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中国法治进程中的法律资源分享问题

注:文章修改后发表于《中国法学》2008年第3期,本网站刊登的为原文。

 

一、问题的提出

作为一个法律人,对中国法治问题的思考,我所关注的是法治在实践层面中的具体状态,尤其是法治同每一个社会成员(也包括社会组织)的具体关系。[1]更直白地说,我所考虑的是,在推进法治的过程中,每一个社会成员得到了什么,又失去了什么。我认为,对此问题的回答,既不能依凭于西方法治国家的既有实践,也不能借助于已或多或少被意识形态化了的有关法治功能及意义的表达。这是因为,虽然法治是现化社会中具有普适性的社会理想,但是,对普适性社会理想的共同追求并不能消除不同国家在推行法治过程中所显现出的多种状态;更为重要的是,国家对法治的选择并不能逻辑地推演出社会成员能够公平地受惠于法治的具体活动。事实上,法治概念所蕴含的诸如公平、正义等积极意义往往遮蔽了不同社会成员在法治实践中实际受益的差异。由于多方面的原因,在推行法治的积极动机下,可能存在着不同主体受益状态的严重失衡。

在法学视域中,社会成员在推行法治过程中的受益状态体现为社会成员对法律资源的实际分享。法律资源是指能够对主体产生利已效果的一切法律规范、法律程序以及法律活动。法律资源的分享状态,既体现社会成员的实际利益及欲求受到法律承认与保护的程度,也包括这些利益与欲求通过法律手段实现的可能。相比之下,法律资源的分享状况更能够体现出每一个社会成员在实行法治过程中的实际境况与遭遇。因此,当人们对法治的认知不再停留于抽象的法治概念,社会成员开始从自身的感受和体验去理解并辩析法治的功能与作用,尤其是当法律资源已表现为一种重要的社会利益,获取法律资源的多寡直接关乎社会成员的生存状态时,法律资源的分享便成为法治进程中所面临的重大理论及实践问题。至少,对法律资源分享状况的分析,有助于加深对中国法治现实的把握与了解。

二、我国法律资源配置与分享机制的偏失

尽管无法用定量数据加以佐证,但我国现实中社会成员法律资源分享的失衡应当是不争的事实。从立法资源的分享看。据《嘹望》杂志相关文章介绍,近些年,各种强势集团利用自己特有的条件与优势,争夺立法上的利已保护,力图巩固并扩张其特殊利益。[2]一些社会各方面反映十分强烈的固疾,无法通过立法加以消除和遏制;而社会发展所急需的法律因触及某些部门或行业的利益而迟迟不能出台;更有不少法律、法规,在相关利益主体的作用与影响下,对这些主体的特殊利益给予非理性迁就,从而使某些不恰当的利益得以合法化。从执法资源的分享看。2006年,重庆市公安局曾出台一项措施,对重庆128位知名民营企业家的人身安全进行重点保护,并成立能够“协调各级公安机关以及各警种”的“保护知名企业家联络办公室”。这也意味着有限的执法力量及相关执法资源部分地被用于对有产阶层、富裕群体作倾斜性保护。[3]重庆公安局这一举措当然不是特例。不少地方政府把执法资源(甚至滥用执法资源)作为吸引投资人投资的条件。[4]即便没有类似前述规定,执法资源对强势群体或阶层的趋从,也已成为实践中具有一定普遍性的现象。从司法资源的分享看。一方面,司法资源的运用本身即需要主体具备一定的财力与智力条件,进入司法程序的门槛事实上已经阻却了部分社会成员诉诸司法的可能[5]。另一方面,或许更重要的,在诉讼实践中,司法资源往往更多地被其他社会力量所支配和运用;不同社会身份的主体在诉讼中所能够形成的不同影响使形式上公正的诉讼程序常常产生出不公正的诉讼结果。这一点,甚至不取决于法院的主观愿望。法律资源分享的失衡,在司法环节中表现得尤为突出。

社会成员法律资源分享的失衡与我国法律资源配置与分享机制的偏失直接相关。概括地说,这方面的偏失体现于以下三个方面:

第一,政治权力对法律资源过度控制。

政治权力与法律资源配置的关系,特别是政治权力与司法之间的关系实际上涵盖了国家政治结构和政治理念的核心部分。虽然在此方面不乏西方法治国家公认的经典模式,但两者关系的具体内容仍然富有很强的地域性和历史性。也就是说,撇开国家性质不论,纯粹从统治和治理技术角度看,不同国家在不同历史时期中,两者关系的具体内容也会有很大差异。因此,政治权力对法律资源控制是否适度的评价,除了应考量法律资源分享的实际效果(这往往受制于不同主体的主观感受)外,还必须分析该社会政治权力及其行使的特质。

首先,我国正处于从集权模式向控权模式过渡之中,在思维及行为惯性中存在着强化政治权力的趋向。而国际环境不宽松、整体物质资源不丰裕、社会阶层及群体间矛盾与冲突日益复杂、突发性的重大自然与社会事件不断增多等因素,又从新的意义上增加了强化政治权力的理由与需求。强化政治权力的趋势或取向,毫无疑问地包含着政治权力对法律资源的高度控制。在一定意义上说,决策层的政治自信并不建立于法律功能技术化地自然释放,而更多地产生于自身对社会情势的判断以及在此判断基础上对法律资源的配置与运用。其次,在法律规范覆盖社会生活的主要方面及主要过程的背景下,法律已成为政治权力机构(主要是党委和政府)实施社会治理的主要工具,支配并运用法律资源是政治权力机构的一项常规性活动。尽管由于制度上的限制,相关政治权力机构并不能直接干预司法机构的具体审判,但要求司法机构领会并理解政治权力机构实施社会治理的意图,从而使司法机构的审判活动与社会治理的“大局”保持一致,这并未越出现行政治秩序所设定的界域。不仅如此,司法机构也会主动自觉地服从政治权力机构的这种要求。概而言之,我国现行立法、执法及司法活动实际上是围绕政治权力机构及其活动这一轴心而运转的。司法方面稍有不同的是,司法技术上、程序上、专业上的一些特殊规则与要求尚能得到一定程度的尊重。再次,政治权力是我国法治推行的主导力量,由此形成的法治模式也是党委、政府主导型(或推进型)的法治[6]。一方面,法治的具体进程取决于政治权力机构的实际努力,尤其取决于政治权力机构放弃久已习惯了的传统社会治理方式的理性自觉,以及政治权力机构对法治这种新型社会治理方式的认知与接受;另一方面,在对法治内容的具体设计与构建中,不可避免地包含了对政治权力的偏重,从而为政治权力机构掌控甚而垄断法律资源留有较大的空间。

第二,物质财富对法律资源的配置与分享具有较大的趋导作用。

在任何社会中,物质财富与法律资源都不是毫不相干的两个范畴,这两者之间的关联甚至可以用于解释与显示现代社会主要社会关系。物质财富与法律资源相互关系的应有内涵在于,法律资源为社会成员的物质财富的取得、拥有及运用提供一个合理的秩序,但不意味着社会成员可以直接用物质财富换取法律资源,并进而借助这种法律资源去获取更多的物质财富。然而,这类交换即便是在现代社会中依然不曾绝迹。因而,社会成员物质财富的多寡不仅会表现为对法律资源需求的不同,而且,大体上说与主体拥有和使用法律资源的多少成正相关关系。美国政治学家林德布洛姆用极为朴素的语言表达了对此问题的认识:“在美国……它的昂贵的法律制度面向富人敞开,民法对于穷人难以接受,刑法对他们抱有敌意。”[7]法国著名政评作家弗雷德里克·巴斯夏对法国社会状况也有相同的批评。[8]也正因为如此,减少以至避免物质财富对法律资源配置和分享秩序的不恰当影响,历来是各国法治实践中的现实任务,也是维护和实现社会正义的重要着力点。

在我国,物质财富对法律资源的配置与分享的趋导性影响主要表现为三个方面:其一,具有优势经济地位的利益集团以种种方式左右立法进程及立法的某些内容。这主要指一些垄断行业及企业为维护并扩张其行业及企业的特殊利益,力图在立法层面上反映其要求与愿望。尽管这种现象并不象公众媒体讨论的那样简单,因为垄断行业及企业行为的背后隐含着中央政财的重要利益(在此意义上说,仅仅指责垄断行业及企业并不公平),但这丝毫不妨碍特殊经济因素影响立法这一判断的成立。其二,某些法律资源的运用与消费需要支付一定的经济成本,因而不同社会成员经济能力的差异可能会直接表现为运用与消费法律资源能力的不同。需要指出的是,对这类经济成本的认识,不能局限于诉讼费、登记费等制度性规费,甚至也不限于聘请律师、办理公证以及调查取证、提供诉讼保全担保等显性支出。在参与相关法律活动(特别是诉讼)中所付出的各种隐性费用以及执法、司法机构违反规定以各种名义强制收取的费用,或许是相关当事人运用法律资源所必须付出的更主要的成本。各种合法或不合法,显性与隐性支出累加而形成的成本,事实上已经超越出了部分社会成员的承受能力,从而使法律资源的运用对他们而言已成为一种“奢侈性消费”,而这种状况又为经济富有者更为充分地享有和运用法律资源提供了便利,其结果进一步加大了社会成员法律资源享有水平的分化。其三,如本文前面所述,一些地方政府为谋求地方经济的发展,对少数经济富有者及其属下企业的经济社会活动提供特殊的法律保护,用执法乃至司法资源换取经济精英们对地方财政献力。一个突出的例子是:不少地方的利税上缴大户(当然也可能是实施环境污染等违法经营行为的大户)的门前,赫然挂着地方政府或执法或司法机构颁发的“重点保护企业”的牌匾。“保驾护航”这一时尚的口号,常常成为一些执法或司法机构“嫌贫爱富”,甚而“帮富欺贫”的正当理由。

第三,各种其他的社会势力对法律资源的配置与分享具有较大的影响。

除了前述政治、经济因素外,各种其他社会势力也以各种不同的方式对我国法律资源的配置与分享产生实际影响。应该说,这种状况并不独存于我国现实社会,同时,法律资源的配置与分享的合理化的过程,也无法脱离对各种社会势力及其诉求的考虑,但就我国情况而言,需要清醒认知的是:(1)处于社会变革、尤其是社会成员利益格局大幅度调整时期,各种社会势力的诉求不仅复杂,而且容易偏激,对外部的影响不全是积极的。(2)无论是政治权力机构,抑或是执法或司法机构,识别、筛选以至合理处置各种社会势力诉求的经验尚不够丰富,需要顾及的因素较多。实践中,既存在着对合理的诉求重视不够的情况,更未能避免无端迁就一些社会势力非理性诉求的现象。(3)各种不同的社会势力(也包括不同的群体、阶层以及其他不同的社会成员的类别)在我国现实意识形态或制度中,都能够找出其独特的、优越于其他类别的特殊保护理由,因而各种社会势力诉求之间的冲突很容易转化成各种政治倡导以及政治制度之间的冲突。在此情况下,各种社会势力之间的搏弈,不仅难以对法律资源的配置与分享形成良性影响,而且还可能消解政治倡导及政治制度的积极效应。

正是由于前述几方面因素,我国法律资源的配置呈现出这样一种格局:法律资源的分享与各主体的社会地位及社会实力同态,亦即越是具有较高的社会地位及较强的社会实力的主体,分享和利用法律资源的能力就越强,占有的法律资源就越多;而社会地位相对较低,社会实力相对较弱的主体,分享和利用法律资源的能力也较弱,占有的法律资源也相对较少。一般说来,这种分享格局总体上与各国的社会现实并无不同,甚至也有一定的合理性。但问题在于,我国政治权力结构以及政治运作方式尚待进一步完善与调整,社会成员经济利益分配存在着严重不公,且贫富分化呈日益加剧趋势,其他社会势力的诉求与动机也十分复杂,换句话说,在各主体的现实社会地位与实力不尽合理的情况下,与其同态的法律资源的分享与利用格局也不可能公平与合理。

法律资源分享的失衡现象,带来了两个直接后果:一是固化并扩大了社会分化的效果,使强势者更强,弱势者更弱[9],并且由此进一步加剧了社会分化的矛盾与冲突。二是作为法治精髓的法律的公正性受到不同程度的损害,法律在某些情况下往往成为强者的法律,成为保护强者、维护强者利益的法律。

、我国法律资源分享不公或失衡的深层原因

本文前述分析已经在一定程度上表明,法律资源分享不公或失衡并不简单产生于配置行为及配置方式的失当。同时,我国法律资源配置与法律资源分享的现实状况,也并不符合决策层推行法治的愿望与初衷,尤其不符合决策层现今所倡导的构建和谐社会的目标。这就需要从更深的层面上探究其根源与原因。

首先,从我国构建与施行法治的功利取向看。

尽管法治理论的基本问题在当下的法学研究中已经从中心退居边缘,[10]但基于本文分析的需要,仍然无法脱离对相关问题的讨论。上世纪70年代末,法治是作为一个概念、作为一种社会理想而引入我国的。由于法治并没有堪称经典的固定模式,因而对于法治的恰切内涵究竟是什么,中国的法治又应当是一个什么样的状态,各方面都没有清晰的认识。围绕“法治是什么”,学者们以西方法治国家的实践以及西方法学理论资源为依据,从不同角度作出了若干不同的阐释。[11]在无法全面图解或描述法治内容的情况下,有学者提出了法治的一些普适性原则(或称之为“法治的规诫”),实际上是提出学者视野中法治的“起码标准”或必备元素。[12]然而,中国法治的构建既不可能摹照某一或某些国家的模式,更不可能依从于学者们所作出的阐释,甚至不会完全顾及学者们所揭示的“法治的规诫”(尽管这些因素也在不同程度上产生一定影响),决定中国法治实际图景的是决策层对治理中国社会需求的理解,尤其是决策层在构建中国法治中所蕴含的功利取向。

我认为,法治的功能可以通俗地归纳为三个方面或三个层次:一是以法制权,亦即用法律制约权力;二是以法治民,亦即用法律治理民众;三是以法维权,亦即用法律维护权利或权力。事实上,不同主体在不同情境下所提及的“法治”,其实际意指并不完全相同,法治这三方面功能中的某一方面,被不同主体根据利已性的需求偏重性地强调。在西方传统理论中,法治的核心功能在于“以法治权”,“法律对于权力的限制与控制”是法治的要义所在;西方国家通过“社会自发演化”所形成的法治也确实把对抗强权,制约政府作为重要的实践目标。与之不同的是,我国法治是决策者因应治理中国社会的需求,以集权制的组织构架为基础,以政治权力为本位而构建与施行的,因而在功利取向上不能不偏重于以法治民和以法维权这两个方面,而以法制权的法治功能则相对柔性化地存在。有学者指出:“中国……建立法治的努力中,一直由国家推动建立秩序。在这种法治建设的进路中,法律主要不是作为对国家权力行使的约束而发生的,而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了,而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。”[13]我国国家权力活动规范化、公开化程度不够高,行政诉讼的可诉面较窄,矫正权力行使偏差的难度较大等现象,都是以法制权功能弱化的具体体现。

基于这样一种功利取向,一方面,法律资源的配置不能不向政治权力倾斜,以便使政治权力机构掌控丰沛的法律资源,通过以法治民来实现社会管理的目标,同时又在以法维权(力)的过程中建立并巩固权力机构所希求的政治秩序。另一方面,法律资源的配置又会偏向于其他社会实力较强者。这是因为,“以法维权”在具体的个案中通常体现为相关主体极为复杂的社会实践,在这一过程中所显现的仍然是主体的社会实力。除非有制度性矫正措施存在,“以法维权”的实际效果在很大程度上将决定于主体的实力与能力。所有这些,或许可以表明,我国法律资源配置与分享的失衡,很大程度上渊源于构建和施行法治的功利取向的偏差。

其次,从我国法律机构[14]的地位与素质看。

社会成员法律资源的分享,很大程度上是通过法律机构的具体活动得以实现的;法律资源的运用也主要体现在社会成员与法律机构的互动关系之中。因此,法律机构不仅具有较大的法律资源的配置能力,而且对于保障社会成员法律资源的实际分享与运用具有直接和决定性作用。我国法律资源分享的不公和失衡,与法律机构的现实地位与素质有较大关系。

毋庸讳言,我国法律机构在国家权力结构中的独立性和自主性是比较弱的。在控权政治模式下,法律机构地位与功能的提升与强化取决于主导政治力量对于法律机构的信任与依赖。而在法律机构的作用尚不足以完成对其他权力行为的替代,抑或法律机构的行为不能完全有效地实现主导政治力量社会治理意图的情况下,尤其是在法律活动的技术性、程序化以及一定程度的滞后性难以应对社会转型过程中各种利益关系的复杂性的情况下,法律机构地位与功能的提升与强化,显然需要经历一定的过程。这种状况与前述构建法治的功利取向相结合,则决定了法律机构在配置法律资源的过程中,在与社会成员的互动过程中,难以调整或矫正配置与分享的偏向。不仅如此,由于控权式政治所产生的惯性效应,这类偏向还有可能在法律机构的运作环节中得以放大。因为法律机构通常所选择的政治保守主义态度往往会促使它们在主导政治权力的偏向上进一步向前延伸,以保证政治上的正当与正确。

法律机构在国家权力结构中独立性和自主性的相对弱化,使它们在社会整体结构中应有的威权受到更为深层的影响。一方面,法律机构难以辨识并排拒各种社会势力(在市场经济条件下,经济势力尤甚)为争夺法律资源所施加的影响。无论在程序方面,抑或在实体方面,无论在法律制度中,抑或在法律实施中,易变性都较为突出,而这种变易大体依随着外部社会势力的影响,其中自然不乏一些消积的、非理性的成份。另一方面,法律机构难以形成自身独立的价值判断,并依此平衡法律资源的分配,合理调节各社会成员的生存与生活能力。

与前相联系的另一因素是我国法律机构的素质。首先,法律机构在推行法治过程中缺少丰富的实践经验。如何形塑适应中国特定条件下社会治理需求的法律运作机制?如何处置社会转型期所形成的各种复杂的矛盾与冲突?如何通过法律手段建立并维护符合中国现实情况的社会秩序?面对这些急迫的现实问题,法律机构的应对能力明显不足。特别是司法审判机构,这些年徘徊在技术化、精英主导的审判风格(及方式)与简俗化、应世亲民的审判风格(及方式)的两极之间,困惑于墨守立法规范,就案办案,维持自洽性与服从大局、因应现实生活变化的这种矛盾之中。其次,法律机构自我约束机制不健全,自律能力尚待强化。法律机构自决能力相对弱化在一定程度上消解了法律机构自律的意志与信心,在不良社会风气的进一步影响下,法律机构部分成员放松了对自身行为的约束,并由此滋生了诸如“司法腐败”或“司法专横”等现象。而这些问题又往往成为外部力量进一步限制司法自决能力的正当理由与依据。这种非良性循环,使法律机构自我约束与自决能力双重缺失不断加重。在此情况下,法律机构公平、合理配置法律资源的能力及效果都不能不受到较大影响。

再次,从我国社会整体资源的获取状况及整体资源的分布态势看。

在我国现实条件下,作为社会资源重要组成部份的法律资源,其获取的方式与分布的态势与其他资源(包括社会资源及自然资源、物质资源及非物质资源)并没有太大的差异。法律资源的流向与其他资源在不同社会主体之间的分布呈大体一致的格局。近30年来我国社会中资源分配与占有中所存在的病弊在法律资源配置与分享中同样存在,甚至更为突出。

概略地说,近30年来,我国社会中资源分配与占有方面存在三个主要问题:其一,资源获取的方式不尽合理与正当。上世纪70年代末以来,市场经济的引入和发展及与之相伴的各种社会政策的大幅度调整,形成和创造了巨量的资源。尽管社会管理者始终未丧失对资源分配的一定控制力,但往往在资源分配制度及机制尚未建立之前,相关资源已经不同程度地被部分主体所瓜分。这其中不乏一些主体通过投机或其它不正当手段而获得了大量的资源,流行之中的“社会分配不公”正是对这种现象的概括性表达。在部分社会主体不合理地获取的资源中,毫无疑问也包含着法律资源。然而,更为重要的是,法律资源能够使不合理或不正当获取的其他资源正当化。近几年一些地方消除民营企业及企业家“原罪”的尝试正是这方面的典型例证。此外,社会各方面围绕《物权法》公平保护原则的争议,真实质并不在于《物权法》本身,而是先于《物权法》公平保护原则而存在的不公平的财产分配及分布格局。其二,不同资源的交易与交换之间应有的禁忌与界隔不够严格或清晰。虽然资源交易与交换是社会存续的重要基础,但并不是各种资源都可以任意交易与交换。更具体地说,权力与财富之间的交易或交换是现代文明社会的重要禁忌。但在我国现实生活中,这方面禁忌并未被严格遵守;资源交易所必要的界隔在实践中也并不清晰。在法律资源的交易与交换中,不仅存在公开或隐藏地“以钱(或其他物质或非物质利益)换权(立法、执法或司法权力)”的现象,还存在着许多间接交易与交换的情况,亦即相关当事人以一定的资源换取能够影响法律机构(或其成员)行为的权力以及其他势力对其诉求的支持,进而在法律程序中获得利已的效果。以至在某些案件中,决定当事人之间争议的已不只是案件事实及法律上的是非,而包含了当事人各自所借用的权力或势力的强弱。其三,资源占有与分布的“马太效应”愈趋突出。阶层、群体以及不同社会主体之间资源占有的分化呈日益加大的趋势。如果说显示贫富差距的“基尼系数”已超过国际公认的警戒线的话,那么,包括法律资源在内的其他社会资源在各主体之间分布的悬殊,也不应有比这一“系数”更为乐观的推测。“马太效应”不仅体现在不同社会成员占有资源的数量方面,同时也体现于占有资源的种类之上。

四、我国法律资源配置分享机制的完善

近几年来,在构建和谐社会的政治倡导下,基于改变部分社会成员(亦即所谓“弱势群体”)生存状态的考虑,社会各方面,特别是法律机构逐步注重这些社会成员的法律利益,并采取了一些实际措施,力图从法律上给予他们以更多的帮助。如强化对农民工劳动权益的保护,赋予建筑工程款优先受偿权,在破产企业财产中优先列支与职工切身利益相关的工资及相关保险费用,降低部分案件的诉讼费并改进收费方式等等。所有这些努力对于解决我国法律资源分享失衡问题都不同程度产生了一定的积极效果。然而,正是因为这些举措主要出自对政治倡导的回应,法律机构实施这些举措时多少有些“应时应景”的意味,并未从调整法律资源配置与分享格局,完善配置与分享机制这一角度去理解实施这些举措的目的性,所以,一方面,在感性层面上所产生的激情不足以成为矫正相关偏失的持久力量,另一方面,目前所采取的这些措施难以从根本上解决法律资源配置与分享的实质性问题。我认为,完善我国法律资源配置与分享机制应着力于以下几个方面:

1、把推行法治的重心从创造法律资源转向公平配置与分享法律资源。

我国推行法治已大约30年。在此期间,不仅基本完成了法治国家所必备的法律机构的构建,法律人才的培养,法律规范的制定,而且社会成员法律知识的普及,法律观念的教化也达致了一定的水准。尽管这些方面仍有改善与强化的需求,但总体上说,法律资源的产生与供给构架已基本形成。在此情况下,我国推行法治工作的重心,应当从创造法律资源转向公平配置和分享法律资源,换句话说,后者应当成为我国推行法治的现实使命和阶段性特征。

从法治演进的一般规律看,任何国家在施行法治的过程中都无法避免“量”(各种有形元素的形成)到“质”(法律及其实施的品性和价值)这样一个逻辑过程。亚里士多德对法治所概括的两个经典命题,即“已经制定好获得普遍服从的法律”以及“人们所服从的是良好的法律”,这是在静态意义上说明这种“量”与“质”的关系,而在动态实践中,受人类认识规律的制约,“量”与“质”的形成必定存在着一定的继起性和时序性。法治的“量”与“质”在另一维度上则体现为全社会法律资源的提供与社会成员对法律资源的公平、合理分享。后者的理想状态是:每一个社会成员的正当利益与愿望都能得到法律上的肯定;每一种合法权益都能够得到法律的保护;在这些权益受到侵害时,能够获得并有效地运用法律救济手段。事实上,无论人们是否具备清晰、明确的认识,我国法治已经步入从“量”的扩展到“质”的提升过程,而对社会成员法律资源的公平、合理分享则是“质”的提升的一个重要进路和切口。更现实地看,如果不改善法律资源的配置与分享格局,创造的法律资源越多,社会成员运用法律资源的条件与能力的差距就越大,社会分化的矛盾也会愈趋突出。

2、适度调整法治的功能结构,强化以法制权作用。

如前所述,西方法治理论及实践,从来都把以法制权视为法治的核心内容或最有价值的功能。虽然在我国特定的意识形态氛围以及特定的社会条件下,西方国家的这一理论并不足以引借为我国法治的应然依据,但我国近几十年来的实践或多或少从不同方面证明了强化以法制权对于推动法治的整体进程,提升法律的素质与水平所具有的特殊意义。

强化以法制权,首先要相对减少权力机构对法律资源的掌控。一方面,在法律权益的配置上,要有效地矫正权益过多地向权力机构倾斜的偏失。在保证权力行使所必要的强势的同时,必须充分考量强势被滥用的可能及后果。[15]另一方面,要适度减少权力机构对于法律活动及其过程的直接影响力,尤其应防止和杜绝权力机构成员个人意志不恰当地渗透于法律活动之中(权力机构的行为与权力机构成员、特别是负责人的行为往往很难界分)。其次,强化以法制权,还应当赋予社会公众以及非权力性组织(企业等)更多的制约权力的法律手段与方式,为其提供更为充分的可能。近年来,有关社会阶层分化以及对“弱势群体”的讨论,较多的是围绕社会成员的经济状态和经济地位而展开的。实际上,经济地位的低下固然是“弱势群体”之“弱”,而面对行政以及其他权力所显示的羸弱,更是这部分社会成员的痛楚所在。并且,相对于经济处境而言,这种现实更难以改变,因而在其心灵上的影响也更为深重。从法律上为这部分社会成员提供相应的手段与便利,不仅使他们的生存与生活有可靠的保障,同时也使他们具备抗衡不当权力侵害的能力与条件,在受到不法侵害时能够获得及时、有效的法律救济。从另一个角度看,赋予社会公众和非权力组织制约权力(尤其是行政权力)的法律手段,还有利于理性化地推进我国的民主进程。相比于其他民主形式,在法律程序中所实施的行为,通过法律所规定的方式表达利益诉求,不容易产生偏激,易于控制和引导,因而应当成为我国推进政治民主化的重要路径选择。

3、合理界定政治权力与司法权力之间的关系。

尽管政治权力与司法权力[16]的关系属于较为敏感的话题,但基于本文前述分析,完善我国法律资源的配置与分享机制的研究,尚无法回避对这一话题的讨论。在发端于上世纪90年代末的司法改革浪潮中,很多改革方案从司法机构内部的技术改进角度提出,最后都不约而同地落脚于政治权力与司法权力关系的调整与改善。然而,或许因为各方面共识尚未形成,或许因为相关思路及方案不尽成熟,在此问题上的理论探讨与实际操作都未取得实质性进展。

事实上,在我国法治推行的初始阶段,司法虽然不失为政治结构中的重要组成部分,但司法活动仍然带有一定的边缘性特征。司法处理民事纠纷案件或惩治犯罪、维护社会秩序的常规性工作,通常被理解为专业性、技术化的业务活动,与社会运行的中心保持着一定的距离,司法机构具体审判活动与政治权力运行的交叉也并不十分直接,更不频繁。然而,随着司法与社会各方面关联日益密切,司法对社会生活影响的日益深重,特别是随着各种社会矛盾与冲突日趋复杂,控制并解决社会矛盾逐步成为各级权力机构的一项中心工作,社会各方面,尤其是政治权力机构对司法的关注也愈显突出。司法逐步从边缘进入中心。这一过程导致了双重结果:一方面,司法的作用得到各方面的空前重视;另一方面,司法的独立性与自主性则同时有所减弱。后者不仅体现于司法对“全局”与“中心”的配合,增添了司法的从属色彩,同时也反映在各种社会力量以不同方式,对司法机构及其活动形成不同的影响。司法活动的外部氛围显得较为复杂。

政治权力与司法权力的关系,往往被置放在意识形志语境中加以讨论。这种状况常常使讨论无法深化,甚而无法进行。我认为,在政治路线与政治方向既定的前提下,政治权力与司法权力关系的应然状态,更应从社会治理经验、治理技术,特别是从实用角度加以讨论和分析。许多社会治理经验及技术并不反映社会性质。正如卡尔·曼海姆所主张,社会治理技术在不同性质的社会中可以相互借用,因为特定的技术安排,其作用“在很大程度上依赖于使用其目的”。[17]对于我国政治权力与司法权力关系合理化内容的具体设计,事实上已超出了本人的能力,也非本文的容量所及,在此所能提出的是这样一些思考方向:第一,在保持政治权力对社会的整体控制中,如何保证司法活动的相对独立性?第二,司法在维系自身相对独立性的同时,如何保证对权力机构政治倡导以及社会运行需求的恰当回应?把司法的独立性理解为司法完全脱离政治影响,不顾及社会发展情势,既是对司法独立性的误读,也曲解了司法的应有功能与作用。[18]第三,如何规范司法同外部政治权力以及其他社会力量的联系,彼此间应有什么样的传导机制?第四,如何建立与完善对司法机构及其成员的约束机制,尤其是外部力量对司法机构及其成员如何实施有效监督,并通过何种方式矫正其偏失?所有这些无疑是实践中难以把握的问题,但也决不是无解之题。

4、突出法律资源的“公共产品”属性,提升社会成员运用法律资源的能力。

自萨缪尔森提出公共产品(Public goods)理论以来,法律资源从来被认为是一种典型的公共产品。虽然我国经济学界对公共产品的本质特征尚存一定争议[19],但非排他性(Non-excludabiliy)和非竞争性(Non-rivalness)则是公认的公共产品的基本属性。法律资源的非他性和非竞争性的涵义是:社会成员自身对法律资源的运用既不排斥他人的运用,也不受他人排斥;同时这种资源使用的边际成本为零,不会形成“消费拥挤”。然而,实践中法律资源的这些属性并未真正得到展示。一方面,法律资源的运用受到主体智识与能力的限制,是否运用、如何运用以及运用的效果怎样,相当程度上决定于主体对法律规范的认知,对法律程序的熟悉以及参与法律活动的能力。而在法律服务业已经普遍形成的条件下,这种智识上的限制又转化为经济支付能力的限制。这表明法律资源的使用事实上存在着一定的前提;另一方面,由于政府供给能力的局限,尚不能为所有社会成员提供充足的法律资源,因而在法律资源的使用中,仍然存在不同程度的竞争。正因为如此,完善法律资源配置机制的另一进路又在于进一步突出法律资源作为公共产品的前述属性,提升社会成员公平运用法律资源的能力。

首先,法律资源的配置不应依从于主体的社会势力,不应向部分强势社会主体提供“VIP”式服务。在法律资源,尤其是执法与司法资源仍然稀缺的情况下,如果为强势社会主体提供特殊的法律保护,不仅会破坏主体之间必要的平衡(主体拥有法律资源的不平衡,常常是社会冲突引发的重要原因;“势均力敌”的格局反而不容易形成冲突),而且会进一步影响社会成员对社会公正的信心。其次,尽可能降低法律资源使用的门槛,消除一些不必要的限制,特别是为弱势社会成员提供帮助和便利。一方面,法律活动,尤其是司法审判活动的技术化、专业化推行与提升的进程,不应脱离社会公众的基本智识水准和参与能力。另一方面,在诉讼费减免缓,法官释明权行使,法院调集证据,证据保全以诉讼保全及保全担保,程序性失权的提示以及检察院抗诉等等方面,法律机构都应当充分考虑弱势社会成员的实际需求,使他们能够在程序手段上与其他主体达致均衡,尤其应使案件的法律评价与实体处置不受当事人利用法律资源能力差异的影响。再次,国家应为部分经济贫困者提供更多的免费法律服务。目前实行的律师法律援助制度,实际上带有一定程度的政府摊派的性质,既不能应对大量的社会需求,也难以保证律师尽责尽力处理好相关案件。诚然,法律援助工作需要动员各种社会力量的参与,但政府的主导性作用仍然是不可缺少的。为此,试行中的公职律师的职能定位不应局限于为政府行政活动提供服务,还应包括为部分缺少相关能力的社会成员提供无偿法律服务;另一方面,各级财政应设立专项基金,用于聘请社会律师提供前述服务。此外,鉴于大量的法律院校学生以及通过司法考试的人员缺少实习与锻炼的机会,政府可充分利用这部分人才资源,向其支付一定的报酬,指定其为涉法上访人员或其他需要法律援助人员提供法律帮助,以较少的成本扩大法律资源的运用。

更进一步说,公平、合理地配置和分享法律资源,应当成为全社会,尤其是决策层及法律机构及其成员的一种政治理念、一种意识和思维定势;完善法律资源配置与分享机制则应当成为作为矫正社会阶层与群体之间过度分化的主要措施。唯有如此,我国的法治才能真正惠及每一个社会成员,这样的法治也才会是社会各个层面所期待的法治;也唯有如此,和谐社会的构建才是可以企及的福祉与目标。

 

 

 

注释

 

[1]贺卫方将其一本文集冠名为“具体法治”,并且表明了他对“重宏大价值而轻具体制度”倾向的不屑。这大致也可以看出,对法治运作具体状态的关注已不限于法律实务者。参见贺卫方:《具体法治》,法律出版社2001年版,自序。

[2]参见:“警惕部门利益膨胀”,载《嘹望》2006年第41期。

[3]参见2006年9月25日《京华时报》。

[4]如某地方政府在招商引资文件中明确,对于在本地投资额达至一定数额的投资人,违反交通规则等轻微违法行为不予处罚。

[5]基于对这一现象的关注,最高人民法院新近对诉讼规费的费率及收费方式作了较大的调整,但姑且不论法院形式上收费与实际上收费从来都是两个不同概念,日益技术化、专业化的诉讼程序和诉讼活动方式以及旷日持久、久拖不决的诉讼耗费,也无形中使部分社会成员“临讼却步”或“望讼兴叹”。

[6]参见蒋立山:“中国法治道路初探”,载《中外法学》1998年第3期。

[7] [美]查尔斯·林德布洛姆:《政治与市场》,王逸舟译,上海三联书店1994年版,第365页。

[8]参见[法]弗雷德里克·巴斯夏:《财产、法律与政府》,秋风译,贵州人民出版社2002年版,第150页。

[9]社会学研究者孙立平用“法律剪刀差”来概括和定义这种现象。参见孙立平:“法律剪刀差”,载《经济观察报》2006年10月18日。

[10]近年来,我国法学理论界更主要趋向于对法律技术问题的研究。在我看来,这并不表明法治理论的基本问题已经得到透彻的讨论,恰恰是学者之间、学者与决策者及实务者在这些问题上缺少更高的共识。

[11]正如夏勇所述“我们从学理上阐释法治的时候所使用的语言主要是翻译过来的西方语言,我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。”夏勇:“什么是法治”,载《中国社会科学》1999年第4期。

[12]参见夏勇:“什么是法治”,载《中国社会科学》1999年第4期。

[13]孙鹏:《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》,中国人民大学出版社2004年版,第264页。

[14]本文所称的法律机构,泛指立法、执法及司法机构,尤指司法机构。

[15]近些年,虽然决策层反腐败决心很大,但效果不尽人意,其原因或许在于:立足于运用权力的强势去解决权力强势所引发的问题,而不是合理地消解这种强势。

[16]广义上的政治权力涵盖着司法权力。为说明问题方便,姑且将两者作为彼此独立的概念。

[17]参见[德]卡尔·曼海姆:《重建时代的人与社会:现代社会结构的研究》,张旅平译,三联书店2002年版,第240-241页。

[18]卡多佐曾对美国司法提出批评:“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果,或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。”他崇尚判决应“反映时代影响、社会、商业以及政治的当前状况”参见本杰明·N·卡多佐:《法律的成长》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第65-66页。

[19]参见秦颖:“论公共产品本质”,载《经济学家》2006年第3期。

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