困境。

习近平总书记曾指出,“各国和各国人民应该共同享受尊严”,“要坚持国家不分大小、强弱、贫富一律平等,尊重各国人民自主选择发展道路的权利,反对干涉别国内政,维护国际公平正义”。这不仅仅是宣示治国理政的目标,回应国际社会对人性尊严的重视,更重要的是将尊严与发展进行关联,为重新解读人性尊严提供了新的角度。“人性尊严”并不仅仅是成全个人的内在价值,更重要的是让作为整体的人获得一种体面的、良好的生存状态。从国家治理的角度看,“人性尊严”表现为人民感到生活正在变得更好,而要实现这个目标,国家必须先营造安全与稳定的生活环境。正因如此,人民安全成为了总体国家安全观的宗旨。在总体国家安全观下,权利限制理论既可以在理念层面上承认权利的绝对属性,同时又不否认在操作层面上某个人的人性尊严可能需要为公共利益让步。

四、反恐怖主义工作机制与手段合理性要件的完善

反恐怖主义中技术侦查措施与隐私权保障之间的紧张关系,体现了不确定性因素对手段合理性要件的挑战。事实上,这个挑战的真正含义在于,如果我们把权利限制的正当性要件仅仅理解为法官审查行政行为时使用的标准,那么在反恐怖主义中,当法官因为信息缺乏与有限理性的缘故,无法评估技术侦查等措施所需的相关变量,手段合理性要件的适用必然出现问题。要解决手段合理性面对的问题,唯一的办法是从更广阔的情境中理解权利限制的正当性要件。

(一)在制度分析视角下理解手段合理性要件

反恐怖主义面临的最大困难在于信息不对称,面对行事诡异、难以捉摸的恐怖分子,我们很难预测下一次恐怖袭击发生的时间与规模。即便如此,我们依然可以通过建构相关的制度,尽可能地降低情报的搜寻成本,将不确定性的风险限制在可控的范围之中。由于制度运行本身可能对基本权利造成负面影响,我们需要相应的评价机制对它予以监督和管控,权利限制的正当性要件因而有了新的适用领域。它不仅仅在具体的案件中审查限制行为的正当性,也可以用于评价某项制度对于基本权利的影响是否合理恰当。

为了应对恐怖主义的持续性威胁,各国都建立了相应的国家安全体制。无论采用“精英模式”、“参与模式”、“战争模式”抑或“诉讼模式”,这些安全体制的共同点在于以行政权为主导,允许行政权适当扩张与强化,但同时引入司法和公众的力量,防范行政权的滥用。权利限制问题包含行政权、司法权和公民权利三个要素,透过各个要素的相对分量和相互关系,我们可以看到不同安全体制的制度安排,特别是它们如何努力探索权力扩张与权力滥用之间的界线,寻求有效治理与规范治理之间的最佳平衡。

于是,手段合理性要件获得了两种含义。在评价具体的权利限制行为时,它表现为比例原则项下的三个子原则,通过展示目的与手段之间的关系,判断权利限制行为的合法性与合理性。在分析某项制度对基本权利的影响时,它着眼于行政权与其他国家权力和公众之间的关系,比如行政机关内部是否存在防范权力滥用的约束机制,以及法院和公众等外部因素介入行政过程的可能性与有效性,同时能够为完善既有的制度设计提供建议。

(二)“条块结合”的反恐怖主义工作体制

我国的反恐怖主义工作体制是在总体国家安全观的指引下建构起来的。相较于已有的应急管理体系,在反恐怖主义工作体制中,中央和地方的结构关系发生变化,中央政府的角色适度“退后”,地方政府居于主导地位,“属地管理为主”的原则得到强化。在工作过程中,反恐怖主义领导机构和其他部门的相互关系可以归纳为五种模式:提出申请、报告、通报、备案与移送,同时开始出现公私合作的运行机制。安全领域中出现公私合作,与非传统安全问题出现之后,各国的安全维护从“管制”向“治理”转变有关。非政府机构成为治理主体,安全维护演变成为政府与民众互动的过程。以上分析主要侧重于反恐怖主义工作体制“块”的方面,它们或者突出地方政府的角色,或者注重地方层面政府各个部门之间、政府与公众之间的互动关系。然而,完整地分析反恐怖主义工作机制,除了关注“块”的方面,还需要考虑“条”的方面,即中央与地方、地方各个层级之间在反恐怖主义工作中的关系。

反恐怖主义法第7条至第9条规定了我国反恐怖主义工作体制的基本架构。第7条确立了不同层级之间反恐怖主义工作领导机构的垂直管理模式。根据该条的规定,中央政府与省、市两级地方政府设立反恐怖主义工作领导机构,县级政府根据需要设立领导机构;下级领导机构在上级领导机构的领导和指挥下,负责本地区反恐怖主义工作。反恐怖主义法之所以采用垂直管理模式,目的是让下级层层对上级负责,形成一个反应灵敏的指挥—服从体系。各级反恐怖主义领导机构的主要职能是负责情报信息的搜集传递和恐怖事件的应对处置,采用垂直管理模式,有助于反恐情报信息的高速流通和应急活动的有序开展,实现有效打击恐怖主义的目标。

反恐怖主义工作领导机构本质上是议事协调结构,它的领导成员是由常设党政机关的相关领导兼任的。比如,国家反恐怖工作领导小组组长由公安部部长郭声琨担任,三位副组长分别由国务院副秘书长汪永清、解放军副总参谋长孙建国、武警部队司令员王建平担任。“通过采用兼任领导的模式,议事协调机构可以充分运用领导成员原有职务的权力,来完成计划所设定的任务”,形成了“以块为主”的工作模式。反恐怖主义法第8条规定,公安机关、国家安全机关、检察院、法院等国家机关应当根据分工,实行工作责任制,依法做好反恐怖主义工作;中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依据法律法规以及国务院、中央军委的命令,根据反恐怖主义工作领导机构的部署,防范和处置恐怖活动。

综上,我国的反恐怖主义工作机制采用的是“条块结合”的方式(如图一)。最重要的“条”是反恐怖主义领导机构,它是各级政府开展反恐怖主义工作的权力中枢。国家反恐怖主义领导机构通过垂直管理体制,实现了对地方政府的层级控制。不同层级的政府是反恐怖主义工作得以开展并发挥功效的主要场域,它以反恐怖主义工作领导机构为轴心,将相关的国家机关都纳入反恐怖主义工作体制中,编织了严密的安全防范网络,帮助形成反恐怖主义的强大合力。

(三)改变激励机制,形成规范化的专项行动机制

反恐怖主义工作同其他行政执法一样,具有一线执法的低可见性、执法事务的复杂性、执法行为的伸缩性。通过科层制的常规性机制,往往难以实现有效打击恐怖主义的治理目标。专项行动能够打破科层制的刚性束缚,灵活调用政府部门的力量,让职能与技能相匹配,同时聚集充足的行政资源,完成特定的行政任务,因而成为了适合于反恐怖主义工作的治理机制。

根据反恐怖主义法的规定,专项行动在反恐怖主义工作领导机构的领导下开展。公安机关作为牵头部门,发挥着主导性的作用,其他职能部门以及个人和单位作为组成部门,根据反恐怖主义的任务目标及其同本部门的业务关联程度,参与执行反恐怖主义的具体任务。比如,在打击网络恐怖主义时,电信业务经营者、互联网服务提供者应当为公安机关提供技术支持和帮助,发现含有恐怖主义内容的信息,负有立即向公安机关报告的义务。公安机关发现含有恐怖主义的信息,应当责令上述单位停止传输、删除相关信息,甚至关闭相关网站、关停相关服务,上述单位应当立即执行。对于恐怖活动人员、组织的融资行为,审计、财政、税务、海关等部门负有及时通报公安机关的义务。此外,公安机关应当将遭受恐怖袭击的可能性较大且可能造成重大的人身伤亡、财产损失或者社会影响的单位确定为重点目标,并予以特别保护;重点目标的管理单位应当对重要岗位人员进行安全背景审查,并且对进入单位的人员、物品和交通工具实施安全检查。发现可疑物品或人员的,应当立即向公安机关报告。

专项行动的开展,其动力来源于条条的推进,“条条中的上级对下级分配各种执法任务,下级执法机构在体制压力下展开工作,并接受考核”。然而,在压力型体制下,专项行动可能无法兼顾规范治理,甚至违背反恐怖主义工作保障公民权利的目标。压力型体制是指一级政治组织为了实现经济赶超,完成上级下达的各项指标而采取的数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系。由于其中一些任务和指标采用“一票否决”制,各级组织只能在这种评价体系的压力下运行。国家安全和社会稳定是经济发展的必要条件,所以安全与稳定一直是压力型体制的重要环节。我国通过反恐怖主义法和《反恐怖主义工作责任制实施办法》,构建起政治责任与法律责任兼而有之的反恐责任体系,实行“党政同责、一岗双责、失职追责”的责任追究制度,通过制定时间表、细化责任书、落实责任人,把各项职责任务层层分解落实到位。在责任制度的强大压力之下,专项行动的灵活性与效率导向,能够帮助地方的主政官员在短时间内迅速攫取大量的人力、物力和公共资源,将恐怖主义活动消灭在预谋阶段和行动之前,从而在反恐怖主义工作上取得较好的政绩,在和同级别官员的晋升锦标赛中获得优势。但是,反恐怖主义的目标不仅包括有效打击恐怖主义,维护国家安全和公共安全,也包括尊重和保障人权,维护公民和组织的合法权益。专项行动狭隘地关注打击恐怖主义的效果,忽视保障公民权利,不利于社会稳定。而且,在执法过程中,反恐怖主义的正式目标被地方官员晋升的私人目标取代,影响到反恐怖主义工作体制的统一性。

在行政执法过程中引入社会力量,形成公私合作的局面,能够在一定程度上避免专项行动的负面效果。但是,从反恐怖主义法的规定来看,公众参与反恐怖主义工作目前只能通过村(居)民委员会或者所在单位和组织,缺乏对公众个体参与反恐的规定,没有充分调动社会力量参与反恐。而且,在压力型体制之下,对于地方主政官员而言,科层体制中的晋升激励是一种强激励,辖区公众的评价是一种弱激励。要实现有效治理与规范治理的平衡,需要改变激励机制,矫正辖区公众的弱激励主体地位。

(四)优化制约机制,增强司法机关的刚性约束能力

以垂直管理为基础的反恐怖主义工作制度,可能导致公民权利受到的限制多于获得的保障。究其原因,除了晋升压力和社会稳定压力,在科层制下,行政机关的部门化利益根深蒂固,对其他部门的“入侵”怀有敌意,也可能导致有效治理与规范治理失衡。

反恐怖主义法第14条规定,金融机构和特定非金融机构对国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构公告的恐怖活动组织和人员的资金或者其他资产,应当立即予以冻结。2014年,中国人民银行、公安部和国安部联合制定的《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》没有规定资产冻结的具体期限。换言之,反恐认定可能导致当事人资产的无限期冻结,构成对当事人财产权的重度限制。

反恐怖主义法确立了行政认定与司法认定并行的双轨模式(如图二)。第12条和第13条规定,国家反恐怖工作领导小组有权认定恐怖活动组织和人员,并由它的办事机构予以公告;公安部、国安部、外交部和省级反恐怖主义工作领导机构对于需要认定恐怖活动组织和人员的,应当向国家反恐怖工作领导小组提出申请。第16条规定,有管辖权的中级以上人民法院在审判刑事案件的过程中可以依法认定恐怖活动组织和人员,判决生效后需要公告的,由国家反恐怖主义领导机构予以公告。

行政认定完成之后立即予以公告,并发生权利限制的效果,这样的程序设计不免有侵犯公民权利的风险。行政认定的认定标准是反恐怖主义法第3条的规定,后者主要界定了恐怖主义、恐怖活动、恐怖活动组织和恐怖活动人员等概念。然而,第3条的规定存在很多模棱之处,比如,认定恐怖活动组织是否需要该组织形成了一定的领导体系;认定恐怖活动人员是否需要考虑年龄。行政机关既审核事实问题,又考量法律适用问题,难免造成反恐认定中的“行政独大”局面。另一方面,行政认定的本质是事实确认,认定程序没有严格的证据要求,也不会听取当事人的意见,甚至当事人未必出现在认定程序中,但行政认定行为却能够产生近乎于剥夺公民财产权的效果。第15条虽然规定被认定的恐怖活动组织和人员对认定不服的,可以通过国家反恐怖主义领导机构申请复核。但复核程序仍然是行政程序,它是以有效治理为导向的。而且,该条文规定复核决定是最终决定,排除了司法审查的可能性。

司法权是作为中央事权的“判断权”。最高人民法院明确提出,“严格遵循审判权作为判断权和裁量权的权力运行规律,彰显审判权的中央事权属性”。作为中央事权,司法审判必须体现审判权的独立性、中立性、程序性和终局性,通过“唯一正确答案”来保障司法的权威性与公信力。在行政认定程序中,应当允许司法机关介入;对于行政认定的结果,应当赋予司法机关异议权。司法机关通过实施横向监督,弥补垂直管理模式在权利保障方面的不足,克服政府决策行为的短期性、主观性尤其是行为恶性,纠正政府在反恐怖主义工作中的非法治行为。

五、结语

人生而自由,却无往不在枷锁之中。权利是人的本性需求,但它也会受到国家安全问题的限制,否则国家陷入混乱,权利也会受到威胁。在我国,对权利限制的研究集中在知识产权法和公司法领域,与宪法基本权利限制相关的研究主要讨论法律方法问题,而方法的实践解释力有限。权利限制的正当化要件继受自德国的基本权利理论,后者预设国家与个人的二元对立关系,主张个人自由具有绝对性,将权利限制视为例外情形,并且通过比例原则的阶层式构造,给限制行为设置层层障碍,防止例外情形常规化。然而,在反恐怖主义实践中,权利和自由的绝对属性必然受到质疑,比例原则的理论基础也将发生动摇;在不确定状态下进行司法裁判的现实需要,突破了比例原则的适用范围。权利限制的正当化要件无法帮助实现国家安全与个人权利的平衡。总体国家安全观以人民安全为宗旨,强调科技、信息、生态、资源、恐怖主义等非传统安全问题,关注非传统安全问题得以产生的经济社会环境,强调人民的生活质量是国家安全和社会稳定的重要基础。所以,在总体国家安全观视角下,安全治理的理论前提是国家与人民的统一协作关系。仅从对立关系看,权利可能获得绝对属性;但从统一关系看,权利不具有绝对属性,它和安全的价值冲突需要结合具体情境,根据主次、轻重、缓急等因素予以解决。

然而,强调国家与个人的统一关系,仍然有可能导致过分重视国家和社会的安全,忽视甚至侵犯公民的权利。反恐怖主义法确立了“条块结合”的反恐怖主义工作体制。垂直管理模式有利于开展专项行动,打破科层制的刚性束缚,灵活调用政府部门的力量,聚集充足的行政资源,实现有效打击恐怖主义。但在压力型体制下,政府官员基于职务晋升、维护稳定等方面的强激励,在开展专项行动时,可能违背保障公民权利的目标。同时,司法机关无法及时介入反恐怖主义工作,无法通过实施横向监督,纠正政府在反恐怖主义工作中的非法治行为。在“条块结合”的体制下,要实现有效治理与规范治理的平衡,关键在于形成并强化“条条块块”权力纵横制约机制。因此,坚持司法中央事权有利于加强中央权力对地方权力的纵向法治制约,同时将原有的官员绩效考评压力转化为司法治理能力,将司法体系提升为对官员行使法定职责的有力约束机制。同时,矫正辖区公众的弱激励地位,发挥社会监督的主体作用,也是防止权力滥用的重要屏障。

总之,在总体国家安全观下,权利限制不再仅仅是价值冲突问题,而被转化为国家治理问题,其主旨在于治理结构的优化和治理能力的提升。权利限制的制度分析方法不是为个案结果提供辩护,而是为优化治理结构提供理据。只有逐步改善反恐怖主义工作体制,形成公安、国安、检察院、法院、司法行政机关和军队的良性互动,国家治理平衡目标才能真正实现。

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