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在法律的边缘——部分外地来京 工商户经营执照中的“法律合谋”

[摘要] 基于一系列的经验调查,本文考察为什么外地来京工商户没有遵守有关执照方面的限制性规定,特别是为什么他们倾向于向当地人租用执照。本文认为法律缺乏合法性确实使外地工商户在决定是否守法时更多地考虑功利因素。但更为重要的是,本地的商业机构、执法人员、相关管理部门因为他们自身的利益不可分割地纠缠于其中。整个法律运作过程成为一个平衡各方利益的均衡。这个个案因而刻画了一幅法律是如何影响人们行为的更为复杂的图景。

经过二十多年的法制改革,中国大致上建立了一系列的现代法律规则和机构。然而,规则和机构本身并不能保证法治的建立。实际上,不合法的现象在改革期间普遍存在。为解释这种广泛的不合法现象,有人着眼于妨碍中国人接受现代法律的制度和文化障碍,有人归咎于社会制度转型期间的制度环境导致的腐败、寻租、各种各样的裙带关系和官商合流。虽然这些研究可以对现状勾画出一个大致的轮廓,但基本上没有深入地讨论普通民众对具体法律的看法和反应。对于这方面的缺失,法律社会学可以提供方法上的资源。这个学科的一个基本出发点是:虽然法律可以事先设定一定的目标,但这些目标却不一定能够得到实现,其真正带来的结果常常出人意料。因此有必要在真实世界中去考察具体法律对人们行为的影响,展示现实生活中法律运作的复杂性。这样,要了解为什么不合法现象在中国大行其道,一个可行的方法就是去考察人们为什么不遵守某些具体的法律规定。

  从基层社会的角度,本文考察一个受北京市地方法规限制的社会群体——外地工商户——的行为。①「《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过),特别强调了取消限制性规定的问题,其中规定:积极拓展农村就业空间,取消对农民进城就业的限制性规定,为农民创造更多就业机会。逐步统一城乡劳动力市场,加强引导和管理,形成城乡劳动者平等就业的制度。」要得到使他们经营合法的个体户执照,他们面临比本地人多得多的困难。在法律设立的障碍面前,他们中的一些人选择了申办执照,一些人选择无照经营,而相当一部分人则从本地人手中租执照。严格地说,这种租执照的做法是非法的,但它作为一种与本地人和本地官员合谋的方式,得到他们的支持,因而被广泛地采用。

  要解释北京市外地工商户的选择、特别是他们为什么偏爱租执照,显然应当从有关法律执行和遵守的研究入手。基于一系列的经验调查,①「本文材料主要来自对北京外工商户的访谈。在1998、2000年和2002年夏天我本人访谈过15位官员和上百名外地工商户。2002年12月,北京大学的研究生凌斌、刘中、葛磊、张敏曾协助调查。我们事先有一些大致的问题,这些材料是随机地通过对单个外地人的深入访谈而得。我们的访谈包括不同年龄、性别、职业和工作生活在海淀、丰台、朝阳、西城区中的外地人。材料的另一来源是对外来人口作过细致研究的社会学家和人类学家的田野调查,如,王春光:《社会流动和社会重构——京城”浙江村”研究》,浙江人民出版社,1995年;Solinger Dorothy ,Contesting Ci tizenshi p in Urban China :Peasant Mi g rants ,the S tate and the L ogic of theMarket .Berkeley :University of California Press ,1999;J eong Jong2ho ,”Renegotiating with the State :The Challenge of Floating Population and the Emergenceof New Urban Space in Contemporary China.”UMI Dissertation Services,Yale University ,2000;项飙:《跨越边界的社区》,三联书店,2000年;Zhang Li ,S t rangers inthe Ci t y:S pace ,Power,and I denti t y in Chinaps Floating Population.Stanford:Stanford University Press,2001.」本文认为,在这一个案中,法律缺乏合法性(legitimacy)确实使外地工商户在决定是否守法时更多地考虑功利因素。对他们而言,管理部门和法律都不值得尊重,而且遵守这项法规本身也不符合他们的实际利益。在非法、合法、租用本地人执照的半合法之间,外地工商户认为半合法是最佳的选择。②「本文用”非法”指根本不遵守法律规定的行为,”合法”指完全的守法行为,与”守法”大致同义,”半合法”指在某些方面遵守法律的规定,至少试图去遵守法律的规定,但又没有达到”合法”的行为,”不合法”则比较宽泛,可以包括”半合法”和”非法”.」更为重要的是,本地的商业机构、执法人员、管理部门支持和强化了这种半合法的选择,因为他们自身的利益不可分割地纠缠于其中。本地的商业机构和执法人员是外地工商户租金的直接得益者;甚至本地的管理部门也因为外地人员间接交纳的税费从这种半合法的交易中得益。同时,让外地人的工商业处于半合法状态,管理部门可以在需要的时候有借口驱逐他们。整个形势形成一个平衡各方利益的均衡。这个个案因而刻画了一幅法律是如何影响人们行为的图景,而这要比通常我们所想像的情况更为复杂。

  必须指出,本文无意用这一个案来显示中国法律实施的整体状况。本文不过是通过考察外地工商户在特定法律环境下的行为,至多是透视中国法律实施的一个视角或切口。但是,特殊性中必然带有普遍性,通过”解剖麻雀”、考察个案而展示出来的不同社会群体在法律阴影之下发生的互动——特别是外地人与本地人的互动模式——也并非这一个案中独一无二的现象。

  一、个案

  改革以来,流动人口已经成为一个塑造中国政治经济景观的重要因素。大量流动人口涌入城市寻找更好的生活条件和工作机会。但许多城市政府对外地人并不欢迎,因为他们相信外地人会与本地人竞争有限的城市资源。户口制度再次成为控制人口流动的制度基础。要在北京合法居留,流动人口必须申办暂住证。③「《城镇暂住人口的暂行规定》(公安部制定),1985年7月13日。」要经营一个以家庭为基础的小生意,外来人员必须提供十项证明文件才有资格申办个体户执照,这要比本地人多六个〔原籍所在地工商部门的执照或者介绍信、暂住证、婚育证(仅限女性)、初中以上毕业文凭、与北京房东的房屋租赁协议〕。这些限制性做法清楚地规定在北京市人大和政府颁布的十多项地方性法规和部门规章中。①「北京市外地来京人员户籍管理规定(1995);北京市外地来京人员租赁房屋管理规定(1995);北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定(1995);北京市外地来京人员务工管理规定(1995);北京市外地来京人员经商管理规定(1995);北京市外地来京人员计划生育管理规定(1995);北京市集贸市场管理规定(1995);北京市外地来京人员从事家庭服务工作管理规定(1995);北京市外地来京务工经商人员目标管理责任制规定(1995);北京市外地来京务工经商人员管理服务费征收规定(1995);北京市个体户和私营企业雇工管理办法,1989年颁布,1997年修正。值得注意的是,《北京市外地来京务工经商人员管理条例》已经于2005年3月25日被废止。该条例涉及的外地来京人员的户籍管理、租赁房屋治安管理、计划生育管理方面的内容,将通过国家相关法律法规及《北京市外地来京人员户籍管理规定》、《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》和《北京市外地来京人员计划生育管理规定》等三个政府规章的相关规定替代。依此,外地来京人员的暂住证、婚育证仍将继续保留。不管怎样,较之以前,这是一个法治的进步。」

  然而,绝大多数的外地工商户——这些小商业的真正主人——并没有按国家和本地立法的要求拥有他们自己的执照。根据一项在”浙江村”中的官方调查,在3724个服装工商户中3376个没有执照。②「项飙:《传统和新社会空间的形成:一个中国外来人口聚居区的历史》,《战略与管理》1998年第2期,尾注10.」我的调查表明,从1999年到2002年,位于该村的服装交易市场中的地下室里,所有的铺面都没有执照。在一些知名的”王府井”和”百花”等大商场中,虽然铺面的真正主人是外地人,但他们没有自己的执照。外地人在做自己的生意但却租用本地人的执照或者用本地人作掩护③「Xiang Biao,”How to Create A Visible’Non2StateSpace’through Migration and Marketized Traditional Networks :An Account of A MigrantCommunity in China,”1996,p.12,Paper presented on the International Conferenceon Chinese Rural Labor Force Mobility.」——一个我称之为”法律合谋”的策略。在法律合谋中,外地工商户给本地人支付租金以换取执照和其他保护。法律合谋的关键是普通外地工商户同北京本地营业机构及个体户之间的合作关系,在这当中本地人表面上作为执照的正式执有者。这种合作关系是为了逃避法律法规的执照要求而设计形成。双方都从这种合作中受益:外地人在本地人的保护下进入市场,而本地人则从外地人手中得到额外的租金收入。

  表面看来,法律合谋似乎就是腐败或者法律逃避,但它与腐败的不同在于它几乎没有涉及国家或者官方因素。例如,在这一个案中,外地人依赖本地人、而不是官员或者执法人员来逃避执照规定。法律合谋也不同于不加掩饰的法律逃避。法律合谋是试图通过微妙的合作去逃避法律要求。法律合谋其实是在法律逃避和腐败之间存在的灰色地带:如果外地人与国家工作人员合谋,那么就很可能与腐败重叠;如果外地人完全忽视有关执照的规定而在大街上无证经营,那么则可以视为法律逃避。④「He Xin,Legal Evasion:The St rategiesof Rural2Urban Migrant s to Survive in Beijing.Canadian J ournal of L aw and Societ y ,vol.18,no.2,2003,pp .69-90.」

  二、合法性

  本地人和外地人合作、规避和操纵有关执照规定,这个现象后面显而易见的原因是双方的共同利益,而这种共同利益是由于限制性法规的引入而产生的。正是由于”法律阴影”的存在导致了这些行为的出现。①「Mnookin Robert &Lewis Kornhauser ,Bargaining inthe Shadow of the Law :The Case of Divorce,Yale L aw J ournal ,vol.88,1979,p.950.」但是,正如许多研究表明的那样,如果法律存在合法性,许多人仍会遵守法律,即便这样做与他们的实际利益相违。②「Tyler ,supra note.」那么,在这一个案中,外地人是如何看待这项立法的,或者说,对他们而言,这一立法在多大的程度上有合法性?合法性在此指人们对权威当局的尊敬、遵守权威的义务感、或者说人们对权威的容忍限度。③「Tyler ,id.」法律并不是天然就具有合法性的。这一个案的经验材料将表明,这些法规产生和实施的方式导致了它们在外地人眼中基本上无合法性可言。

  (一)法规是如何产生的

  在现行户口制度下,城市政府大致上代表本地户口执有者的利益,对于数以百万计的外地来京人员而言,很难说这些法规的立法过程是理性的。外地来京人员生活和工作在北京,但他们对这些法规的通过过程无法施加任何影响,几乎没有任何表达意见的渠道。这些法规制定的方式对它们的合法性有直接的影响。以这种方式制定的法规很难在受它们影响的人群中获得支持并具合法性。④「Luhmann ,L egi timation durch Ver f ahren [L egi timationthrough p rocedure ].Darmstadt :Luchterhand,1975.」如下文所示,绝大多数外地人对这些法规采取漠不关心的态度。

  (二)法规是如何执行的

  当问及为什么不试图去了解法规然后申请合法的执照,大多数外地工商户对问这个问题感到很惊讶,然后回答:不管有没有证,结果都是一样的,为什么要去办?出于好奇,我问沈老板为什么”结果都一样”?他雇了三名工人,在他租的两层小屋内制作服装。根据相关法规,营业执照应当挂在墙上,但他的屋里并没有看到执照。

  有人也许会认为由于没有制约机制,管理人员的贪婪会变本加厉。但沈老板的回答表明这不是事实。虽然官员可能会依照法规来罚款,但罚款的价值总和一般不超过一定的限度,事实上大致与正式法规要交纳的数目相当。在暂住证的发放上也有同样的情况。从2002年开始,暂住证的申办费用已从原来的每年三四百元降到每年五元。有人认为因为费用的下降,绝大多数外地人会申请办证。但事实上情况却没有什么改变。如果因为没有暂住证而被抓,外地人会想法贿赂警察以求继续呆下来。有的人可能一年会被抓好几次。但每次的罚款大致上都不会超过50元,因而加起来,罚款的总和同经过正式的程序申请所需的费用也大致相当。⑤「Zhang Li,supra note 18..」换言之,罚款并没有完全毁灭外地人的小生意。相反,管理人员有意地留下一些空间让他们生存。原因是如果这些小生意没有办法生存而最终不得不离开,那么这些管理人员就失去了为自己谋私利的机会。因此,罚款不会超过一定的限度而且可以通过讨价还价、贿赂和谈判来调整。通过这种操纵法规的方式这些管理人员人为地制造谋私利的机会,形成一个通常被称为寻租的现象。

  在这样的过程中,通过清理和控制外地人、制造国家权力无时不在的焦虑、强化不确定性,从而使外地人在法律执行面前感到无力和无所适从。与此同时,也留给外地人一点空间做生意。

  这时,法律的实施其实是一种正式制度和非正式制度的融合,外地人可以有”一定”的确定性来发展自身,但这种发展不外乎是一只”笼中鸟”.①「B.Lubman Stanley ,B i rdin a Cage.Stanford :Stanford University Press,1999.」法律零零星星的执行并且常为国家所操纵。

  这大致符合派克(Packer )所称的:法律的零星执行进一步恶化了缺乏合法性的状况。②「L.Packer Herbert ,The L imi ts of Criminal S anction.Stanford :StanfordUniversity Press,1968,p.287.」

  (三)外地人对管理部门和法规的印象

  外地人对管理部门及其工作人员的不信任可以从下面这个问题的回答中清楚地看出来。当被问到”如果您被抢了,您会不会向警察报案?”样本中90%的外地人的回答是”会”,但80%的被调查者会立即补上一句:”但警察也不会管”.③「这一结果来自2002年12月对约50个外地工商户的访谈。」正因为如此,外地人很少求诸法律来保护自己。在调查的初期,我曾纳闷为什么绝大多数外地人都不太了解这些对他们生活产生深刻影响的法规。我向他们展示一本包含1995年以来颁布的那些法规的小册子时,绝大多数外地人都不能辨认出这些法规。这种现象的原因可能是外地人没有足够的资源和精力来了解每一个法规——各种各样的法规已经像没有办法弄清楚的迷宫一样。

  《行政诉讼法》1990年开始实施,但”浙江村”中的外地人几乎没有用过行政诉讼。当问起为什么不到法院起诉,一些外地人回答道:

  我们不知道怎么告它们,我们也不想惹麻烦。我们宁可交罚款了事。

  问:如果你们有所有需要的文件,包括执照,会好一些吗?

  答:这不会有什么差别。如果你有文件A ,他们会同你要文件B.如果你有执照B ,他们就跟你要执照C.如果你有所有的文件,他们就说你的文件已经过期了。他们总能找到你不是百分之百合法的地方。用法律同他们争辩毫无用处。④「2002年7月26日访谈。」

  外地人的这些看法进一步地被一位负责处理公安行政诉讼的官员证实。

  张队长:现在我们面临越来越多的行政诉讼。有一些是外地人告的。但总的说来,外地人很少告。如果他们真的告了,这后面必然有一个白领的配偶或者亲戚。换句话说,只有这些人才敢起诉。在国家这方面,法院一般会同我们合作,除非警察的做法很明显是错的。通常我们不会输官司。输一场官司,我们全所一年的成绩可能都因此被否定了。当我们很可能输的时候,我们就会用其他办法,如调解,同起诉人谈判。⑤「2002年7月27日访谈。这种现象与在农村发现的农民的”正当的抵制”不大相同。参见OpBrien ,Kevin ,RightfulResistance,Worl d Pol i tics,vol.49,no.1,1996,pp.31-55.农民对相关法律法规非常了解,但城市中的外来人口却对相关法规漠不关心。原因可能是中央和上级政府还有可能为了维护社会的稳定而保护农民的利益。所以农民则存有一线希望去用法律争取正义,因而有了解这方面法律的必要。但城市的稳定可能会随着外来流动的增加而变坏,所以地方政府在实施那些”保护”外来人口的法律时有时颇为犹豫。由于这些法律法规无法真正地保护外来人员的利益,他们当然也就没有兴趣去了解它们。」

  因此,在相当多的情况下,外地人会选择运用弱者的武器。⑥「Scott J ames,Weaponsof the Weak .New Haven :Yale University Press,1989.」这并不奇怪,当外地人被发现没有执照时,他们从来不顶撞国家的权威。相反,他们常常尽可能地表现得谦恭,以求因此得到同情而减少惩罚。而当外地人被放了之后,他们通常又回到他们原来那种合谋式的经营活动中去。类似的情形同样出现在零星的执法检查活动中。外地人根据经验知道这些活动迟早会结束,而到时候一切都会恢复原状。这样,他们在活动高潮时离开北京而在结束时回来。①「Solinger Dorothy,Contesting Ci ti zenshi p in Urban China :PeasantMi g rants,the S tate and the L ogic of the Market .Berkeley :University ofCalifornia Press,1999;项飙:《跨越边界的社区》。」为防止将来更大的损失,外地人会找到更佳、更具创造性的办法来隐藏他们的生意,从而使这些检查活动更没有效果。②「He Xin,Regulating Rural2Urban Migrant s in Beijing:Institutional Conflictand Ineffective Campaigns.S tanf ord J ournal of I nternational L aw,vol.39,no.2,2003,pp.177-206.」

  总的说来,外地人觉得了解和使用法律没有什么用。执法人员有任意解释和执行法律的权力,即便他们会给外地人一点空间发展。对外地人而言,法律与其说是维持公共秩序和提供正义的方式,还不如说是执法人员获得额外利益的非正式渠道。受影响的人群事先没有被咨询、零星和任意地执法检查活动等一系列原因使这些法规缺乏合法性。这大致证实程序正义是合法性的前提。③「Sunshine J ason &Tom R.Tyler,The Role of Procedural Justice and Legitimacy in Shaping Public Support for Policing,L aw &S ociet yRev .,vol.37,no.3,2003,pp.513-548.」在国家和执法人员面前,外地人普遍感到无助,这使他们缺乏了解法律和运用法律的动力。

  三、守法成本

  合法性被广泛认为是法制权威成功运作的关键。”如果权威具有合法性,它就能够有效地运作;如果它缺乏合法性,就很难甚至不可能规范公众行为。”④「Tyler ,supra note ,p.57.」在多大程度上这一论断在个案中是真实的?人们在决定是否遵守这些缺乏合法性的法规时究竟考虑些什么?我将比较外地人用于对付这些法规的三种策略。一般说来,外地工商户可以分成三类:守法的,或者至少尽他们最大的努力去守法的;不守法的;采取法律合谋等中间措施的。我原本以为情况会像一些在前苏联和东欧国家的研究所发现的那样,人们主要是基于功利考量而作选择,但这一论断只在前两类——守法和不守法的——人群中得到证实;在法律合谋中,情况要更为复杂。

  (一)合法经营的进入成本

  根据本地的立法,作为个体户申请的一部分,北京市工商部门至少要求外地人有六个额外证明文件。获得每一个证明文件都要投入一定的时间、精力和成本,特别是当相关的负责官员拥有很大的自由裁量权时。

  固定营业地的合法证明通常被认为是外地工商户进入正规市场的最大障碍。绝大多数的外地工商户从本地农民那里赁屋而居,但这些出租屋却不被北京工商部门认为是”固定”的。由于外地人的小生意不足以让他们长期租用市区内昂贵的商业写字楼,他们基本上没有办法获得”固定”营业地的合法证明。这项规定对那些想在城乡结合部上有一个正式铺面的外地工商户而言,是制造了一个基本上无法跨越的障碍。正是由于这个原因,外地人最初就采取与本地工商户合作的办法。⑤「Ma Laurence &Biao Xiang,Native Place ,Migrationand the Emergence of Peasant Enclaves in Beijing,The China Quarterl y,vol.155,1998,pp.546-581.」

  外地人申请暂住证会牵涉到许多麻烦。虽然法律要求所有的外地人都办暂住证,但即使他们主动申请也不是每一个人都可以办得到。决定是否给他办,首先要看这个人是不是符合本地社区的需要。①「Zhang Li,S t rangers in the Ci t y:S pace ,Power,andI denti t y in Chinaps Floating Population.Stanford:Stanford University Press ,2001,p.35.」判断标准中最重要的是,这个外地人是不是住在北京房东经过登记的出租屋内。

  依照北京的法规,房东应当带外地房客到乡镇政府去领一张”绿卡”,证明本地政府已接受此人。虽然没有任何规定表明政府可以从”绿卡”中收费,但乡镇政府还是每张卡都收50元。只有带着这张”绿卡”,外地人才可以到派出所申请暂住证。②「2002年7月27日对在”浙江村”一个拉三轮车的外地人的访谈。」事实上,只有在房东和租户出示在土地管理部门登记后的出租协议,申请才会被派出所接受。而要登记出租协议,北京房东必须申请准租证,这当然需要一定的申请费。③「根据《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》第11条,费用为年租金的2%.」因为这种申请费会减少房东的利润,所以他们一般不愿意申请准租证。因而,大多数外地租户没有办法出示登记过的房屋出租协议。自然,不住在这种登记过的房屋的外地人的暂住证申请不会获得批准。此外,这些暂住证必须每年更新。由于暂住证只在一个地区内有效,外地人在更换住处后必须办理新证。所有这些因素解释了即便自2002年后正式的办证费用仅仅是五元钱,但那么多外地人还是没有证!④「根据零点公司的调查,1993年46%的在京外地人没有暂住证。见零点公司《重要城市稳定性的分析和预测1993-1994》,《社会学研究》1994年第2期,第25、28页。而2002年,浙江村内高庄的一位照相馆的小老板告诉我:”绝大多数外地人绝大多数时间没有暂住证,当清理活动来的时候,我的生意就会非常好。”2002年7月28日访谈。」

  只有办好了各种证明文件之后,外地工商户才可以向北京工商部门申请营业执照。由于这些程序十分复杂,很少有外地人清楚地知道其中具体的程序和要求。由于在外地申请人和北京工商审批人员之间存在着明显的信息不对称,工商人员在是否批准执照申请上又有了更多的自由裁量权。部分地由于这种制度设计,加上申请人一般认为有一些管理人员是腐败的,贿赂在整个程序中时有发生。⑤「Manion Melanie,Corruption by Design :Bribery inChinese Enterprise Licensing,J ournal of L aw ,Economics ,and Organi z ation ,vol.12,no.1,1996,pp.167-195.」使情况变得更糟的是,给不给外地人办执照在相当大的程度上决定于对流动人口和私营经济的政策变动情况。外地工商户不仅面临对一般私营企业的限制,还因为他们的农村身份而受到进一步的限制。这样,他们在申请的过程中其实遭遇双重困难。

  (二)保持合法的成本

  进入市场之后,外地工商户要保持合法的身份,还必须遵守许多法规。”保持合法的成本”包括税和工商管理费。在服装行业中的生产和销售的不同阶段,税费的比率是不同的。在生产阶段,每个月每一台缝纫机大致收100元税,工商管理费则是每人每月大致30元。在销售阶段,税费各为收入的5%和3%.⑥「北京市工商局编《北京市工商局工商管理文件选编》,金城出版社,1998年。」但由于绝大多数外地工商户没有清楚的账目记录,另外管理人员也不相信他们的记录,通常的做法是基于生产规模和地点估计税费。⑦「1999年7月15日对新街口一个卖衣服的外地人的访谈。」有时,相同规模和地点的其他铺面会用作参考。⑧「时宪民:《体制的突破》,中国社会科学出版社,1992年。」由于没有什么一清二白的标准,管理人员有相当的自由裁量权。要在服装业中保持合法,外地工商户还必须为他们的雇员申请工作许可。要获得许可,雇主和雇员必须在街委会和劳动部门登记。雇主必须申办雇工证而雇员必须办务工证。根据《北京市个体户和私营企业用工管理暂行办法》,雇主在没有得到雇员同意和额外支付工资的情况下,不能要求雇员每天工作超过8小时。这显然不切实际。

  因此,外地工商户要在北京完全合法地经营,不仅成本高昂,而且极为不便。相比而言,税、费只占了所有守法成本的一小部分。①「我在2000年的调查中发现,在”浙江村”村口人流相当多的”龙湫服装批发市场”一楼中每个小铺面所需的税费和工商管理费一个月加起来也不过是180元。」而复杂的申请程序则对外地人选择守法还是非法影响甚大。只有那些有能力对付这些法律要求以及承担相应费用的人才会考虑选择守法,而最终只有那些相信合法的选择能够抵消非法成本的外地工商户才会真正选择守法。实际上,只有很少一部分的外来工商户选择了守法,而主要原因是他们的生意规模比较大。当问及为什么他们选择了守法而其他大多数同行却没有这样做时,他们的回答是只是想减少麻烦。与泰勒(Tyler)

  在美国的发现——人们即便认为法律的执行不正确但仍然选择遵守法律时,法律的合法性起了很大的作用——不同,我并没有发现这群选择了守法的人,比其他外来人群认为这些法规更具合法性。另外两个原因似乎更有说服力:他们的生意规模大到一定的程度使得他们没有办法在本地人的保护和执法人员的鼻子下躲藏;同时他们的生意规模和利润使得他们能够跨越这些无尽的官僚障碍。

  四、非法经营成本

  非法经营主要以在街头摆卖的形式出现,一旦执法人员出现,他们就卷着衣服逃跑。当他们以这种形式经营时,他们没有执照,也不从本地人那里租借,不需要走一通上面提到的那些麻烦程序,更不会交纳保持合法的成本。毫无疑问,这一群体有经济方面的优势,这种优势可以部分抵消非法经营的成本甚至超过合法经营可得的利益。但外地人的状况并不因此而必然比合法经营时改善;非法经营常常会带来一些不可避免的成本,包括直接成本和间接成本——当他们选择非法经营时必须放弃的利益。

  (一)非法经营的直接成本

  非法经营的成本中,最重要的是他们为了防止被发现而进行的巨大投资。他们因为没有执照、没有交税、没有申请法律法规所规定的其他各种许可,所以不时处在被惩罚的风险之中。

  他们省下了遵守法律的成本但必须承担避免相应的惩罚甚至是没收服装这种风险。调查表明,当他们在大街上叫卖时,他们对有关管理部门的人员十分警觉。而在出租屋内制作衣服时也必须采取措施防止被发现。这不仅涉及人力方面的成本而且也影响他们的经营地点。②「Smart Josephine ,The Pol i tical Economy of S t reet Hawkers in Hong Kong.Hong Kong :University of Hong Kong Press,1989,p .60.」当他们选择租一个地方时,安全通常成为一个重要的考虑因素。而他们租的地点就不一定是经济上最具效率的。

  服装的零售地点也同样受影响,因为他们不得不选择那些执法人员不常去的地方;而这些地方通常就不是最佳的营业路口。他们也不得不减少叫卖的时间以降低被抓住的可能。一些人不得不在正常的上班时间之后营业,特别是在夏天傍晚七八点还有阳光的时候。其次,为防止被发现,生产规模必须限制在一定的水平。有时,外地人有意限制他们的规模。如果他们必须扩大规模,他们只好分散居住,而这自然增加了本来已经很高昂的成本。虽然这些安排有利于防止被发现,但无疑也防止了他们获得最有效的生产规模。此外,当他们在街头叫卖时,他们吸引顾客的手段很有限。比如,他们没有办法依赖广告,虽然广告是抵消地点不好和”能见度”低等缺点的有效手段。同时由于这些外地经营者没有办法进入正式的市场,他们的服装价格要比正式的市场和铺面里的同类商品低很多。顾客一般也认为在街头上卖的商品的质量总要比正式的店面的低,也知道这时外地经营者会接受更低的出价。

  (二)非法经营的间接成本

  在选择非法经营的时候,外地人不仅必须承担非法经营成本,而且必须承担不能使用正式法律制度时的成本。一个典型例子是销售合同制度。①「Soto Hernando De,The OtherPath:The I nvisible Revol ution in the Thi rd Worl d .London :I.B.Tauris ,1989.」合同是把双方当事人锁入一个协议的制度。但选择非法经营的外地人大致上不能使用合同制度,因为他们绝对不想让当局中的一个重要组成部分——法院——知道他们非法的底细。这样就会产生许多负面效果。非法经营的外地人最终不愿意到法院去,这使得他们的合同,不管是口头的还是书面的,大致上没有办法执行。

  而由于没有可以执行的合同,许多交易可能根本就不会发生。比如,当一个非法经营的外地人想从一个供应商那里买原材料,而供应商不能准确地知道这个外地人会不会尊重他们原来同意的价格。这样,这位供应商可能只有在利润相当可观时才会进入交易。这样考虑可能会使很多本来可行的交易无从发生。其次,缺乏可执行的合同使得对双方有益的长期承诺难以形成,而另一个缺陷就是生产规模会受到限制。②「Soto,id.」在完全非法的情况下,外地工商户永远不知道他的客户会不会如约出现。这样,陡然增加他们每天的生产数量就会变得风险极高。因此,在大街上叫卖的外地经营者无法享有规模效应。

  虽然为了对付无法使用正式法律制度的缺陷,外地人创造性地形成了许多非正式的替代制度,但这些替代制度终究没有正式的制度那么有效率。③「Soto,id ,pp.165-166.」比如,为降低违约的可能性,外地人可以只与同乡做生意。④「He Xin,Explaining theDevelopment of Migrant Businesses in Beijing.Asian and Paci f ic Mi g ration Journal,vol.12,no.3,2003,pp.385-406.」如果一方不履行合同义务,未违约的一方可以到家庭、亲戚和朋友那里寻求压力使违约方遵守合同。但这种替代方式的问题是它将交易限制在一个小圈子内,而生意的范围同样也被限制。⑤「Soto,id ;Landa,Janet,A Theory of the Ethnically Homogeneous Middleman Group :An InstitutionalAlternative to Cont ract Law,in J .Landa (ed.),T rust ,Ethnici t y andI denti t y .Ann Arbor :University of Michigan Press ,1994.」另一个替代方式就是投入时间和精力去培养长期的生意伙伴。这样,新进入市场的人将很难被其他人接受为生意伙伴,因为只有在完成相当数量的交易之后才会形成互信的关系。在此之前,新来者只能通过出高价来获得合同,因为其他人会担心成为违约的牺牲品。实际上,调查表明外地人一般都优先将合同给已经建立起来的客户。

  总之,虽然非法经营节约了守法成本,但非法经营的外地人又受制于相当多的缺陷,包括相对薄的利润、不利的运作地点、无法利用更好的空间、较短的营运时间、较低的雇工使用效率、较小的经营规模以及没有办法利用法律制度等。这些工商户的经营还常常因为受到外来的突袭而中断。如果他们被抓到,货物方面的经济损失将十分惨重,更不用说工作时间和其他成本了。因此,这种经营方式只在外地人进入北京的初期到80年代中期被广泛采用,因为当时绝大多数外地人刚到北京,既无法跨越官僚障碍,又无法同本地人形成法律合谋的合作关系。当然,如今也还有些外地人这样做,但这些人大多是新来的。他们的生意规模小,具有的流动性,所以允许他们这样经济地运作。

  五、为什么”法律合谋”?

  为什么法律合谋为外地工商户广泛采用,而同时有关部门在绝大多数时候可以容忍?外地工商户的功利考量当然是一个重要的因素,但这个因素本身尚不足以回答这个问题。此外,必须考虑在法律合谋中外地人可以获得的社会规范方面的优势,以及更为重要的、相关各方的制度性支持对法律合谋的广泛存在起着至关重要的作用。

  对外地人而言,法律合谋涉及一定的成本。比如,在柜台出租中——一种最普遍的法律合谋的形式——最明显的成本就是外地人向本地人支付的高额租金。租金包括本地人必须支付的合法成本加上本地人可以从合作中得到的利润。当本地人申请执照时,他们必须支付工商管理费和税。因此,外地人付给本地人的租金必然要比原先的管理费和税高得多。本地人可以得到的利润取决于市场对柜台铺面的供求。其次,虽然柜台租赁提供了一个让工商管理人员难以发现的遮蔽物,但此时还是有一定的防止被发现的成本。通常的做法是本地人每天到柜台来呆一会,装装样子,看有没有工商人员来查。①「见Xiang Biao,同第94页注③。」但这同样也有成本。当出租的柜台出了问题时,持执照的本地人将出面与官员打交道。当然,费用将由外地租用人承担。而一旦合谋被发现,外地经营者可能会承担惩罚,包括吊销本地人的营业执照和没收外地经营者的货物。为了避免巨大的损失,外地人同样必须保持较小的生产规模。

  与守法经营相比,由于租柜台的外地经营者毋须走一遍那些专门针对外地人设计的法律和程序障碍,本地人负责申请合法执照以及对付执法人员的意外干扰,这节约了外地人大量的时间、金钱和精力。与非法经营相比,柜台租赁允许外地人在一定的程度上使用合同制度,因为他们可以使用本地人的商号签约。但这种使用是相当有限的,因为在名义上的当事人不是实际当事人的情况下,客户一般不愿意订立合同——如果外地人违约,客户将很难去找本地的合作人赔偿,因为合作人终究不是合同的真正当事人,即便他的名字出现在合同上。这种形式的合同产生的额外风险降低了它的使用范围。总的看来,虽然合法、非法和半合法的经营方式都各有成本,但以法律合谋的方式进行的经营成本看起来是最低的。

  然而,成本不一定是为什么大多数外地人选择法律合谋的唯一原因。更为重要的是,这一选择产生了广泛的共识、或者说社会规范——法律合谋是能够为有关机关接受的边缘行为。②「Raymond Margaret,Penumbral Crimes ,A merican Criminal L aw Review ,vol.39,fall ,2002,pp.1395-1439.」准确地说,法律合谋依旧是非法的,毕竟,有关机关并不允许柜台租赁。然而,通过这种方式,外地人至少努力去符合法律的部分要求。在这个意义上,这一做法处于一个灰色地带——外地人的行为中只有一部分是非法的。从外地人的角度来看,他们已经给本地人支付了租金,为这座城市做出了贡献,因此他们不应当被管理部门严厉惩罚。③「一位外地工商户抱怨,”我们是给北京人送钱来的,他们不支持我们还罚我们。”」从管理部门的角度看,虽然外地人没有完全符合法律的规定,但他们至少对管理部门表示出一定的尊敬。毕竟,外地人不过是想在城市里生存,实现大致上是一个合法的目标——做生意,而法律合谋的非法也不是拦路抢劫和入室盗窃那种非法。外地人在法律合谋中致力于遵守法律的努力,在一定的程度上,对他们的行为进行正当化。通过他们的努力和事先与本地人的合作,外地人模糊了合法与不当行为的界限。”合法与非法之间的界限不仅因为管理者,也因为被管理者而延伸。”①「McBarnet Doreen ,White than WhiteCollar Crime:Tax,Fraud Insurance and the Management of Stigma ,B ri tish Journal of S ociolog y ,vol.42,no.3,1991,p.323.」他们这种主动的努力实际上是试图改变执法人员和本地人对他们的行为的印象的一种”中和”技巧。②「M.SykesGresham &David Matza ,Techniques of Neut ralisation,A m.S oc.Rev.,vol.22,1957,pp.664-670.」这样,他们就为执法人员提供了一个不严格清查他们执照是否真实的借口。即便执法人员在解读法规时拥有很高的自由度,正如前文所示,与完完全全的非法行为相比,法律合谋更容易得到网开一面的优待。

  最为重要的是,相关的人员和机构在事实上促进和支持了法律合谋。很明显本地的商业合作者是最大的受益者;他们从外地人手里拿到的租金有时比他们自己经营时可得的利润还高。

  本地的农民也因为把闲房出租给外地人而增加收入,而服装市场经营公司也实现了营业额的增长。把法律合谋彻底消除必将损害本地人的利益,因而他们并不希望看到更严格的执法。不过零星的执法检查活动是可以接受的,因为他们在其他的绝大部分时间内可以照样收租。再者,零星的执法检查时时提醒外地人,本地人的保护是多么重要,而同时也增加本地人在将来的合谋中讨价还价的砝码。③「He Xin,Sporadic Law Enforcement as a Meansof Social Cont rol:A Case Study f rom Rural2Urban Migrant Enclave in Beijing.Col umbia J ournal of Asian L aw,vol.17,no.1,2003,pp .121-145.」

  即便对北京的普通市民而言,法律合谋也不无裨益。外地人通过法律合谋的方式将服装业发展起来,解决了计划经济时期常见的服装短缺和式样单一的问题。繁荣的服装市场给北京市民带来了更多的选择和更低的价格。作为服装的消费者,他们没有理由憎恨一个由外地人帮助建立的竞争性更强的市场。同时,外地人的半合法身份也时时让本地人体会到作为城市正式户口拥有者的优越感,部分地平息了他们对外地人的怨恨,同时也强化了拥有城里人地位那种洋洋自得的自大心理。

  管理部门也没有特别的理由去严格地执行这些法规和彻底地消除法律合谋。不管怎样,它们还是能从外地人那里间接地收到了税费——虽然外地人没有直接给管理部门交付税费,但他们付给同他们合作的本地人的租金的一部分最终将交给管理部门。执法人员有意地留下一些空间让外地人的生意发展。再者,外地人将一个繁荣的服装市场带到北京,市民因此可能会认为当地政府能干,而增加当地政府受欢迎的程度。这就是为什么只有在来自上面的压力无法避免时,零星的执法检查活动会被采用作为打击外地人的短期策略。实际上,法律合谋——由于几乎每一个外地人事实上都干过一两件非法交易,都不是百分之百的干净——成为管理部门在需要时镇压外地人的借口,但在其他时候却留下从外地人身上获益的机会。法律合谋的程度最终可由管理部门通过执法检查活动来控制。需要减少法律合谋,则增加零星执法检查活动的强度。

  他们可以防止法律合谋变得更糟糕,也可以防止外地人过量地进入北京城,但却有其他原因不让情况变得更好——比如,本地人从外地人身上获得的经济利益。因为对本地人和本地政府有益,管理部门允许法律合谋在社会中有一定的生存空间。因此,在法律合谋和法律执行之间会形成一个均衡。

  换言之,执照申请的细致而繁琐的要求不仅仅是外地人进入市场的障碍,而且可视为一个监视外地人生活和经营方方面面的全方位监视器。表面看来,这种努力失败了,因为外地人通过他们颇具创造性的策略和抵制,成功地克服了这些障碍并进入市场,而管理部门并没有直接通过这些法规成功地阻止人口流动或者规范外地人。但实际上,这种表面上的失败使得管理部门成功地完成了对社会的控制——管理部门平衡了各方利益、维持了社会等级、并间接地制造和保持了一个相对繁荣的市场。虽然他们没有直接地阻止外地人进入这座城市,但依然取得这些成效。这种成功的社会控制不是通过法律内部的规则直接完成的,而是在将法律规则作为复杂的社会控制体系中的一部分而完成的。可以更激进地说,他们的成功正是由于在设立法律障碍阻止外地人进城这方面的失败,他们因为失败而成功。

  六、结论和意义

  这一个案研究讨论了正在向市场体制转型的时候,为什么有相当比例的外地工商户没有遵守一项关于执照的立法。在这个研究中,我发现有些外地人守法,不是因为他们对法律特别尊重;有些人选择了不守法,不是因为他们天生是坏蛋。他们做这些选择时只是想使他们的生意更多地受益。像法律合谋之类中间手段成了外地工商户广泛使用的策略。这种策略得到偏爱不仅仅是因为它比之于守法和非法经营有实际利益方面的优势,或者它更容易为管理部门所接受;最为重要的是存在对这种合谋的制度性支持。正是这种制度性的支持使得法律合谋这一现象得以在不断深化的市场经济和”依法治国”的国策下不断出现。在这一个案中存在一个不仅形成和维持社会控制,而且同时满足各方利益的均衡。在这个均衡中,也许管理部门并不想严格地执行法律,也许他们根本就没有严格地执行法律的能力。

  这个个案因此刻画了一幅在法律的合法性缺失时法律执行的复杂图景。与通常假设的不同,这个社会并不是简单地通过惩罚和奖励、或者说功利考量来运作,而是通过一系列细致繁琐的法律加上他们的零星执行来控制和运作的。这种通过法律的社会控制是精细复杂和震撼人心的。

  由于计划经济时期,长期以农业支持工业优先发展的剪刀差政策导致中国城乡存在巨大差别,因此即便存在着这些法律障碍,外地人还是愿意到城市中进行半合法的经营。尽管存在这些法律障碍,他们相信在城里生活会比在乡村过得更好。他们较低的社会经济地位使他们热切地期望能得到城市可以提供的市场机会。同时,部分地由于他们相对较低的收入和生活水平,他们可以接受在他们半合法经营时可能来自国家的惩罚,特别是这些惩罚低于他们可以从半合法的经营中获得的利益时。在这个意义上,他们找不到更好的选择。因此,在守法与不守法之间的”选择”事实上往往已被改革前的社会条件所限定——他们在这样的制度环境下根本就没有真正意义上的选择!这样,大量存在的半合法行为其实植根于历史和社会经济环境中,而制度变迁很可能要依赖于原来的发展路径。

  这个问题的复杂性为如何改善现状提出了挑战。特别是长期看来,与腐败和寻租紧密相连的法律合谋的大量存在必然会对法治和经济绩效产生负面的影响。但是,使执照变得更廉价、更易得、更少歧视、提高外地人的权益以及改变这些权益实施的方式却必然会遭到抵制,因为这座城市可以声称它不能容纳更多的外地人。有城市户口的人、特别是从外地人的租金中获益的本地营业者必然会反对这些建议。①「S.Hellman Joel ,Winners Take All :The Politics of Partial Reform in Postcommunist Transitions ,Worl d Pol i tics ,vol.50,no.2,1998,pp .203-234.」而大致上代表本地人利益的本地立法机关想通过立法手术来改善现状的阻碍太大。①「不过,就农民到城市打工的问题,城市地区与农村地区持不同的态度。一方面,城市地区,如北京市出台了上述法规以限制外地人进京,但在农业大省四川,省政府则出台各种政策鼓励当地农民外出打工。如1994年,四川省政府出台了《关于进一步抓好农村劳务开发的通知》;1996年,四川省以省政府的名义发布了《关于在省政府驻外办事机构内联合组建劳务管理办公室的通知》;1997年,四川省又以省委办公厅的名义发布了《关于鼓励外出务工经商人员回乡办企业若干政策的意见》,它规定以培训、帮助办理流入地所需要证件、安置回乡打工人员等方式来鼓励农民的外流和返回。」

  这项研究的一般性意义在于,法律合谋概念的引入扩展了传统法律执行研究中常见的管理者和被管理者的二元分法。这方面的传统研究意识到法律执行的困难,比如,由于存在着忠于职守和并不那么忠于职守的行政检查人员和管理人员,法律并不总是前后一致地执行;②「Bardach Eugene &Kagan,Robert .Going B y the B ook :The Problems of RegulatoryUnreasonableness .Philadelphia :Temple University Press,1982.」而另一方面,被管理者又总是可以利用规则的含糊性和臃肿的程序而规避这些规则。③「Macaulay Stewart ,Business Adaptation to Regulation :What Do We Know and What Do We Need to Know ?L aw &Pol icy,vol.15,1993,pp.259-262.」但传统研究存在着一个潜在的弱点——它们在研究进路上过于简单地将被研究的对象分为管理者和被管理者,因而可能忽略了被管理者中不同群体之间的互动,而这种互动可能会颠覆整个法律执行的目的。

  从这样一个角度出发,我们发现本文讨论的法律合谋绝不是仅仅发生在北京的外地人当中。

  实际上,它广泛地存在于其他行业中并遍布于世界各地。比如,在考察福建厦门私营企业发展的田野调查中,由于私营企业和国有企业的待遇不同,私营企业的扩张是深嵌在企业家和国企官员的合作与共谋中的。④「Wank David,From S tate S ocial ism to Communit y Capi tal ism:S tate Power ,S ocial S t ructure,and Pri vate Enterp risesin a Chinese Ci t y .UMI Dissertation Services ,Harvard University ,1993,p .6.」而几十年前,在印尼,控制中国人的努力却由于中国人的逃避、中国人的能力和中国人在各个环节的不可或缺而几乎白费。⑤「Thompson Virginia &Richard Adloff,Minorit y Problems in S outheast Asia.Boston :Beacon Press ,1955,pp.6-7.」类似的法律合谋也发生在美国和墨西哥的边境。在对墨西哥非法移民的研究中,墨西哥非法移民实际上是”西南农业中一个正常有益的组成部分,被允许和支持它们的本地的社会和文化机构鼓励和利用,在这些机构与边境控制机关和法制当局心照不宣的合作当中发生的。”⑥「R.Stoddard Ellwyn,Illegal Mexican Labor in the Borderlands :InstitutionalizedSupport of an Unlawful Practice ,Paci f ic S oc.Rev.vol.19,1976,pp .175-210.」有的学者证明了在雇主、政治和法律人士、教堂人员、政府执法人员、两国政府之间的合谋均支持了在边境农业中使用墨西哥非法劳工。在美国国内,一些弱者扶持项目为一些少数族裔拥有的公司预留了一些合同,但却被非少数民族的公司采用一些策略获得,比如,安排一些少数民族人员作为表面上的经营者。

  许多因素可能导致了上述种种与法律合谋类似的情形:法律本身缺乏合法性、对不同人群的限制性待遇、拥有相当宽泛的自由裁量权的执法人员、被管理人和执法人员相对低的收入水平使得他们更执迷于捞钱等等。一个假说是,如果上述绝大多数因素得到实现,那么法律合谋或者其他类似现象就会发生。法律合谋深深地植根于社会经济条件以及政治结构之中。它这种黏糊糊而又固执的存在进一步告诉我们法律执行可能有多困难,并同时提醒我们简单化的法律工具主义会有多少陷阱。

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