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喻中:法治知识:从法学院到法院的转变

[摘要] 尽管法治中国建设已经成为共识,但是,当代中国的法治知识仍处于分裂状态:法学院里流行的法治知识不同于法院中流行的法治知识。法学院里生长的法治知识侧重应然性,侧重描述法治的理想图景。法院里盛行的法治知识侧重实然性,具有强烈的实用主义品性。在两种相异的法治知识之间,与其让法院里的法治知识靠近法学院里的法治知识,还不如让法学院的法治知识更多地靠近法院里的法治知识。当然,两种法治知识也可以互不迁就,互不迁就的法治知识格局既有其正面意义,也有其不容忽视的弊端。当前,即使在司法改革进一步推进的背景下,两种法治知识能否融会贯通仍是一个悬而未决的问题。

 

喻中,首都经济贸易大学法学院院长,教授,博士生导师。

 

一、两种不同的法治知识

2012年春,我应邀为某地法院系统的法官们授课。课间休息时,有一位30多岁的青年法官主动找我交流。10年前,他毕业于一所著名的政法院校,法学本科,学历很正规,是严格意义上的法学科班出身,现在供职于一家中级法院。他说,他最初也是在基层法院工作,不久前才被组织上公开遴选到中级法院的。他的这番经历表明,他已经积累了比较丰富的基层法院的工作经验,是法院工作的内行。在交谈过程中,他说到了他的一个困惑:以前在法学院里接受的那一套法治知识(特别是其中的法治观念、法治原理),进入法院以后根本就用不上,也无法用。他说,如果严格按照法学院里传授的那一套知识和观念去做实际工作,在很多情况下都是行不通的。因此,进入法院以后,他和跟他有同样教育背景的青年同事都面临着一个根本性的知识转变:从法学院里接受的法治知识,转向法院里流行的法治知识,否则,他们根本就不能很好地适应法院里的 实际工作。

他的这番评论有些偏颇,有些夸张,也有些片面。我自己就曾两度供职于司法机构,现在又在法学院里担任法学教学工作,对法院里的知识与法学院里的知识都还算比较了解。这两种知识之间的差异并没有像他说的那样大、那样对立、那样泾渭分明。这两种法治知识在很多方面还是一致的,譬如合同成立的要件、侵权责任的构成、此罪与彼罪的区别等等技术性知识,无论是在法院还是在法学院,都有相当的共识,或者说具有相当的共通性。因此,我并不赞同他的这种观点:在法学院里学到的知识在法院里用不上或“行不通” 但是,如果我们小心地祛除他的表达中的情绪化的部分,仔细体会他的评论的具体指向、特殊语境,他的困惑还是给当代中国的法学教育、法学研究以及法治知识的生产提出了一个值得反思的问题:我们的法学院到底应当向学生传授一些什么样的法治知识、法治观念?一个走出法学院大门之后马上走进法院大门的青年法官,如果严格恪守法学院里传授的某些知识、某些观念,竟然会让他在法院里难以正常地履行职责、承担实际工作,这是否意味着法学院里传授的法治知识与法治观念存在着某些有待矫正的地方?我们应当如何看待法学院里流行的法治知识与法院里流行的法治知识这两种不一样的法治知识之间的差异?

无论是法院里的知识还是法学院里的知识,都是一个庞杂的体系,都不可能用简单的几句话来概括,甚 至不可能完全区分开来。既然如此,这两种法治知识有什么样的区别呢?

这位青年法官举出的一个具体例子是‘‘司法独立”——这是法学院里流行的、比较典型的法治知识与法治观念。按照这个基本的法治原则,法院最低限度要独立于政府,法院绝不能受制于政府,[1]而且,法院还必须按照《行政诉讼法》的规定来监督政府,从而实现“法治行政”这样一条具体的法治知识与观念,在法学院里几乎是不言而喻、不证自明的。多年以来,法学院的课堂、法学院里流行的论著,都在为这个法治原则提供着各种各样的论证。但是,进入法院之后,他很快就发现,这样一条天经地义的法治知识、法律理论根本就 行不通。因为在实践中,法院是不可能独立于同级政府的,也几乎不可能对同级政府进行有效的监督。且不说法院的人事、财政要受制于同级政府,法院要修建自己的办公场所、职工住宅,以至于计划生育等各种各样的事项,都会受制于同级政府;一个县长,虽不能以政府行政首长的名义对法院发号施令,但县长作为县委的 副书记,在党内又是法院党组以及党组书记名正言顺的上级领导。在这种情况下,法院怎么可能独立于同级政府?而且,在基层法院里,从院长到普通法官,几乎从来没有人谈论“司法独立”这个主题,甚至也没有人抱怨“司法不独立”因为这就是最现实的格局,就像我们站立于其上的大地,你能离开你站立于其上的大地吗?这位青年法官还告诉我,对于法院里的这些“实践性知识”与法学院里流行的“理论性知识”之间的矛盾,他不知所措,感到很迷茫:在理论上、在情感上,他认为法学院里传授的知识是有道理的,但在实践中就是行不通,那么,到底是法院里的“做法”错了还是法学院里的“说法”错了?抑或是两者都没有错?

在我们的交流临近结束的时候,这位青年法官还提出了一个观点:如果严格按照法院独立于同级政府的原则,如果法院严格按照法律对同级政府进行监督,那么“同级政府很可能会瘫痪,至少不能实现对于基层地方的有效治理”——他的这句显得有些冒失的“酷评”表明,经过多年的实践,他已经对法院里流行的“实践性知识”似乎也产生了一定的思想认同、情感认同,他似乎已经开始怀疑法学院里流行的某些法治知识与观念的有效性了。

 

二、哪种法治知识更可靠?

交流虽然很短暂,但这位法官在实践中遭遇的困惑一直让我不能释怀,同时也让我感到很困惑,因为我就是法学院里的一名教师,也算是他的困惑所牵涉的“当事人”。他提出了两种不同形态的法治知识:法学院里的法治知识与法院里的法治知识,那么,我们应当如何来看待这两种法治知识之间的关系呢?哪种法治知识更可靠呢?

这确实是一个问题。对于这个问题,我们可以先做一个“大胆的假设”:是法院里的“实践性知识”错了, 法院里的“实践性知识”应当向法学院里的理论性知识靠拢。但是,这样的“大胆假设”能否经得起“小心求证”呢?为什么法院里的实践性知识就必须“迁就”法学院里的理论性知识呢?一个最直接的理由就是:法学院里的知识“品质更高”是“高级知识”,法院里的知识“品质较低”是“低级知识”。因而,法院里的知识应当“服从”或“迁就”法学院里的知识。的确,要论“写文章”的能力,法院里的实践者群体在整体上不如法学院里的研究者群体。但是,知识的品质与“写文章”的能力并不能划等号。在中国思想史上,六祖慧能生产的知识,堪称印度佛教与中国固有的儒道文化有机融合之后的结晶,品质不能说低吧,但根据《坛经》的记载,六祖慧能根本就不识字,更别说洋洋洒洒地写文章了。这就是说,一个善于舞文弄墨的人,并不能保证他提供的就一定是高品质的知识。

实际上,认为法学院里流行的知识“高于”或“优于”法院中实践着的知识,最根本的原因还是在于:法学院里流行的知识源出于欧美近现代的经典作家,源出于洛克、孟德斯鸠、哈耶克、德沃金,这就为法学院里的知识的品质提供了最可靠的保证。然而,这样的依据还是经不起推敲的。为什么源出于欧美的知识就一定是品质更高的“高级知识”呢?为什么源出于洛克的知识就一定高于源出于孔子的知识呢?为什么耶林的 “为权利而斗争”[2]就一定高于孔子的“必也使无讼乎”[3]?严格说来,这并没有什么道理,而只是一种习惯, 一种百年以来在中国知识界形成的根深蒂固的习惯,一种“向西方寻求真理”的习惯。而这种习惯的养成,说到底就是坚船利炮打上门来不断威胁的结果,是欧美强大的军事实力、科技实力、经济实力为法学院里流行的知识的正当性提供了终极性的支撑。“批判的武器”原来肇始于“武器的批判”,“批判的武器”原来是由“武器的批判”支撑起来的。可见“法学院里流行的知识高于法院里流行的知识”这种观念和意识,在一定程度上,其实是社会达尔文主义的产物,是弱肉强食的原始丛林里相互竞争的产物,并不具有道义上的依据,也不具有逻辑上的依据。

既然宣称“法院里流行的知识错了”并没有什么过硬的依据,那么,能不能反过来假定—— “法院里的知识并没有错,法学院里的知识反而应当向法院里的知识靠拢”?我个人认为,这种假定也许能够找到更实在的义理上的支持。对此,我们可以从两个方面来分析。

一方面,从实践到理论也许是一条更可靠的生产知识、获取知识的途径。中国当代法治的知识到底应当到哪里去寻找?应当到英国作家17世纪写成的经典文献中去寻找呢?还是应当到中国当代法院的法治实践中去寻找?我认为应当到中国当代法院的法治实践中去寻找。因为17世纪产生的英国文献就像17世纪产生的非洲文献(如果有的话)一样,与当代中国的法治并没有什么必然的关联;即使有某种关联,这种关联也是极其偶然的。17世纪的英国思想家即使睿智非凡,也不可能在数百年前就预测到当代中国法治的痒痛,也不可能为当代中国的法治指明方向开出对症的药方。因此,中国当代法治的知识不必也不应该到17 世纪的英国文献、18世纪的美国文献中去寻找,更为可靠的路径就是到中国的法院、检察院、政府、人大、律师事务所等机构的法治实践中去寻找。不必舍近求远,不必舍本逐末,更不能南辕北辙。

另一方面,“一方水土养一方人”。按照这个朴素的道理,一种法律实践养育一种法治知识。从知识的命运来看,凡是有生命力的知识或观念,基本上都能找到某种特定的人类实践作为它的支撑,作为它的“实践载体”。譬如,美国的《联邦党人文集》所讲的一套知识,主要就是由美国“联邦党人”的政治实践支撑起来的;洛克的《政府论》所讲的一套知识,主要就是由英国“光荣革命”前后的政治实践支撑起来的;甚至连颇具传奇色彩的希伯来圣经所提供的一套关于“神创造天地”的知识,也绝不是从天下掉下来的,而是犹太人的早期生活经验支撑起来的。以此类推,当代中国的法治知识,也主要应当由当代中国以法院为代表的法治实践支撑起来。按照这个道理、这个规律,我们不能想象:17世纪英国人的实践活动怎么可能支撑起当代中国的法治知识?两者之间即使有一些关联,这个关联也太间接了。因此,当代中国的法治知识与其要从17世纪英国人的实践中来,还不如从当代中国以法院为代表的法治实践中来。必须看到,只有把根深深地扎进我们这片法治实践的沃土里,由此培育出来的法治知识之花才可能是有生命的;倘若法学园地里的园丁们只喜欢17世纪英国人的实践,只愿意把法治知识的根扎在17世纪英国法律实践的土壤里,那么,由此培育出来的法治知识之花,就只能是臆想出来的无嗅无味的假花,或者是带有某种异域情调的工艺花,即使很精致、很新奇,但终归是没有任何生命的。

以上两个方面的分析表明,让法学院里的知识向法院里的知识“靠拢”把法院作为法治知识、法治观念的原产地,让法治知识、法治观念的生产从“法学院本位”转向“法院本位”也许是一个更加“靠谱”的方向。

 

三、互不迁就的法治知识格局

当然,法学院里流行的知识与法院里流行的知识,除了以上两种关系模式——要么后者迁就前者,要么前者迁就后者——之外,还可以有第三种模式:互不迁就。在法学院里,继续讲它的源出于欧美的法治知识、法治观念;在法院里,继续按照它固有的逻辑,实践其知识与观念,这种模式是否可行?我的回答是肯定的, 因为当前的现状就是这样的:法学院讲授的是一套知识,法院里实践的是另一套知识,互不迁就,也没有造成什么“明确而即刻的危险”虽然这样的知识格局给一些“从法学院到法院”的青年法官造成了一些困惑和迷茫,但这样的困惑与迷茫也许可以视为两种知识相互并列、互不迁就的代价吧。

那么,这些青年法官的困惑与迷茫是为什么样的收益所付出的代价呢?这就涉及到对这种“互不迁就” 的法治知识格局的评价问题了。那么,该如何评价这样的知识格局呢?

首先我们要看到,这样的知识格局有它的正面意义。其一,它可以展示两种指向各异的、“复调”式的法治知识。法学院里讲的知识主要是“法治应当是什么”的知识,法院里实践的知识主要是“法治实际上是什么”的知识。换言之,两种知识分别提供了关于“应当”与关于“是”的回答。你如果要打听中国的法治“应当是什么”你可以到法学院里去找答案,法学院的教授会告诉你;但如果你想要了解中国的法治“是什么” 那就应当到法院里去找答案,法院的法官会告诉你。如果说法学院的教授们主要阐述了法治的“理想形态”那么,法院则展示了法治的“实践形态”。当然,法学院里讲的知识不可能展示所有的关于法治的“理想 形态”,因为各种替代形态还有很多,正如法院也不可能全面地展示法治的“实践形态”因为在法院之外,检察院、政府、人大、律师事务所等机构也可以展示法治的“实践形态”。但是,法学院和法院归根到底还是可以集中地展示关于‘‘应当”和“是”两个方面的法治知识、法治观念的。对于我们这个国家、我们这个社会来说,如果关于‘‘应当”和“是”的法治知识都很充沛、都很丰富,那显然是一个很值得追求的知识局面。

其二,两种‘‘互不迁就”的法治知识格局还有一个潜在的积极效应:法院里的“实践性知识”时时刻刻都要面对来自法学院的批评。这些年来,每当法院作出一个有较大影响的司法解释,作出一个有较大影响的判决,作出一个有较大影响的新举动,都可以听到来自法学院的异议,都可以看到法学院里的知识对于法院里的实践性知识的批评。在传统中国,儒家学说在政治上长期居于主导地位,而道家学说等其他学说和思想居于‘‘非主导”地位,历代道家对于儒家的批评,譬如,杨朱以‘‘重生”、“为我”批评儒家的“仁者爱人”,庄子以 “在宥天下”批评儒家的“治天下”,魏晋人物以“越名教”而“任自然”批评儒家的“乡愿”、“小人之儒”[4],诸如此类,不一而足。道家针对儒家展开的这些持续不断的批判,其实也是在增添儒家学说自我更新的动力,有助于克服儒家学说本身的局限性。与此相类似,法学院里流行的法治知识也具有这样的批判功能,它虽然在实践领域不是居于“执政地位”的知识,但是它的批判与异议为居于‘‘执政地位”的法院里的实践性知识提供了自我更新的动力。即使它的批判是不中肯的,但是有批评、有监督总比没有任何批评、没有任何监督要好一些。其实在任何时代都需要一个作为镜鉴的“清流”群体发出的“清议”。

但是,任何事物都有两面性。这种“互不迁就”的法治知识格局既然蕴含着这两个方面(以及其他方面) 的积极意义,它同时也导致了若干消极性的后果。除了给那些刚刚从法学院到法院的青年法官造成了精神上的困惑与迷茫之外,它还有一个致命的弊端:致使中国风格、中国精神的法治知识生长缓慢,甚至长期停滞不前。

法院里流行的知识虽然带有中国风格、中国精神,但这种知识主要是一种“实践性知识”,就当前的情况来看,这些知识可以意会,也可以零散地言传,但却没有得到系统性的整理,也没有经过理论上的提炼,在很大程度上还仅仅是一堆原汁原味的素材。利用这些原始素材,可以生产出高品质的、具有中国风格、中国精神的法治知识。然而,这项知识生产活动尚未得到有效的推进,至少没有取得突破性的进展。法院里并不缺 乏熟练的实践者——他们知道该怎么做,但缺乏把实践性素材(可以意会的实践性知识)提炼成为系统性法治知识的言说者——他们不太知道该怎么说。而且,法院里的实践者在法学院的教授面前,常常没有足够的自信心,总是担心自己生产的知识不能满足法学院所需要的“成色”所预定的“标准”。这就是当代中国的法治知识格局所面临的困境:一方面,法学院中人对于法院中的实践性知识不肩一顾,只愿意把目光投向欧美的柯克法官、丹宁勋爵、霍姆斯、卡多佐、波斯纳,他们没有意识到,这些大名鼎鼎的标志性人物,原本就是英国或美国实践素材的提炼者、整理者、阐释者,就是本国实践的代言人、维护者。另一方面,法院中人对于法院中的实践性知识有切身的体验,但他们又没有足够的自信心、话语能力、话语空间来对这些可以意会的实践性知识进行有效的加工、提炼、表达。

如果说洛克的《政府论》是对英国“光荣革命”的理论阐释,霍姆斯的《普通法》是对美国法律实践的理论阐释,那么,谁是当代中国法治实践的阐释者呢?谁愿意像洛克、霍姆斯那样,站在本国实践经验的立场上,阐述具有中国风格、中国精神的法治知识、法治观念呢?在当代中国的法治知识格局中,谁能促成法学院和法院之间的知识交流和转换呢?

 

四、整合两种法治知识的契机

两年过去了,前面提到的那位青年法官的疑惑一直萦绕在我心头。他举出的例子——“司法独立”这条具体的法治知识,见之于法学院与法院,确实具有不同的处境。然而,时隔两年之后,法学院里的法治知识与法院里的法治知识似乎出现了某种汇通的端倪与征兆,我们国家已在2013年再次提出了司法改革的设想。司法改革的话题虽然已经说了很多年,但这次的思路似乎更加明确、更加具体:司法改革的方向就是要把法院从地方政府的“干涉”之下“解救”出来。拟议中的司法垂直管理,就是法院摆脱地方政府干预的制度装置。在摆脱了地方政府的“干涉”之后,法学院里传播的“司法独立”理念,在法院里应当可以畅通无阻了吧?以此为契机,法院里的法治知识从此可以完全对接法学院里的法治知识了吧?

但问题远远没有这么简单,且不说垂直管理的司法体制涉及到宪法的修改,涉及到宪法体制的重新安排,即使通过了宪法之门,重新划分了司法区,让司法区独立于行政区,让法院彻底摆脱了地方政府的干涉,法学院里流行的“司法独立”的法治理念仍不可能通行于法院。原因很简单,法院就算摆脱了当地政府的干涉,但仍存在很多别的权力和力量在制约着它。让我们举个例子来说明,在自传体著作《超越东西方》一书 中,吴经熊先生叙述了他在‘‘上海法院”担任法官时的一段经历:“我被提升为首席大法官,后来成了法院的 主席。1929年夏,我判了著名的卢雷特案,轰动了整个上海。……这里我只是重引英文报纸《华北日报》的一份社论,对我在审案过程中的一席话的评论。被告方的律师费须尔博士说,假如我对外国人太苛刻,便会延迟或阻碍治外法权的取消。这在我的‘法耳’听来,太政治化了。我的回答体现在编者按里:……你的论点——我们可以说是政治论点,既不适当,也与本案无关。法律是本法庭的唯一偶像,而不是治外法权的归还或取消。我宁愿行正义——虽然这样做或许会构成废除治外法权的障碍——也不愿意歪曲正义,如果这样可以加速或促进治外法权的废除。”[5]

在这段自述中,吴经熊先生说出了一句掷地有声的名言:“法律是本法庭的唯一偶像。”这句话得到了当时的英文报纸的喝彩,也引起了社会的轰动。但是,这句话的理想主义色彩也是比较浓厚的。法院应当尊重法律,这固然不错,也值得称道。但是“治外法权”的取消与否,就可以完全置之不理吗?在美国法律史上,1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了联邦法院的司法审查权,[6]但是,这个受人称道的著名案件恰恰是偏离法律、尊重政治的产物。如果遵循吴经熊先生的名言,美国的司法审查制度至少不会以那样的方式产生,甚至不会产生,因为当时及后来的宪法都没有明文赋予法院做出违宪审查的权力。

2014年初,我曾听到我国最高法院某资深法官的评论:“如果法官不尊重法律,他的判决经不起历史的检验;但如果法官的眼里只有法律条文,看不到法律条文之外的其他因素,那么,他的判决就经不起现实的检验。”我认为这位资深法官的言论比吴经熊的名言更接近于真实,更值得接受。在历史上,吴经熊先生虽然享有很高的声望,但我们必须看到,他做法官的时间极其短暂,他的声望主要来自于他作为法哲学家、圣经汉译者、禅宗研究者、文化学者,以及他与霍姆斯大法官、孙科博士等人的交往。从本质上看,吴经熊是一个学院中人,他的法治知识主要是法学院里的法治知识。

我举出吴经熊这个人、他的这些事,主要是想以个案的方式说明,没有绝对的司法独立。因此,即使中国所有的省、自治区、直辖市都做到了法院垂直管理,法学院里流行的司法独立的法治理念仍可能只是一个乌托邦。从这个角度上看,法学院的法治知识与法院里的法治知识也许可以靠近,但要达到“汇通’、“不隔”的境界,可能还要经过很长的时间。作为法治知识的生产者,我们必须对此有高度的自省与自觉。

[1] 喻中:《乡土中国的司法图景》,法律出版社2013年版,第267页。

[2][德]耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第1页。

[3] 《论语·颜渊》。

[4] 喻中:《法律文化视野中的权力》,法律出版社2013年版,第245页。

[5] 吴经熊:《超越东西方》,周伟驰译,社会科学文献出版社2002年版,第134-135页。

[6][美奥顿:《从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案看美国司法审查制度的两百年》,郭树理译,《法学评论》2002年第3期。

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