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熊秉元:论社科法学与教义法学之争

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[摘要] 教义法学和社科法学的相对关系,非常类似于规范式思维和后果式思维。社科法学,可以说是教义法学的基础;而教义法学,可以说是社科法学的简写或速记。在教学和实际运用时,不必每次都追根究底,由社科法学中找理论基础;由各种教义出发,可以大幅降低思考和操作的成本。朱苏力指出了传统教义法学的缺失,可以说踏出了第一步;第二步是要找到替代方案,找到更好、更有说服力的方法论,为法学界的工具箱更新武器配备。必要时应当让证据来说话,在后果中权衡价值和利益得失。

 一、缘起

2014年5月31日和6月1日,在武汉有一场研讨会,由中南财经政法大学、《法学研究》和《法律与社会科学》合办。在法学的发展史上,这两天的会议说不定将会留下鸿爪!由主办单位,就可以略知一二:中南政法,是传统政法的“五岳”之一;《法学研究》,是法学期刊的第一品牌;《法律与社会科学》,由社会科学探讨法学,刚被收入CSSCI数据库不久。两天会议,群贤毕至;论文集厚达四百多页,我有幸先睹为快。其中,朱苏力的《回望与前瞻》一文,可以说是点睛之作。十余年前,他发表一篇文章,指明传统法学的缺失,认为必须向社会科学汲取养分。文章甫一发表,立刻引发持续讨论。十余年后,“教义法学”和“社科法学”已经是专业用语。朱苏力回顾过去,检视当下,瞻望未来。行家出手,论述有据,观察入微,令人击节!〔1〕然而,朱苏力的美文也引发一些问题,值得进一步斟酌:虽然教义法学有诸多缺失,可是无论中外,都还是法学界的主流。为什么?〔2〕相对于教义法学,社会科学法学(lawandsocialsciences)似乎是替代方案。然而,社科法学的身影却模糊不明;如果高举社科法学大纛的掌门人,都不能界定清楚,其他的人又该如何是好?还有,大陆法学界,目前似乎是群雄并起;一旦尘埃落地,又将会是何种局面?对这三个问题,本文将一一叙明。

 二、就远取譬

对一般读者而言,可能无从领略教义/社科法学的分别。因此,由一个广为人知的参考坐标开始,可能较好。哈佛大学桑德尔(Sandel)的开放课程和畅销书———正义———几乎家喻户晓。他提到两个情境,问大家如何取舍:首先,一列火车疾驶向前,不远处有一分叉口,往右有五个人在铁轨上工作,浑然不觉;往左,铁轨上有一个人。那么,如果自己是火车驾驶,会往左或往右?第二个情境,自己站在桥上,铁轨就在桥下;自己身旁有个胖子,把胖子推下,可以挡住疾驶而至的火车,救铁轨上的五个人。那么,自己将如何抉择,是不是牺牲一个人救五个人?桑氏接着介绍在抉择时的两种判断方式:规范式思维(categoricalreasoning)和后果式思维(consequentialistreasoning)。哲学上看,对就是对,错就是错,这是规范式思维。根据结果是好或是坏取舍,是后果式思维。桑氏指出,社会上的多数人,是根据规范式思维自处。为了达到目的(结果),不择手段,这是结果式思维。只考虑对错,不计后果,是规范式思维。因此,由道德哲学的角度,显然规范式思维要高于结果式思维。

然而,桑氏没有进一步追问,这两种思维方式到底由何而来;彼此之间的关系,又是如何?其实道理很简单,一点就明。在人类长期的演化过程中,面对大自然的考验,要趋福避祸,设法生存和繁衍。经过长时间的经验累积,知道有些行为会导致不好的“结果”———譬如,雷电交加,在旷野里行走———会逐渐被归类为“不好的”行为。因此,结果式思维,其实是规范式思维的基础;规范式思维,等于是结果式思维的简写或速记(short-hand)。

也就是说,在一般的情境下,不需要再思索行为的结果如何,只要根据情境的类别———各种规范———就可以应付裕如。规范式思维,降低了思维和行动的成本,有助于人类的存活和繁衍。好坏是非善恶对错的规范(价值判断),不是凭空而来,而是演化过程所归纳提炼出的结晶。偷东西是“不好的”,因为长此以往会导致不好的“结果”;(行有余力)帮助人是“好的”,是因为在大部分情况下,会带来好的“结果”!

教义法学和社科法学的相对关系,非常类似。传统法学里所依恃的各种教义(民法的诚实信用原则、契约自由原则;刑法的正当防卫原则等),不是凭空出现,而是经过长时间的摸索归纳而出,因为会带来较好的“结果”。因此,社科法学,可以说是教义法学的基础;而教义法学,可以说是社科法学的简写或速记。在教学和实际运用时,不必每次都追根究底,由社科法学中找理论基础;由各种教义出发,可以大幅降低思考和操作的成本。一般人生活,不会每次都追根究底,以结果式思维来因应;同样的,均衡状态的法学,也不会完全是社科法学。

教义(doctrines),是思维已经简化的速记,除非碰到特殊情境,无须每次检验这些教义。社科是教义的基础,教义是社科的速记。两者相辅相成,但有先后本末之分。社科法学,是在了解社会的基础上,设计(方法)及操作法律(解释);教义法学,是在诉诸权威的基础上,设计和操作法律。即使不了解社会,有参考坐标(历来权威、个人经验),一样可以运作。社科法学的好处,是为法学提供更扎实的基础(知其所以然),更容易因应社会变化及新生事物。教义法学的知识与技术性,是社科法学不具备但操作法律所必需的。较好的组合是先修社会科学,特别是经济学,再修部门法。以社会科学的知识为基础,学习成本大幅降低;而后,作为背景知识,逐渐改变教义法学的内涵,取代一部分论述,调整论述。

当然,有两点涵义值得注意。其一,由教义出发,成本较低;久而久之,自然是教义法学当道。无论中外,几个世纪以来教义法学大行其道、历久而弥新,是最好的证据。其二,就像规范式思维(以好坏是非等价值判断为出发点)一样,时间一久,变成知其然而不知其所以然。在传统农业社会里,春夏秋冬年复一年,只要依循旧习就可以安然度日。在21世纪新生事物不断涌现(网络、生化、金融等),教义法学便捉襟见肘、左支右绌。当规范式思维不足恃时,要回到结果式思维上斟酌———面对新生事物,如何取舍才(可能)带来好的结果。同样的道理,当教义法学面对考验时,最好究其精微,在社科法学中琢磨究竟。事实上,社科法学念兹在兹的方法论,不需要外而求之;而且,众里寻它千百度,蓦然回首,其实就在朱苏力多年来翻译引介的经典里!

三、就在眼前

波斯纳(RichardPosner)大学时主修英文,而后就读于哈佛法学院,表现优异,是《哈佛法律评论》的主编。法学院第一名毕业后,先到斯坦福大学任教,因缘际会接触经济学,惊艳于经济分析,因此,转往芝加哥大学这个经济学重镇,担任法学院讲座教授,边教边学经济分析,也认识了贝克(G.Becker)和史蒂格勒(G.Stigler)等诺贝尔奖级经济学家。天资聪慧加上努力过人,他很快就掌握经济分析的精髓,而后回过头来,重新检验他所熟悉、有高贵悠久传统的法学。后出任联邦第七区域法院法官,著作等身,是公认的法学界权威。

他在1981年把多篇论文集结成一书,名为《正义的经济分析》(TheEconomicsofJustice)。第六、七这两章的章名,提纲挈领地揭示了他的方法论:第六章是“论初民社会”(ATheoryofPrimitiveSociety),第七章是“初民社会法律的经济学理论”(TheEconomicTheoryofPrimitiveLaw)。对于原始初民社会,他先提出一个整体性的架构;而后,再根据这种体会(理论),进一步探讨当时的法律。也就是,先有理论,再分析法律。〔3〕

抽象来看,对于原始社会的各种人类学材料,波氏能提出理论架构,正表示他依恃了另一个层次更高的理论。也就是,对于人类行为,他的理论能一以贯之:既可以分析当代社会的现象∕法律,也可以分析初民社会的现象∕法律。随着时空条件的变化,社会现象的样貌容或不同,本质上都是人类行为的结果;掌握了人类行为的特质,等于是掌握了解读法律的一把万能钥匙。

以图形表示,波氏的方法论可以利用图1来呈现。第一步,先对社会这个大的环境,能有理论架构来解释。第二步,基于这个解释大环境的一般性理论,再进一步分析社会的局部,也就是法律。法律经济学的思维方式,也是如此:基于经济分析,对人类行为有一般性的解读; 然后,再根据这种分析架构,探讨人类行为的局部——法律现象。

波氏理论的脉络一清二楚;而且,根据这种结构,可以探究其他的问题。由此也可见,好的理论至少有两点特色:(1)观念上简单明确,对现实社会有解释力,甚至可以跨越时空;(2)以简驭繁,应用范围广。而且,对于法学而言,波斯纳的理论有很重要的启示:一方面,有了理论,可以帮助回答“为什么”;学子除了知其然(法律条文)之外,还可以知其所以然。而且,毋庸外而求之于专家学者,自己就可以提出有说服力的解释。另一方面,理论的作用,是对于社会现象,能提出合于因果关系的解释。波氏的理论,能解释原始部落的律法,显然,他的理论不会受限于部门之别。原始社会有律法,而没有部门法;这也正意味着,部门法的分门别类,是一种人为的框架。好的理论能透视各个领域,捕捉彼此的共同性。

四、让证据说话

社科法学的学习成本较低,付出起始成本之后,能一以贯之;教义法学知其然而不知其所以然,所以容易捉襟见肘,词穷无语。两者之间,类似“原理”(principles)和“操作手册”(manual)之分。

借着一个极其简单的例子,可以反映教义法学和社科法学的差别。在多所高校演讲时,我会请问在座的听众:“果子落入邻人土地,属于果树主人所有,还是属于邻人所有?”屡试不爽,几乎绝大多数的人都(透过举手)表示:应该属于主人所有。在西安一所著名高校里,在场约有三百位听众,包括多位法学院教授;结果,“全部”举手支持主人所有,除了一位坐在第一排、读本科一年级的小女生!教义法学的逻辑直截了当:果子是果树的自然孳息,虽然落入邻地,还是应该属于果树主人所有。然而,让证据来说话,这种情形虽然很少见,但是在罗马法和德国民法里明确规定:果子落入邻地,属于邻人所有!

由社科法学的角度着眼,理由其实很简单:如果属于主人所有,主人要进入邻人土地,侵犯隐私;如果迟迟不拣,造成邻人困扰;如果彼此都种同样果树,(司法体系)辨认困难;当果树延伸接近邻地时,主人没有意愿修剪枝桠。相反的,如果属于邻人所有,没有侵犯隐私的问题,不会有应用管理的问题,不会把司法体系卷入;果树主人会主动修剪枝桠,防患于未然!因此,对于这个简单的问题,教义法学会直接诉诸“自然孳息”这个原则。相形之下,社科法学清楚地意识到:果子是果树的自然孳息,这是一种价值;但是,“落入邻地”带进了新的因素。在天平的两边,“自然孳息”要和其他的价值权衡比较;如何取舍,自然是着眼于长远——当时间拉长,哪一种做法(法律规定),可以带来较好的“结果”?规范式思维和结果式思维的对照,一目了然。

五、今日之约

社科法学和教义法学的前景,将会是何种情况呢?前者会不会逐渐取代后者,就像奥运跳高一样,剪刀式被腹滚式取代,再被背仰式取代,从此背仰式一统江湖,定跳高于一尊?

由规范式思维和结果式思维的相对关系,或许有更为平实的拿捏。规范式思维是由结果式思维衍生而出,因为可以降低思考和操作的成本,所以成为一般人行为中的重要依恃。但是,由社会科学了解两者之间的相对关系之后,知其然而且知其所以然,可以更有效地运用两者;长期来看,有助于提升决策的质量。

教义法学和社科法学的相对关系,约略也将是如此。后者不会完全取代前者,因为前者日常操作的成本较低。但是,了解两者的关系,对法学有更完整而深入的掌握;在面对变动不居、日新月异的环境,可以从容因应、论述有据。

这种观察,对于朱苏力和他的社科法学同侪们,也许有几点启示。首先,朱苏力指明教义法学的缺失,并且提出社科法学的方向,对于法学界大有贡献。然而,持平而论,他的振聋发聩只做了一半。他和同侪们,一直没有找到社科法学的方法论,以有效帮助教义法学。如果以波斯纳为例(为师),哈佛法学院第一名毕业的正黄旗,潜心经济分析几年,从此一以贯之。以经济分析为主轴,斟酌损益,再回头处理法学问题,结果大放异彩,无入而不自得。“十年一觉扬州梦”,难道十年过后,朱苏力和他的同侪还是停留在批判教义法学的层次上吗?其次,朱苏力和“社科法学连线”的伙伴们,几乎全都是在法学院里任职;也就是,几乎都是受教义法学训练的科班出身。他们意识到教义法学的问题,想为法寻找出路;然而,却只是在法学院的九仞高墙里踯躅徘徊。为什么不打开大门,和社会科学正面接触、汲取养分?特别是,由浙江大学史晋川教授和山东大学黄少安教授推动,《中国法经济论坛》已经连续举办十余年;在2014年投稿近百篇的论文里,有近三分之一是来自于法学院/法律学者。因此,与其在法学院里论对社会科学,为什么不到法学院外,和社会科学(特别是经济学)研究者,论对社会科学?〔4〕

一言以蔽之,朱苏力可以说只踏出了第一步,指出了传统教义法学的缺失;第二步,是要找到替代方案,而不是满足于一个笼统的“社科法学”而已!找到更好、更有说服力的方法论之后,才能为法学界的工具箱更新武器配备。第三步,终极的挑战,是能以华人社会的法学问题为题材,对“大陆法系法学”乃至于包含英美法系法学的“法律帝国”,增添智慧,作出根本的贡献!

 参考文献:

〔1〕法教义学,是由各种教义(legaldoctrines)探讨法律问题。用“教义法学”(doctrinalanalysisoflaw),可能比“法教义学”更适合;而且,刚好可以和“社科法学”对称及呼应。

〔2〕1960年法经济学出现以前,教义法学已经存在数百年;之后,即使经济学者进驻法学院,依然有相当比例的法学院,几乎完全不受影响;半个世纪过后,主流还是教义法学,为什么?

〔3〕RichardA.Posner,TheEconomicsofJustice,Cambridge,MA:HarvardUniversityPress,1981.部,也就是法律。法律经济学的思维方式,也是如此:基于经济分析,对人类行为有一般性的解读;然后,再根据这种分析架构,探讨人类行为的局部———法律现象。

〔4〕在法学院外,对法学有新的探讨,有好的分析工具,即法经济学。可惜,在法学院外彼此呼应,却不能真正走进法学院的数仞官墙,发挥釜底抽薪、从根救起的功能。两边都走了一大半,但却没有跨出另一大步,接触真正的目标群体。结果,只能在极其有限的范围里,偶尔发出微弱的声响。起伏过后,如空谷足音,回响稍纵即逝。由可喜可贺,到可叹可泣!

华东政法大学学报2014年第6期

作者:熊秉元,浙江大学经济学院“千人计划”特聘教授、法律与经济研究中心主任。

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