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郑戈:法治立国的两个步骤

[摘要] 中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议提出了全面推进依法治国的路线图,并着重强调了党的领导与社会主义法治的一致性。这种一致性的形成可以从历史和法理的角度阐述。法治只有在特定的社会——经济条件下才能得到奉行,这些条件是国家主权独立和领土完整、国内秩序基本稳定、人民大体上免于衣食之忧、传统的等级秩序已被打破而新的阶层区分并非牢不可破等等。中国共产党很长一段时间都是在领导人民创造这些条件。而在这些条件已然具备的今天,领导建设法治社会当然便成了党在新的历史时期的重要工作。

    引言

    说起法治事业,中国也是有一本陈年旧帐的。吊诡的是,关于人治、法治之优劣的前两场大辩论,都发生在列国竞逐、战乱频任的失序时期。第一场是在春秋战国时代,[1]法家之崇法治(含义是以法律来治理百姓),目的在于富国强兵,实现统一天下的霸业。第二场是在清末民初,立宪派诸君鼓吹法治,意在救亡图存,助华夏重生于弱肉强食的社会达尔文主义之林。显然,在这两次思想交锋中,支持法治者都赋予了法律以它不可能完成的任务。

    “法律是使人类行为服从于规则之治的事业”[2],它适宜于在一个外患消弭、内乱止息的和平环境中实现权力与权利之间的良性互动以及符合正义原则的社会秩序之养成。古典共和主义的近代奠基者马基雅维利一方面在《君主论》中讲授阴险狡诈的帝王术,试图帮助佛罗伦萨摆脱罗马教廷和法国的侵扰;另一方面又在《论提图斯·李维的前十书》中演绎共和国中公民自治的技艺。这种论说结构可说是极具深意的。这种深意被他本人在《兵法》一书中一语道破了:“国之大事,在法与戎。”法律与国家能力(包括军事实力)是相辅相成的。只有在一个有能力保护自己疆土和国民的国家,实现法治之下的国内公正秩序才是可能的。

    在我国,传统社会中君权的正当性来自于“天命”,而“天命所归”的证据则是实际掌握政权——无论是“继承大统”,还是“革故鼎新”。虽然有“汤武革命,顺乎天而应乎人”[3]、“天视自我民视,天听自我民听”[4]这样的民本思想之萌芽,但这种民本主义是一种未被制度化的民本观念。在日常政治中,官民、军民之间缺乏有效的沟通和互动渠道,直到民怨积累日厚,乃至揭竿而起之时,观民心、知天意的“宪法时刻”方才来临。而这时旧王朝往往大势已去,新建立的王朝又重复前朝的治理方式,如此循环往复,以致陷入所谓“历史的周期率”。

    1945年7月抗战胜利前夕,国民参政会参政员黄炎培应邀赴延安考察。其间他与毛泽东进行了十数小时的长谈,这场史称“窑洞对”的谈话因以下这段关于“历史周期率”的对答而载入史册:

    黄炎培:“我生六十多年,耳闻的不说,所亲眼见到的,真所谓‘其兴也浡焉,其亡也忽焉’,一人,一家,一团体,一地方,乃至一国,不少单位都没能跳出这周期率的支配力。大凡初时聚精会神,没有一事不用心,没有一人不卖力,也许那时艰难困苦,只有从万死中觅取一生。继而环境渐渐好转了,精神也就渐渐放下了。有的因为历时长久,自然地惰性发作,由少数演为多数,到风气养成,虽有大力,无法扭转,并且无法补救。也有因为区域一步步扩大了,它的扩大,有的出于自然发展,有的为功业欲所驱使,强求发展,到干部人才渐见竭蹶、艰于应付的时候,环境到越发复杂起来了,控制力不免趋于薄弱了。一部历史,‘政怠宦成’的也有,‘人亡政息’的也有,‘求荣取辱’的也有。总之,没有能跳出这周期率。中共诸君从过去到现在,我略略了解的,就是希望找出一条新路,来跳出这周期率的支配。”

    毛泽东答:“我们已经找到新路,我们能跳出这周期率。这条新路,就是民主。只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。只有人人起来负责,才不会人亡政息。”[5]

    毛泽东确实认真对待了他所理解的民主。他一生一直致力于推进群众路线,反对官僚主义。文革是一场浩劫,不过它的确是人类史上最彻底的反官僚主义运动。遗憾的是,毛泽东所理解的民主是没有法治的民主,也是不尊重科学和专业知识的民主。这种民主一方面不利于经济、社会和文化的发展,另一方面也导致公正和稳定的政治秩序无法形成。然而,毛泽东及其他中国共产党第一代领导人带领中国人民所实现的建国伟业,却为今日实现法治中国奠定了一个坚实的基础。法治立国的两个步骤,其实就是:先以强有力的先进政党整合社会力量,实现国家的独立和统一,改造中国社会,完成现代化转型;再用法治给这种强力套上缰绳,使它不至于异化为与人民为敌的力量,并使“国家的一切权力属于人民”这一庄严的宪法承诺真正落到实处,且走上法治化的稳健道路。

    一、法治立国的第一个步骤:立国

    我国的立宪先贤们也早就认识到了国权稳固与法治昌明之间的次第关系。康有为和梁启超在光绪年间鼓吹法治,呼吁引进西方的议会民主制度。比如梁启超在1904年出版的《中国法理学发达史论》中写道:“法治主义,为今日救时唯一之主义;立法事业,为今日存国最急之事业。稍有识者,皆能知之。”[6]但在经历了立宪失败、革命兴起、走向共和、军阀割据等历史变故之后,都转而强调稳固国家主权的首要性。在1913年的《拟中华民国宪法草案》中,康子开篇即哀叹:“中国危迫甚矣!非空文之宪法所能救也。”[7]他开出的药方是逆“主权在民”这一“国际标准”而行的“主权在国”。当然,这个国不再是“家天下”的专制之国,而是“天下为公”的共和国。为此康子写道:“宪法何为而立也?为敌人主专制其国而立也,为去人主私有其国而立也,为安国家而官明其职、人得其所而立也。”[8]但“天下为公”并不意味着人人可以瓜分(清帝逊位之后,中国出现的正是这种群雄逐鹿、瓜分天下的局面),而是主权统于国家,人民经由法律途径参政议政。[9]

    先于时代的思想总是无处安放自身的。康子心目中可以再造秩序、传承文明的统一国家,久久未能建立。虽则民国时代的第一部宪法《中华民国临时约法》,已然确立了主权在民、民主选举、权利保障、司法独立等原则,但这些原则空具表象,无处落实。孙中山本人哀叹:“是故当满清之世,予之主张革命也,犹能日起有功,进行不已;惟自民国成立之日,予之主张建设,反致半筹莫展,一败涂地。”[10]究其原因,乃是因为先要有现代社会,才能有现代法治。一个尚未完成社会改造的传统小农经济社会,是不可能有现代政治制度生存的土壤的。但要完成社会改造,又需要有一个能够外御强敌、内安秩序的政权。孙中山本人逐渐意识到了这一点,他的解决方案是以一个能够带领中国社会完成社会改造、实现社会进步的先进分子组成的政党(也就是他领导的1924年按列宁主义原则改组之后的国民党)来夺取国家政权,并建立“党国”。[11]经过“军政”和“训政”两个阶段后,最终再还政于民,实现“宪政”。在他起草的《国民政府建国大纲》中,他写道:

    五、建设之程序分为三期:一曰军政时期,二曰训政时期,三曰宪政时期。

    六、在军政时期,一切制度系隶于军政之下。政府一面用兵力以扫除国内之障碍,一面宣传主义开化全国之人心,而促进国家之统一。

    二十五、宪法颁布之日,即为宪政告成之时,而全国国民则依宪法行全国大选举。国民政府则于选举完毕之后三个月解职,而授政于民选之政府,是为建国之大功告成。[12]

    可以看出,孙中山的建国思路到这时已变得十分清晰,其要有三:(1)中国不能采用西方式的自由主义宪政,而要强调用“主义”来启蒙和开化民心民智;(2)社会改造和政权统一不能用法律来实现,而必须借助超法律的军事行动;(3)建国是实现宪政的前提,而党国(“国民政府”)是建国并为实现法治-宪政创造条件的政治力量。中国共产党虽与国民党在许多方面有根本不同,但两者都“以俄为师”,一个完成了改造,一个实现了建党。列宁主义政党的最大特点就是党领导建国,创立党政军高度统一、党权高于一切的“党化国家”。然而,经过东征、北伐并于1927年在南京成立名义上的中国唯一合法政府之后,国民党始终未能在事实上实现中国的统一。国民党所统治的范围与其说是全国,不如说是“国统区”。到了1948年,梁漱溟先生在《中国政治问题研究》中仍沉痛地说:“老秩序早被推翻,但新秩序却建造不成。现在情形落于一种‘秩序饥荒’时代,至今所以还要谈建国,正为此。”[13]

    新中国的建立为“建国问题”给出了答案,为此梁先生在1950-1951年间写作了《中国建国之路》(未完稿),充分肯定了中国共产党实现“全国统一,国权树立”的功劳。尤其是,他看到了建国后人与人之间关系以及人的精神风貌的变化:“人与人之间关系的空前变更,每人自己精神上心理上空前的变更。抬起头来,站起身来,并且会组织起来办事情。”[14]

    建国是实现法治的必要条件,但却不是充分条件。法律有赖一个强有力的政权来加以确立和施行,但一个强有力的政权却未必选择确立和实施法律之治。在经历数千年未有之大变局的中国,向现代法治国家的转型更是必然经历许多迂回曲折、辗转反侧。实际上,纸面上的现代法律自清末修法以降就逐步建立起来了,到1940年代已形成一套以“六法全书”为核心比较完备的体系。但新中国的建立恰恰是以破除这个“旧法统”为先声的。

    从现实政治的角度来看,这很好理解。当法律被一个已经在战场上被打败的政权作为谈判筹码,试图用它来束缚胜利者手脚的时候,斗志昂扬地准备破旧立新的新政权领导人当然会不屑一顾。1949年元旦,已经输掉辽沈战役、在淮海战役和平津战役中败局已定的蒋介石发表《新年文告》,以“不中断法统”、“不违反宪法”等五项条件作为国共和谈的前提。毛泽东针锋相对地连续发表《论战犯求和》和《关于时局的声明》,指出蒋介石的目的是要“确保中国反动阶级的反动政府的统治地位,确保这个阶级和政府的‘法统’不致中断”,并将“废除伪宪法”和“废除伪法统”作为国共和谈八项条件中的第二、三条。随着人民解放军的节节胜利,谈判议题当然很快烟消云散。1949年2月,中共中央发布《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》,揭开了废除“旧法统”的序幕。为新中国奠定宪法基础的《共同纲领》,更在第十七条明确规定:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度”。

    应当看到的是,新中国的开国元勋中很少有人看重法律的价值。毕竟国基初立,百废待举。尤其是向农民承诺的土改,恰恰是需要通过打破旧法统确立的财产权关系才能够实现的。何况法律教育和法律职业从来是需要投入大量时间和金钱才能够进入的,非工农所能染指。因此“旧法人员”显然不属于“工农联盟”的成员,是需要被改造而不是倚重的对象。

    法治的发生和发展在很大程度上有赖于现代司法机构和司法制度的建立与健全。在“秩序饥荒”的时代,以审慎、理性为品格的健全司法制度当然无法确立起来。在“敢教日月换新天”的大规模社会改造时代,也无法站稳脚跟。另一方面,借枪杆子取得政权的强人,在缺乏法律传统和“法律贵族”阶层的环境中,当然无法意识到法律对于确立和巩固权威所具有的神奇功用。这一点与法律的权威早在封建时代就逐渐确立,“法律贵族”们参与了近代民族国家兴起过程的欧美有很大区别。

    随着国权的稳固和国力的提升,中国目前亟须走上法治立国的常规政治轨道,以实现国家的长治久安和人民的安居乐业。这种以能力强大的威权政府来推进的法治化,从历史经验看比较容易取得成功,前提是执政者认识到法治的价值并全力推进法治事业,哪怕最后会限制到自身的权力。比如英国建立普通法体系的过程,正是强势君主亨利二世强化王权的过程。Common Law的更准确译名应该是共同法,而不是普通法,因为它是指整个英格兰共同适用的法律,与领主庄园适用的封建习惯法针锋相对。通过在伦敦设立若干王室法院并安排王室法院法官在全国巡回审案,一套遵循先例的统一法律体系得以发展起来。从这个意义上讲,英国是以司法促进国家法制统一并巩固中央集权的典范,也是法治先于民主且引领民主稳健发展的例子。

    法律和司法的角色取决于一个社会的政治文化和权威结构。如果一个社会有尊重法律和法律人的传统,则司法可以成为首要的正当性赋予机构,在强化权威的同时为它披上正义和理性的外衣。反之,如果一个社会不具备这样的传统,它便丧失了一项十分重要的正当性资源。权威如果需要不时借助于赤裸裸的暴力,必然导致正当性流失。明智的做法是乘权威尚未出现严重的正当性亏空的时候,全力培育司法的公信力和社会认同度。虽然这样会在一定程度上限制政治权威的专断权力,但却可以使这种权力理性化和常规化,因而更加稳固。换句话说,以理性化的法律作为主要治理手段的社会是最稳定的社会,而这种社会一定是以相对独立和公正的司法机构来确保法律的有效实施的。

    二、法治立国的中间阶段:经济发展与社会改造

    尽管本文开篇处采梁任公之说,提及我国自春秋始便有“法治主义”,但此种法治非现代社会一体通行、既规范人民之行为又约束政府权力之法治,而是帮助君主管理臣民的法治。这种法治实为法制,是一种自上而下的权力投射,而不能体现人人平等的现代政治价值。

    这样的法制在中国可谓源远流长。比如,史书记载,宋仁宗庆历三年(公元1043年),枢密副使富弼奏言:“臣历观自古帝王理天下,未有不以法制为首务。法制立,然后万事有经,而治道可必。”[15]如果光看这段话,就会认为中国自古便有法制,而此种法制与今日之法制并无二致。但我们如果把它放在当时的社会经济条件(以家庭为生产单位和基础社会治理单位的小农经济)和政治结构(皇帝专断于上,群臣辅弼左右,百姓仰赖皇恩)中看理解,就会明白这里的法制不过是成系统的典章律令。比如在另一个场合,范仲淹和富弼奏兴邦十策,一曰明黜陟(即今日之绩效考评制度),二曰抑侥幸(即避免官职世袭,为真正的人才创造上升空间),三曰精贡举(即完善人才推荐、选拔机制)、四曰择官长(即完善地方行政长官的组织考核和选任机制)、五曰均公田(即在一定程度上平均地权,使人民能够安居乐业)、六曰厚农桑(即国家采取政策激励农业和家庭手工业的发展)、七曰修武备(即发展军事、巩固国防)、八曰减徭役(即减轻人民负担)、九曰覃恩信(即朝廷通过存恤孤寡、赈灾救急等措施赢得民心)、十曰重命令(即“慎乃出令,令出惟行”,一方面发布法令要小心谨慎,另一方面法令一旦颁布就要严格执行)。实际上,“法制”只是十策中的最后一策,属于“重命令”的范畴。[16]

    这种古典善治理念直到今天在我国仍很盛行。不仅许多人民群众不明白现代“法治”意味着什么,就连许多学者和官员也认同这样一种观点:“让呆子们去争论法治和法制吧,管理得好的政府就是良好的政府”。比如,著名政治学家王绍光教授近年来一直致力于阐发中国传统社会的“政道”论,认为这是比西方“政体”论更高明的政治理论。他认为中国政道论的主要特点也是优点在于重实质、轻形式。在王道/霸道二分的政道论中,王道政治因为能够为老百姓带来实际的福祉而得到拥护。[17]换句话说,中国所需要的不是民主制,而是明主制;不是法治,而是治法。这种观点很有代表性,也是我国在迈向法治的道路上始终踟蹰不前的社会心理原因。

    小农经济是中国数千年的主要经济形态。在这种经济形态中,家庭—家族不仅是自然的生育和教养单位,也是生产单位、基础社会组织和基层政治组织。族长和家长是基层的统治者,甚至掌握着刑责之权。国家是掌握了政权的“天子”的家,其统治方式是父权的扩大与延伸,正如师服所言:“吾闻国家之立也,本大而末小,是以能固。固天子建国,诸侯立家,卿置侧室,大夫有贰宗,士有隶子弟,庶人、工、商,各有分亲,皆有等衰。是以民服事其上,而下无觊觎。”[18]中国自身始终未能走出这种父权主义的治理模式,未能自生自发地变成一个适合用法治来约束政治权威、确立政治义务的个人本位的社会。直到清末以来被迫打开国门,在外力胁迫下才走上了近代化/现代化这条不归路。在哲学家李猛看来:

    传统社会的政治生活,首先意味着一种生活方式借助世代之间的权威关系构成了一种具有传统性格的世代共同体。正是在这种世代和传统意义上的政治中,家庭关系才不仅仅是政治生活的教育环节,而且是政治关系真正得以构成的关键环节。在这样一个以世代关系为基础的政治共同体中,是通过家庭关系将政治共同体的世代链条自然地联系了起来,任何政治权威与政治义务,都不只是个体作为孤立的存在自由建立的形式关系,而是基于自然、习俗或者法律的拟制等方式形成的,具有伦理情感色彩的人身纽带。[19]

    这种在前现代社会普遍存在的政治权威和政治义务产生方式,在西方随着工业革命和城市化的进程早已烟消云散。而在我国,却是通过建国后的大规模土地改革、社会运动和有计划推进的产业革命,才导致如今崇尚个人自由的时代的到来。人心已变,制度也必须相应调整,才不至于导致正当性流失。

    梁漱溟先生早就看到了经济社会发展与政治、法律发展之间的关系。在1953年9月11日的政协扩大会议上,他讲到:

    各位亦许知[道]我作乡村建设运动,此即不单[是]政治改造,而认[为]经济政治分不开。改造社会我有这样一想法:中国政治改造一定随经济改造而完成;经济进一步,政治进一步,循环推进。[20]

    这种观点与当代影响很大的“经修正的现代化理论”不谋而合。因格哈特和魏尔泽尔根据对六大洲的81个社会(占全球人口85%)所做的长达20年(1981-2001)的“价值调查”(Value Survey)得出结论说:对于现代化和经济发展与文化变迁之间的关系,马克思和韦伯所提出的理论都没错,但需要放到一个动态的时间序列中加以整合。在前工业社会,由于生产力水平较低,人们忙于为生存而劳碌,对文化价值的自我选择能力和自我选择空间都很小,所以根深蒂固的传统价值会主导人们的生活,这些传统价值包括父权家长主义、等级森严的社会结构以及君权神授观念;在工业化社会,由于社会分工、大规模生产和复杂化社会组织的需要,理性化—世俗化价值逐渐取代了传统价值,而理性化—世俗化价值与专制或威权政府类型是兼容的,因为工业化要求集体规训和整齐划一的生活方式,比如福特式流水线作业及其在官僚体制中的对应物;到了后工业社会,由于生存安全已经不再成为人们所操心的事情,自我表达价值逐渐取代理性—世俗价值,人们开始追求多样化的生活方式,民主、价值多元和自由会成为主流的政治诉求,在这个阶段,以人为本的发展(human development)会取代单纯的经济发展成为主流的发展模式。在这一宏观叙事框架中,对文化的理解可以分两个维度,一个维度是以传统价值和世俗—理性价值为两极,另一个维度是以生存价值(survival values)和自我表达价值(self-expression values)为两极,从这两个维度来看,发展与法治之间的关系有规律可循:

    尽管一个社会的文化遗产会发生持续的作用,社会经济发展会以可预见的方式改变一个社会在这两个价值维度上的位置:随着劳动力从农业向工业的转移,人们的世界观倾向于从看重传统价值朝看重世俗-理性价值的方向转移。此后,随着劳动力从工业向服务业的转移,第二轮价值转换发生了,对生存价值的强调被对自我表达价值的侧重所代替。[21]

    这种理论为我们分析法治在中国的未来提供了一个很好的框架。体制问题和人口素质问题这些在公共讨论中不断被提到但从未被逻辑地关联起来的因素,在这里可以找到因果相关性。前现代社会的经济—社会条件塑造了前现代的自我意识被淹没的人,这种人与父权主义的专制相互适应。现代化过程中的社会强调理性化的生产组织方式和社会安排方式,个人虽然从大家族的纽带中挣脱了出来,却被卷入了按科学、理性的原则组织起来的工作单位和社会组织,这个时期的相应治理方式是法制,其中的核心环节是依法行政。只有当现代化过程基本完成、一个社会已经变成现代社会的时候,另一种强调个性化生活方式、强调自由和权利的政治文化才会兴起,而这种政治文化是适合法治生长的土壤。

    新中国的第一部正式宪法即1954年宪法,描述了这种渐进地通过经济社会发展来实现实质的社会平等、福利保障和权利实现的过程。例如,“五四宪法”第九十一至第九十四条分别规定:国家家通过有计划的发展,逐步扩大劳动就业,改善劳动条件和工资待遇,以保证公民享受这种劳动权;国家规定工人和职员的工作时间和休假制度,逐步扩充劳动者休息和修养的物质条件,以保证劳动者享受休息权;国家举办社会保险、社会救济和群众性卫生事业,并且逐步扩大这些设施,以保证劳动者享受物质帮助权;国家设立并且逐步扩大各种学校和其他文化教育机关,以保证公民享受受教育的权利。[22]

    如今,人们普遍认为,这种规划和表述发展过程的语言不宜在宪法和法律中出现。法律是用来固定已经取得的发展成果并确认人们在已有的社会资源中享有何种份额的,因此权利不应被法律表述为一种期权。1982年制定的现行宪法反映了这种观念,抽象地规定了劳动的权利和义务、休息的权利、得到国家和社会物质帮助的权利以及受教育权等等,仿佛这些权利可以一步到位。从帮助我们理解中国社会发展和法治进程的角度来说,五四宪法更能帮助我们澄清思路,明确方向。

    三、法治立国的第二个步骤:法治

    建国后的头三十年,大规模的社会改造运动使得法治议题未能被排上议事日程。最终导致的悲剧性教训,在十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干重大历史问题的决议》中已经得到总结:“种种历史原因又使我们没有能把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化、法律化,或者虽然制定了法律,却没有应有的权威。”

    如今,中国共产党试图实现自身的转型,将自己的角色从革命党转换为执政党。而法治作为在现代社会实现长治久安的不二选择,自然成了政治改革(实际上是宪制改革)的主旋律。其实,依法治国的主导方向自改革开放初期确立后就没有改变过,只是中间颇多曲折。1999年的《宪法修正案》在第五条中增加了法治条款,明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。

    不过,当深受反右、文革之害的那一代领导人和知识精英逐渐退出历史舞台之后,那个“无法无天”的年代竟被一些别有用心者加以浪漫化,借以鼓动群众,捞取政治资本。因此,在十八届四中全会即将承前启后,确认法治立国的方略之际,澄清某些思想误区、在一些最基本的问题上形成共识是极有必要的。

    法治本身是一个政治概念,而不是一个法律概念,它涉及的是一个政权如何看待及应用法律的问题。在奥地利法哲学家凯尔森的“纯粹法”体系中,从宪法到判决中的最具体规则,都与道德和政治严格区分,但作为整个法律体系之基石的“基础规范”却是一种“预设”,也是一个社会的政治共识或主导性政治态度。[23]

    在没有经过政治力量主导的、暴力推进的移风易俗和社会改造的国家,表面上看来历史上的大规模暴力事件较少,更符合人权和法治的要求。但在这些国家中,法律面前人人平等的法治首要原则往往流于空文,在现实中很难落实。比如,印度社会根深蒂固的种姓制度在现代化过程没有受到国家权力的有意识破坏,以至于法律上的形式平等在这个严重等级化的社会中显得漂浮和虚无。正如一些学者在研究印度刑法时所指出的那样,“非法是由法律决定的。非法行为以及对其后果的法律救济都由法律来界定和供给。基于社会—经济发展的方向与类型,以及由此促动的社会变迁,一个国家的统治者—立法者决定着法律会宣布何种类型的行为是非法的”,[24]缺乏政治参与的权利和机会的人群有可能会被“法治”放逐到“持久非法(perpetual illegality)”的境地。[25]

    在经历了建国后头三十年翻天覆地的社会改造和后三十多年的高速经济发展之后,如今,中国已经具备了实现法治的社会经济条件。法治在当下是唯一可行的治国之策,其原因很多,这里择要谈三点。

    (一)法治使我们获得免于恐惧的自由

    在罗伯特·博尔特的的著名剧作《不朽之人》(A Man for All Seasons)中,针对家人和朋友放弃法律形式、直接诉诸“实体正义”来惩罚坏人的主张,托马斯·莫尔说道:我们只有在法律之林所拱卫的环境中才能安全地生活,哪怕这个森林有时会给恶魔提供藏身之所,因为,如果你为了消灭恶魔而砍倒了这片树林,“这时恶魔转身扑向你,你朝哪儿躲”?[26]这种由非法状态造成的恐惧,不仅许多老百姓深有体会,就连新中国的第一位国家主席刘少奇和改革开放的总设计师邓小平,都曾经历过这样的时期。

    (二)法治可以巩固经济社会发展的成果,确保平等,纠正偏差

    法律上的形式平等与人民生活状况的实质不平等之间的矛盾,即使在成熟的法治社会也难以避免。法律能够发挥的最大作用在于确保机会平等,使人们有可能通过教育、努力工作或正当的市场投机,来改善自己的状况。另一方面,法律也可以确保经济不平等不会直接转化为政治和法律上的不平等,比如通过选举制度使穷人也能有自己的政治代言人,通过法律援助制度使司法程序显得大致公平,通过一视同仁的执法标准使得富人不敢为所欲为。通过这些制度性安排,钱与权之间有了一道人为设置的鸿沟,富裕阶层或权力阶层不至于全方位占先,将穷人和弱势群体逼向绝路。

    (三)法治是实现社会和谐与政治稳定的可靠保障,是走出越维稳越不稳怪圈的唯一方法

    在“稳定压倒一切”的时代,群众表达自己利益诉求的集体行为往往被简单地理解为破坏社会稳定。越是法治健全的社会,有组织的示威、游行、请愿活动就越是常见,并且不会演变为“打、砸、抢、烧”等毁坏公私财物、破坏社会秩序的恶性事件。反之,在一个民怨没有正常渠道可以宣泄和疏导的社会,群体性事件很容易失控。从心理学的角度看,一个长年处在各种压力之下并且习惯于忍气吞声的人,一旦发作起来就会很激烈很暴力。推之于群体,又何尝不是这样?

    其次,不应当把钱视为解决所有社会问题的惟一手段,认为只要经济搞好了,社会矛盾就缓解了。经济增长不可能自行解决分配不公的问题,而且往往会加重分配不公。如果政府以实现社会公平的名义来“劫富济贫”,又会给官员增加腐败的机会。用法治保障的市场经济和廉洁政府,是实现共同富裕的前提。正如吴邦国所言,我国的社会主义法律体系已经形成,各个领域基本上都已经有法可依。而公正司法和严格执法则成了目前需要解决的紧迫问题。在这个方面,学者们比较强调的是一定程度上的司法独立和执法中立。但司法渠道的敞开和畅通其实是一个更紧要的前提。如今广泛存在的立案难和强制调解使许多当事人对司法机关失去信心,转而诉诸法外手段,这是造成社会不稳定的重要因素之一。

    最后,政府不应当把什么问题都往自己身上扛。揽的事儿越多,越会成为矛盾的焦点。政府的主要功能不外乎制定法律和政策并确保其贯彻实施。一个稳定的社会,一定需要有发达的社会中介机构、完善的社会服务体系以及健全的公民社会组织。公民社会的发育,也有赖于健全的法治环境。

    结语

    一些有影响的学者通过摊薄民主和法制的内涵而人为将两者建构为相互冲突的制度安排。他们一方面用精英主义的法治(读作法律人之治)来讽刺平民主义的民主(读作暴民做主),另一方面又用唱红打黑式的“民主”来嘲讽“重形式、轻实质”的法治。实际上,如果我们把法治理解为使政府和人民的行为都服从于规则之治的事业,则民主也早已被纳入到这一事业的版图之中。当代成熟民主社会的民主实践不再是鼓励人民“超越法律”,而是引导人民依循法律创制政府、参与政治并监督政府。一些法治怀疑者理解的民主,大体还是七五宪法中的“大鸣、大放、大字报和大辩论”之类“人民群众创造的社会主义革命的新形式”,而不是“法治国家”语境中依循规则而展开的选举、咨询、公共参与、批评建议、监督、检举等民主活动。

    其次,一些知识精英将法治理解为一套“治理技术”,而没有考虑到法治对“治理者”本身的驯化和约束。这种工具主义的法律观符合传统法家的治理理念,却与现代法理型社会的观念类型格格不入。实际上,法治不仅关系到如何去“治理”社会,更关系到治理社会的权力如何获得正当性,并形成稳固的权威。古希腊史学家希罗多德曾这样描述人类社会的政治现实:“强者为所能为,弱者受所必受”。此后的政治哲学传统一直围绕着如何使权力向善这一核心问题而展开。经过无数次试错之后,现代文明世界普遍接受法律对权力的约束和引导。当“治人”者与“治于人”者之间发生纠纷的时候,一个中立的裁断者,一套事先确立的规则,一种对双方而言都体现公平的程序,都是法治的题中应有之义。

    有趣的是,当法治在中国尚出于鸿蒙初开状态的时候,一些学者就照搬了西方后工业化、后现代社会的问题意识和批判话语。他们虚构出在我国政法实践中未曾出现过的“律法中心主义”和“法院中心主义”图景,并将社会团结瓦解、道德滑坡、“核心价值观”缺失等问题归咎于这一虚构图景。实际上,律法中心主义(或“法条主义”)和“法院中心主义”是西方社会(尤其是美国)一批具有批判精神的法律学者对其本国法秩序状态所做的概括。我把这些社会称为“后法治社会”。在这些社会,法制之网早已铸就,司法权日益扩张,法律职业人士主导着国家的公共话语。众所周知的事实是,我国所面临的问题截然不同。即使是“能动司法”这种貌似中西通用的概念,在我国所指的也是司法机构作为一盘棋中的一枚棋子,与其他党政部门通力合作,共同参与到“摆平、搞定”的事业之中。由此可见,将这些概念套用到中国,基本上错置了问题意识。需要承认的是,法治不是包治百病的万能药,只是比其它的替代方案更稳妥、更经得起考验而已。

    我国在政治现代化的道路上已走过了一个多世纪。辛亥革命推翻了旧王朝,打开了走向共和的大门;新文化运动瓦解了“旧礼教”,赋予人民自由;毛时代的土地改革和移风易俗冲破了旧等级秩序,实现了人人平等;改革开放激发了人民的创造力,导致了中国的经济腾飞。这些代价惨痛的成果,如果没有法治作为保障,都会轻易流失。如今,我们又站在了一个紧要的历史关头。国本已固,法治当行。

【作者简介】
郑戈,上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。
【注释】
[1]法治主义在我国起自春秋战国时期一说,源自梁任公。他在《法治主义之发生》一文中写道:“当我国法治主义之兴,萌芽于春秋之初,而大盛于战国之末。其实与之对峙者有四:曰放任主义,曰人治主义,曰礼治主义,曰势治主义。而四者皆不足以救时弊,于是法治主义应运而兴焉。”载于《梁启超全集》,第五卷,《开明专制论》,北京出版社1999年版,第1269页。当代学者李贵连教授也持这种观点,请参阅他所著的《法治是什么?从贵族法治到民主法治》,广西师范大学出版社2013年版。
[2][美]朗·富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第124-125页。
[3]《周易》,郭彧译注,重印版,中华书局2006年版,第258页。
[4][汉]《孔安国传》,[唐]孔颖达疏:《尚书正义》,北京大学出版社1999年版,第277页。值得注意的是,以上两句引文都是用来正当化西歧周族取代殷商的政权更替。由于儒家创始人孔子十分推崇周礼周制,所以围绕周因何灭商而代之一主题而展开的论述,主导着中国自汉代“罢黜百家,独尊儒术”以来的政治哲学。
[5]黄炎培:《延安归来》,上海书店1945年版,第64-65页。
[6]《梁启超全集》,第五卷,北京出版社1999年版,第1255页。
[7]《康有为全集》,第十卷,姜义华、张荣华编校,中国人民大学出版社2006年版,第38页。
[8]同前注[7]。
[9]关于清末民初的“主权在国论”,章永乐博士有很精彩的总结和论述,参见他所著的《旧邦新造:1911-1917》,北京大学出版社2011年版,尤其是其中的第三章。
[10]孙中山:《建国方略》,第2-3页。
[11]关于国民党“党国”观念及相应组织形态的发生史,请参阅王奇生:《党员、党权与党争:1924-1949年中国国民党的组织形态》,上海书店出版社2003年版,第150-199页。
[12]孙中山:《国民政府建国大纲》,载《孙中山全集》,第九卷,中华书局1986年版,第126-129页。
[13]梁漱溟:《中国政治问题研究》,载《梁漱溟全集》,第六卷,山东人民出版社2005年版,第769页。
[14]梁漱溟:《参加土改时一次发言草稿》,同上引书,第852页。
[15][宋]李焘:《续资治通鉴长编》,第11册,卷139-153,第143卷,中华书局1985年版,第3455页。
[16]同前注[15],第3431-3444页。
[17]王绍光:《政体重要,还是政道重要》,《民主与科学》2011年第4期。
[18]引自杨伯峻:《春秋左传注》(第一册),中华书局1981年版,第94页。
[19]李猛:《自然状态与家庭》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期。
[20]梁漱溟:《1953年9月11日政协扩大会议上的发言草稿》,载《梁漱溟全集》,第七卷,山东人民出版社2009年版,第3页。
[21]Ronald Inglehart and ChristianWelzel,Modernization,Cultural Change and Democracy:The Human Development Sequence,Cambridge University Press,2006,p.6.
[22]“五四宪法”的文本请参见王培英:《中国宪法文献通编》,中国民主法制出版社2004年版。
[23]Se.Hans Kelsen,Pure Theory of Law,University of California Press,1981.
[24]Seema Misra,“Whose Life Is It Anyway? Adivasi Communities and Entitlements to Life,” in p.165.
[25]Ram,Mohan.1986.’Civil Rights Situation in India‘,in A.R.Desai(ed.),Violation of Democratic Rights in India,p.93.Bombay:Popular Prakashan.
[26]Robert Bolt,A Man for All Seasons,London:Bloomsbury,1960,p.42.

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