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谢海定:法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察

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[摘要] 由于社科法学、法教义学的提出以及二者之间分歧的形成是在改革开放以来的历史过程中发生的,它们本身也是这一时段中国法学分化发展的重要表现,因此将它们放置于中国法学发展的大背景下进行解读,可能是一种相对适当的方式。基于上述考虑,笔者先回溯社科法学与法教义学分立的形成过程,然后梳理二者之间相竞争的具体问题点,最后尝试归纳这场正在发生的竞争所提出的问题及其意义。

 

谢海定

谢海定,中国社会科学院法学研究所、《法学研究》编辑部)

近年来,中国法学研究日益呈现出两种研究进路之间的竞争。以一些理论法学者为代表的社科法学倡导者,强调“不断从各个学科汲取新的知识”去“发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约”;[1]而以一些部门法学者尤其是民法、刑法学者为代表的法教义学倡导者,则强调以法律文本为依据,“遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律”。[2]前者预测,若按照目前的法学发展趋势乐观估计,“大约30年后,法教义学研究–有别于教学,很可能不再能进入中国顶尖高校法学院顶尖学者的视野,相关的研究会转移到二流或三流法学院中去”。[3]后者也断言,如果“法学研究不能确立或者至少是理解法教义学的视角,中国未来的法治很难让人有乐观的期待”。[4]那么,社科法学与法教义学的分化与竞争是如何形成的?竞争主要触及哪些问题?如何评价它们之间的竞争在中国法学发展方面的意义?对这些问题的思考,既有利于如笔者这样的“骑墙派”不至于陷入面对双方攻防混战局面时的无所适从之境,或许也可以激发论战者将自己的立场、前提、论证及目标指向都更加清晰地表达出来。由于社科法学、法教义学的提出以及二者之间分歧的形成是在改革开放以来的历史过程中发生的,它们本身也是这一时段中国法学分化发展的重要表现,因此将它们放置于中国法学发展的大背景下进行解读,可能是一种相对适当的方式。基于上述考虑,笔者先回溯社科法学与法教义学分立的形成过程,然后梳理二者之间相竞争的具体问题点,最后尝试归纳这场正在发生的竞争所提出的问题及其意义。

 

    一、社科法学与法教义学分立之形成

20世纪70年代末,随着“文化大革命”的结束和法律制度的恢复重建,法学研究也开始了恢复重启的旅程。随后,在涉及法的阶级性和社会性、法有无继承性、法治和人治、民主与法制、法与党的政策、权利本位和义务本位、法律文化、商品经济与法制建设、法制与法治、法与人权等论题的讨论中,政治对真理的绝对垄断色彩逐渐褪去,法学研究的学术性不断加强。分化是学术研究的常态,向学术轨道的回归使法学研究有了理论来源、立场、进路的分化的必然性,而法学研究的分化也加速了去意识形态化的进程。

法学的分化从20世纪80年代初开始出现。虽然在回归学术化的开始阶段,不同论题的讨论因为其政治敏感程度差异而表现出不同的学术化策略,并且受法学整体知识积累以及研究者此前的个人生活经历(尤其是政治生活经历)和知识背景的影响,法学研究在学术表达、学术深度、学术进路的自觉等方面整体上都还显得相当朴素,但是如果以法学研究进路的粗略分殊进行梳理,那么当代中国法学所呈现的研究进路的枝蔓在这个阶段其实也已开始发育生长。大致说来,有以下五种:

第一,理论社会学的进路。作为中国主流政治法律意识形态来源的马克思、恩格斯的法律理论,主要是社会理论取向的。自20世纪70年代末开始最初的一个阶段内,中国多数法学著述还表现出对马克思主义经典作家、党和国家领导人的著述或讲话以及党的重要文件的习惯性、依赖性引用和阐述,但是从论题的选择及相关观点的分歧上,从引用的目的和对所引用文字的理解上,学术性论辩已开始得到加强,马克思、恩格斯理论社会学的法学研究进路开始部分得以体现。例如,20世纪80年代初关于法的阶级性和社会性、法的继承性的讨论,关于人治与法治的讨论,关于法律文化的研究等。之后,系统论、功能主义、社会进化论、冲突理论、交换理论、互动理论、结构主义等社会理论及其概念工具,也被不同程度地引入对法律问题的探讨中。

第二,经验社会学的进路,常被称作经验研究、实证研究。主要针对具体现象、问题或事件,运用调查、试验、数据统计等方法搜集资料,定性或定量地描述事实,揭示事物之间的因果关系或关联度,以此为基础提出解决问题的方案。采用社会调查方法研究法律问题或法律规范、法律改革的效果,在改革开放之初即有不少法学研究成果。[5]经验社会学的立场和方法,后来在立法调查、法律评估、司法效果分析、调解研究、司法改革(尤其是乡村司法)等主题领域均有拓展,也是目前社科法学最主要的构成部分。

第三,价值法学的进路。从西方国家自然法学说中汲取营养,以人类对法律的需求和法律对这类需求的满足为中心,着重探讨“法律应当是什么”的价值法学进路,在某种程度上契合了“文化大革命”结束后人们的心理需要。20世纪70年代末80年代初,关于民主与法制、人治与法治、法律平等的讨论,就体现了这一点。价值法学在理论法学中的发展,除了围绕价值法学自身的一些讨论外,主要表现在权利本位、法治与人权等主题上;在部门法领域,刑法、民法、诉讼法等学科的“价值构造”研究也一度相当流行。

第四,法经济学的进路。改革开放之初以“法经济学”为名的讨论,实际上是延续马克思主义政治经济学思路从法律与经济的关系出发对“经济法学”的前提进行的研究。[6]稍后,在对西方国家法经济学的评介中,学者们逐渐明确它是“分析具体法规所产生的经济效用,预测法律的未来经济效果,以便为立法、执法提供参考”的效益分析思路。[7]中国共产党第十三次全国代表大会提出建设“有计划的商品经济”后,经济学在我国开始大热,法经济学随之得到发展。20世纪90年代开始,波斯纳的法经济学理论、科斯的制度经济学(尤其是产权理论)、布坎南的公共选择理论等在法学研究的引入,逐步兴起了对立法、司法、执法等环节的经济分析,也诞生了各种部门法经济学。

第五,规范研究进路,或称规范实证主义进路。20世纪80年代初期关于法律制度的研究,为适应国家整个法律制度恢复重建的需要,除了对法律体系理论及一般立法原理表现出极大关注热情外,对具体制度、法律规则、原则的设计和理解,以及各部门法内部体系化建设的讨论,迅速升温。而鉴于法律实施的实践需要,法律解释也成为学者们关注的主题。这些以具体法律制度、原则、技术为着重点的研究,倾向于勾画或大或小的“有机联系”的规则体系和概念体系,在研究进路上偏向规范分析,初具后来的“法教义学”的某些特征。

上述粗略梳理的研究进路在20世纪80-90年代前半期整体上仍处于各行其是、互不排斥的状态。很多时候,秉承“既要……又要……”的思维习惯,不少研究者更倾向于强调不同研究进路的交叉互补。[8]并且,从研究实践看,也很少有研究者彻底地坚持某一种进路而排斥其他进路。不过,在各种研究进路整体和谐共存的大背景下,也有对特定研究取向比较一致的批判。经历了学术政治化的历史负累开始重新回归学术轨道的中国法学,对意识形态教条的危害具有很高程度的共识,这种共识很容易移转为对法学研究中“教条主义”的批判,并将其贴上“概念法学”、“法条主义”或“注释法学”的标签。

虽然规范研究进路注重法律规范技术、注重概念体系和理论体系的构筑,表面上与“概念法学”有亲缘性,但是一方面,这个时期的规范研究与欧洲19世纪法学中的实证主义思潮相去甚远,其围绕规范体系的创制、解释和实施,实际上综合运用了理论社会学、价值法学甚至经验社会学、法经济学中的研究成果和方法要素,从而在总体上保持着研究方法的开放性;另一方面,规范研究也特别注意与“概念法学”、“注释法学”类标签划清界限,因而,整体上并未受到“教条主义批判”的影响。相反,受法律制度创制和实施、法律职业形成和发展、法律教育普及的实际需要的支撑,无论从研究队伍、成果数量还是对立法和法律实施的实际影响来说,规范研究在众多研究进路中逐渐脱颖而出,越来越具有主导性地位。这种主导性地位的形成,既容易使其可能的局限与不足得以放大,也容易使其成为众矢之的,法学研究领域的知识竞争逐渐表面化。2001年,苏力比照美国法学研究在20世纪后半期的变化,并基于对中国当代法学研究变迁的整体性思考提出的中国法学研究“三个范式”,捅破了其他研究进路与规范研究进路之间知识竞争的“窗户纸”.基于阶段划分的考虑,苏力将前述学术化回归时期的法学称为“政法法学”,把这里说的规范研究称为“诠释法学”,把包括理论社会学、经验社会学、价值法学、法经济学在内的其他研究统称为“社科法学”。[9]苏力预测,就中国法学的未来发展而言,“社科法学更可能在法学领域中,而不是在法律实务领域中,扮演一个突出的角色”。[10]虽然苏力并没有对“诠释法学”进行系统批判,但是“社科法学”概念的提出和对其未来前景的乐观预测,多少有点类似于“举旗”,有在一定范围内建立“社科法学统一战线”的意味。

苏力的文章发表于法学界开始有意识地思考中国法学未来走向的大背景下。例如,1999年12月,《法学研究》和《法商研究》期刊编辑部联合举办了“法理学向何处去”专题研讨会。在这次研讨会上,民法、刑法学者与法理学、法史学者一起,就中国法理学研究现状、作用进行了反思,对法理学未来的使命、创新方向和侧重点进行了探讨,一方面使规范法学与法律社会学、法律哲学之间的分化得以突显,另一方面,关于法理学使命、侧重点、何种进路应是主导性进路的讨论,激发了不同法学研究进路间的争论和相互批判。几年后,邓正来发表《中国法学向何处去》,对“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”、“法律文化论”等理论模式系统地进行了归纳和批评,[11]引发了一场关于中国法学未来走向的大讨论。

或许是基于越来越明确的“前途”式思考以及自身在整个中国法学格局中应有位置的考量,各种不同研究进路都较过去更注重对自身方法论前提、准则的归纳和提炼。而通过阅读拉伦茨、考夫曼、阿列克西等人的作品并追溯法教义学的历史传统,规范研究找到了方法论层面的支撑。以现行法秩序为本,通过构建各个部门法理论体系,并依照这些理论体系的内在逻辑解释、应用及发展法律的正当性,在规范研究内部得到确立,刑法教义学、民商法教义学、宪法教义学研究在中国开始逐渐全面展开。至此,经由社科法学概念的提出、法教义学概念的引入,中国改革开放以来法学研究进路的分化,开始演变成社科法学与法教义学的分立和竞争。

对话

 

    二、社科法学与法教义学竞争之表现

一方面,自苏力提出社科法学的概念以来,即使是社科法学的倡导者,如苏力、侯猛、陈柏峰等,也都承认社科法学很难有统一的立场、问题和方法;另一方面,“在中国,法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流,相反,自觉的法教义学反思只是正在发生,距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远,其与法律实践的良好互动也未形成”,[12]并且,不同的研究者关于社科法学、法教义学的理解也存在差异。基于此,以下的梳理和辨析,既包括笔者有限阅读范围内文献作者的看法,文献所引介并持认同态度的相关外国学者的看法,也包括笔者对社科法学和法教义学“想当然”的理解。

(一)基本预设的差异

关于法律与社会之间关系的认识,在思想史上主要有三种类型:一是法律代表神或上帝的意志,或者代表统治自然万物的理性规则,因而高于社会,社会由法律产生,以法律为基础;二是法律与政治、道德、习俗等相分离,构成一个相对独立自足的世界,在这个世界里,法律规则、原则按照等级次序发生效力,通过确定的法律机构对法律的解释,对法律规则、原则的增补,以及将法律适用于现实,就能形成一个逻辑严密的“法律帝国”,人们需要做的不过是遵守确定的法律规则而已,也就是说,法律外在于社会;三是法律内在于社会,根源于社会的物质生产结构和阶级力量的对比,表现着社会中人与人之间的利益关系,法律是在社会中产生和运行的,受各种社会因素的影响。

法教义学和社科法学关于法律及其与社会关系的认识,分别接近于第二、三种。不过,法教义学对法律与政治、道德、习俗等的分离,法律世界独立自足的主张,是应然意义上的。通过区分立法与法的实施,法教义学把法律体系对政治、道德、习俗等因素的容纳,交由规范逻辑指引下的立法过程去完成,而对于现行法规范的运行则坚持以法律规范为依据,只有在现行规范不明确、互相冲突的“疑难案件”中,才可以在体系逻辑指引下适当考虑经验知识和价值判断。[13]社科法学关于法律与社会关系的理解,则是实然意义上的。通过区分书本上的法律与现实中的法律,社科法学把关注的重心放在后者,因而注重所研究的行为在理论上的统一性,侧重于看是否能用现有的理论来解释这些行为,或是创造一种新的理论进行解释。相较于法教义学的法律一元观,社科法学从经验事实出发,多主张法律多元观。[14]

    (二)法学知识科学性问题争辩

知识的科学性问题主要涉及知识的正当(正确)性或可接受性。在此问题上,社科法学主要集中于对法教义学的“体系预设”进行批判,质疑法教义学“将法律制度视为一个相对封闭的规范系统”,认为“这种研究思路经常忽略社会具有自生自发地形成规则的实际能力,忽略法律实践中的经验事实,更不可能从社会环境和社会变迁的角度来解释各种各样的法律现象。如果走到极端……很容易坚持一种过于自负的理性主义立场,将某种原则和价值套到各种经验事实之上,而不是根据经验和事实来提出和发展法律概念和理论。这很容易出现法律理念的意识形态化,甚至走向危险的教条主义之路”。[15]

社科法学自身注重从经验出发的因果关系解释的研究方法,如陈柏峰提出,社科法学要“关注具体的‘因果机制’,也就是从经验进路辨析因果关系,从具有经验性、可观察的因果关系去分析、解释问题”。[16]又如陈瑞华针对“如何从中国法制经验出发,提出一般性的理论”问题指出:“可以沿着两条分析路径来展开:一是总结出某一问题、事实的基本要素从而做出一种模式化的分析;二是揭示某一问题形成的原因,并将这种因果关系上升为普遍规律,从而揭示出某种因果律”。[17]对此,也有少数学者提出批评。例如,舒国滢指出,这种寻求因果关系的实证研究采取了“法学外的法学”之立场,“模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体,并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行科学研究。这种标榜科学性的法学以后验的方法取代先验的方法……用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析”,[18]其理论旨趣及对法律的理论想象与法教义学的旨趣和想象并无二致。

(三)法学知识自主性问题争辩

自主性问题的分歧表现在两个方面:一是相对于西方国家的中国法学自主性,主要涉及法律移植及法学移植;二是相对于其他学科的法学学科的自主性,主要涉及作为学科的法学是否必要、如何可能。

受法制建设的制定法路线的影响,我国法律制度的恢复重建广泛采取了法律移植的方式,而移植最多的是大陆法系国家或地区的制度,其中最主要的是德国、日本、意大利以及我国台湾地区的部门法制度。法律移植必然需要以比较法研究为基础,而以立法、释法为重心的比较法,必定也主要属于规范研究。大陆法系国家或地区强调体系化建构和法律内在逻辑的思维方式,自然而然地成为部门法学研究的优先选择的进路。对此种现象,凌斌称之为“法律移植主义”,并且认为“不论是转型移植论、系统移植论,还是配套移植论、继续移植论,都难以在逻辑上获得充分论证”。[19]

在学科自主性问题上,法教义学通过专注于法律现象本身,而不是将法律看作社会现象、经济现象、政治现象的投射,致力于使法学作为一个独立学科成为可能。早在1999年的“法理学向何处去”专题研讨会上,陈兴良即指出,规范法学“才是法学的基础内容……离开规范法学侈谈法哲学与法社会学是十分危险的”。[20]舒国滢区分“法学内的法学”与“法学外的法学”,并将前者与法教义学相联系,[21]也意在为法学学科的自主性论辩。白斌在梳理西方法教义学源流时认为:“‘法教义学’是和‘法学’一起诞生的,因为法学在其诞生之初便确乎是教义性的”。[22]但是,在社科法学的研究进路中,法学的自主性是否必要本身就是一个问题。苏力基于“法律在其专业化的同时有可能会变得更加非专业化,出现一个‘法律的非法律化’的悖论”的预测,认为“法律会引证更多的社会科学、人文学科甚至自然科学的研究成果获得一个正当的解决纠纷的裁决,而不是更多引证主要依赖政治性权威的法律材料和规则来获得一个合理的判决。会有更多的其他学科的学者逐渐加入到那个虚构出来的‘法学共同体’中来”。[23]成凡更提出法学全面社科化的正当性,“法学和社会直接打交道,接触真实世界,这种实践特点也赋予法学一个正面的独立地位……它的主要目标是解决实际问题,在方法上并不局限,而且主要不是理想化或理想型设计。由于这样的特点,虽然法学在各个方面的专业程度可能不如各个方面单纯的理论学科,但综合在一起,将是一种分工优势,有直接的市场需求”。[24]

(四)对法治实践及道路的不同理解和偏好

在法律实践层面,针对制定出来的法律不能得到有效实施的情况,法教义学倾向于首先对其作出违法判断,明确规范立场,其次才去分析违法现象发生的原因,以明确究竟是因为行为人缺乏对法规范的尊重、法律外因素产生的干扰,还是因为具体规范本身与法体系产生冲突、立法者未能尽到“体系化思考”的责任。社科法学则倾向于首先分析法律得不到遵守的原因,尽可能从“理性人”的角度给予行为人以“同情式理解”,考察的核心在于是否“有理”,并且经常从“有理”中抽象出不同于正式法律的“活的法律”。在其分析中,法律外的诸多因素才是重点。至于是否需要、是否能够作出违法判断,以及作出判断后应该如何处理,社科法学通常语焉不详。例如,以苏力为代表的社科法学者,通过考察乡村司法实践发现,法律在进入乡村社会时经常面临“秋菊式困惑”,乡村基层司法实际上常常依赖不同于正式法律规则和法律程序的“地方性知识”。[25]再如,在宪法领域,以强世功、陈端洪为代表的“政治宪法学”,着眼于中国宪法文本实效性不高的具体现实,提出中国的“不成文宪法”、“活的宪法”概念。[26]

另外,关于法律“实效”,两者的理解也是不同的。社科法学的“实效”,是法律效果与社会效果的统一,不仅指法律文本的约束力、强制力得到实现,而且还指向价值、政治和社会影响的结果衡量,在法律效果与社会效果发生冲突时则通常偏向于后者。例如,在对“许霆案”的讨论中,苏力从案件判决引发广泛的争议出发,认为该案属于“事实清楚却没有明确的法律可以适用的难办案件”,提出“在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中,法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度,充分利用各种相关信息,基于社会科学的缜密思维,尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件”。[27]法教义学对“实效”的理解则更注重于法律规范是否得到遵守,法律规范自身的目的是否得到实现,由此出发,倾向于反对司法过程中对社会效果的强调,认为这是对法的安定性功能的破坏、损毁,是对法治原则的背离。[28]

因此,社科法学与法教义学对法律实践的理解及对法治道路的偏好开始走向不同的方向。在社科法学那里,法律发展、法治建设是整个社会的自然演化过程。在法律的实施过程中,不同行为人依据自身所处的具体情境选择遵守还是规避正式法律规范,遵守与规避的行为选择决定着法治发展的方向。而行为人的个体处境又与中国社会转型的大背景所蕴含的复杂性相关,如传统与现代因素的共存、城市和农村的分殊、社会主义民主政治建设和市场化经济发展的道路选择、社会阶层的分化、价值观念的多元等,这些因素相较于法律文本对法治的演进来说,具有更重要的意义。但是,在法教义学那里,“实效”不等于“效力”,大多数“地方性知识”、“活的法律”本身就是对法律的偏离,对这些偏离现象的承认或者同情,容易进一步导致法律缺乏实效,从而使政治、道德、习俗与法律不分,严重者可能致法律系统陷入瘫痪而名存实亡。按照这种理解,中国社会转型的各种复杂性因素以及价值考量、政治判断、社会后果等,要么是法律文本已经考虑了的,要么应该在今后的法律完善中需要考虑。法律实施过程中发现的,政治与法律不能恰当区分、公法和私法在各领域不同程度的混同、法律体系整体不完备和内部不协调、法律得不到普遍的遵守等问题,需要回到立法环节解决。需要加强法律的体系化建设,通过法律理论的体系化、法律规范的体系化,促成法律知识共同体、法律职业共同体,推动法律的完善和实施。这是一种区别于自然演进型法治的建构型法治思路。

 

    三、社科法学与法教义学分立与竞争的意义及问题

从改革开放以来中国法学发展的整体脉络看,虽然社科法学与法教义学之间的竞争是21世纪以后才出现的现象,但是这两种进路并不是突然冒出来的,它们与20世纪80-90年代的法学研究有承继关系,是法律学术常态分化的延续和深入。社科法学实际上是以经验社会学研究为主体,集结了理论社会学、法经济学、价值法学的研究进路所组成的“非规范法学统一战线”,法教义学则是曾经被称为“概念法学”、“法条主义”、“注释法学”、“诠释法学”、“法解释学”等对法律进行规范研究的进一步发展。

社科法学与法教义学的分立与竞争,能够通过促进中国法学知识生产的自我反思、整合而得到深化、进步。当前,中国法学在学术表达、学术深度、学术自觉、学术自信等诸多方面都得到了较大程度的提升。其中,以经验社会学研究为主体的社科法学,侧重于具体文化、社会因素的研究,通过对法律制度与生活实践之间张力的揭示,拓展了法学研究的空间。而坚持规范研究的法教义学,也将关注点从外国相关制度及其学理的讨论转移到对中国具体问题的解决。社科法学与法教义学分别从法律的外在视角和内在视角对法治实践进行互补性考察,有助于更全面地把握中国法治进程的复杂性,更清晰地明确实践问题的要害,更有针对性地发展出具体精致的法律技术。例如,苏力等关于乡村司法的研究对于我国农村的法治化治理,[29]强世功等关于“活的宪法”的看法对于我国宪法的实施,[30]均具有明显的理论冲击效应。大量关于执法、司法过程的社会学、经济学研究对于实然状态的描述和解释,与法教义学对于法律原理的应然阐释一起,实际上已经构成立法、执法、司法机制完善及法律规范体系协调统一的知识基础和现实推动力量。

然而,目前社科法学与法教义学之间的争辩在某些方面也令人生出某些隐忧。详述如下:

第一,无论是“社科法学”还是“法教义学”的概念表述,至少在字面意思上让人不得其解。法学在中国不是社会科学吗?抑或社会科学只是法学的一种?“法教义学”一定不属于社会科学?如果“法律与社会科学研究”叫“社科法学”,那“法律与发展运动”、“法律与自然科学研究”该叫什么?由于倡导者仅仅宽泛地指出“运用社会科学的理论”来研究法律现象,而并没有像法教义学那样清晰表述自己的预设和相对统一的研究方式,“社科法学”让人很容易理解为就是一个大箩筐,倒不如沿用法社会学、法经济学等概念更令人明白。而汉语里“教义”一词虽然已不再令人感到陌生,但是在中国公众的理解里,其主要还是与宗教相联系,尤其是与源于西方国家的宗教相联系。“法教义学”的表述是要突出其西方国家理论来源吗?还不如“法解释学”、“法释义学”更加清楚明白。并且,“社科法学”、“法教义学”这样的称谓,在一定程度上截断了法学知识积累,规范研究和非规范研究已经取得的成果或许又要在新的标签下重复表达一遍,同时也让法学外的其他学科研究者,误以为它们是近几年才出现的法学动向。总之,这样的概念表述很容易让人怀疑社科法学与法教义学的分歧与对话乃是一个伪问题,恰恰遮蔽了中国法学三十多年来不断走向分化的真面目。

第二,社科法学与法教义学有着不同的研究前设和侧重点,它们的学术功能、目标和任务也不相同,因而形成互补关系,于此情形下,任何单方面强调某种进路的特殊重要性并否定其他进路的正当性,企图用一种类型的知识“包打天下”,无疑都是错误的。不同的知识在科学性问题上并不是非此即彼的关系,不会因为某种知识科学而说明它种知识不科学。知识的科学性更可能指向的是特定语境下的可接受性。对于学术研究而言,重要的是遵守必要的学术规范、清晰交代研究的前设假定和问题范围、合乎逻辑地论证说理,因而每个研究成果都清晰地呈现为一个起点和终点都明确的“认识线段”,而不是夸张为认识的“射线”甚至“直线”。在社科法学阵营中,法社会学注重事物之间的因果关系或关联度,强调知识可验证、可反驳,无疑符合当代知识观念。但是,关联度本身就意味着不确定性,如果考虑到社会调查在定性和定量、分析和统计方面存在诸多偶然的、被忽略的因素,那么研究结论与实际情况之间存在差异就是肯定的。因此,法社会学对具体问题的研究总是需要诸多变量考察的重复、重叠、交叉来加以验证,而因为研究、验证都具有时间维度,即使在某些方面得到验证的结论也仍然具有暂时性。法经济学通过“理性人”假设预测人的行为逻辑,对于法律实效问题无疑有很大的知识贡献。但是,且不说“理性人”假设在经济学领域也有很大争议,法律其实并不单纯追求实效。法律有着确定行为正当性的规范功能,因而在某种程度上,法律规范一旦产生就注定有被违反的情况,所有人都遵从的法律就不会有规范的意义。在法教义学中,其前提是存在并能够建立一个规范原理体系。从知识的类别化发展来说,任何类别的知识都具有体系性,因而体系预设本身并不构成否定法教义学可接受性的理由。但是,知识体系是动态的,也不是绝对确定的。法律制度总是含有不同的甚至相互冲突的价值准则,纳入规范原理体系中的价值共识必定具有不稳定性、暂时性。而法律的演进也总是伴有一定的偶然性,即便是一个保持开放的法教义学体系,也不可能完全照顾到偶然事件导致的法律制度演变。法律生活的主体是活生生的人,每个人对法律规范的理解都会有差异,即使预设存在一种对法律的“正解”,法律实践的参与者也未必都能获得那个“正解”,而被束之高阁的“正解”不过是一种“神秘”。在某种情况下,对“正解”的过分强调,也可能容易导致极权专断的诞生,因为当“正解”本身产生争议时,通过身份确定“正解”也是现实中比较普遍的现象。

第三,关于法学的学科自主性问题,社科法学与法教义学的争辩似乎有争当“法学正宗”的意思。社科法学与法教义学争辩的法学自主性,尤其是法教义学关注的自主性,显然超出了知识的系统化这一学科的一般意义,似乎涉及法学相较于经济学、社会学等其他学科的尊严问题。抛开此种尊严问题是否重要或者必要不谈,仅就可能性而言,就不能忽视法学与经济学、社会学的差别。经济学、社会学对其他学科的入侵是以其相对完整的方法论作为武器的,而目前流行的法学方法论则主要是法律的适用技术,基本上限于法学研究对象的范围之内,这跟建筑学以怎样设计、建造房子为核心相似,属于特定领域内实践的学问。社科法学试图把法学锻造为类似于经济学、社会学的理解的学问,但在一个以法律实践为研究对象的学科里,不关注法律适用的技术、方法,就跟建筑学不去讨论怎样建房子,而只描述各种不同的人群或者个体对房子样式、功能的偏好一样不可思议。即便是把法学看成理解的学问,要想获得尊严意义上的学科地位,也要发展出不同于经济学、社会学的方法论。例如,假设人们总是偏好于按照规则生活,那么规则改变就可能会导致人们的心理预期、行为方式甚至价值观念的改变,规则改变会导致经济效益、经济发展模式的改变,会导致社会秩序类型的改变,等等。在这种类似于经济学“理性人”的“规则人”假设基础上,发展偏向于理解的法学知识,或许比简单运用经济学方法于法律研究,更有学科尊严的味道。法教义学即使建造起逻辑严谨的规范原理体系,也并不就因此维护了具有尊严意义上的法学学科。规范原理体系的建成,除了法律技术因素之外,必然是在一个动态的社会过程之中,以法伦理学关于价值问题的讨论、理论社会学关于社会结构和社会秩序的思考、经验社会学关于现实中各种要素间的关联度考察等来作为建构规范原理体系的理念、结构、材料的元素的,而不可能通过冥思苦想或者直接嵌入其他国家制度的材料就能实现。也就是说,当前所谓的社科法学的研究并不必然损毁法教义学所说的学科自主性,相反,通过建设规范原理体系获得法学自主性的方案,其实需要社科法学的深入参与。就目前而论,中国的法教义学并未发展起来。不少以法教义学为名的作品,其实主要还是对外国相关制度原理的引介、阐释和发挥。虽然从所讨论的具体问题看,似乎并不缺少中国问题意识,但是其讨论问题的理论基点,则可能是嵌入式的。而由于理论基点上的特殊预设,研究者往往对规范体系中不符合其预设的那些规范置之不顾,尤其是涉及“社会主义”、“公有制”等类型的规范,往往被视为纯粹的意识形态表达而弃之如敝屣。操作技术的知识具有共通性,而规范原理体系并不只是操作技术知识的累加。从这种意义上讲,社科法学关于“活的宪法”、“地方性知识”、法律实施经验等的研究,应该是建立中国的规范原理体系的必要分工之一,中国法学的自主性要求各种不同研究进路的分工合作。

第四,在对法治实践的理解和对法治道路的偏好上,社科法学与法教义学的分歧具有某种程度上的不可调和性。其实,无论是持法律一元观还是持法律多元观,无论是以纸面上的法律还是以现实中的法律为关注法治实践和道路的基点,或许并不如看上去的那么重要,重要的是,操作技术的知识与理解现象的知识不能混同。司法实践中“地方性知识”的存在及其合理性揭示,并不能作为操作技术的知识直接运用,只能用来改善操作技术。在法律效果之外寻求社会效果的司法现象一旦普遍化,就容易消解、损毁法律的规范功能。相反,操作技术的知识也不应被用来否定司法实践中“地方性知识”的合理性,而只能在规范意义上作暂时性的合法性判断。其所导致的案件社会效果的欠缺,构成对相关操作规范的合理性评价。合法与合理的张力存在于任何社会的法律秩序中,而这种张力恰恰是法律演进的动力之一。就此而言,如果说法治是自然演进的,那么也不意味着各种“地方性知识”都直接作为法律发生作用,而是说这些“地方性知识”有着进入法律秩序的畅通管道。而所谓“建构型法治”,也不意味着所有制度都是靠凭空设计或直接移植别国现成的样本,而是说社会上各种价值争辩、现实中各种经验事实最终都需要经过特定的程序才能进入规范体系。

合影


    四、结语

面对未知的知识,任何一个知识生产者都是“盲人”,其知识探索都至多是摸到了“大象”的一部分“肢体”.不同研究进路之间的知识竞争,有利于通过相互“揭短”而使各自摸到“一部分肢体”,并意识到自己摸到的只可能是“一部分肢体”。这有利于通过相互砥砺以明确各自的研究前设、方法论准则及其运用限度,进而也有利于相互间的沟通与合作,但是,如果竞争纠缠于“谁对谁错”、“谁是正宗”之类的意气化争论,那么不免让人生出争名逐利的怀疑。至于用社科法学来笼统标签理论社会学、经验社会学、法伦理学、法经济学等不同研究进路的做法,笔者持反对态度,它未能提炼出统一适用于社科法学的方法论准则,整合功能不彰,也不利于社科法学名下不同研究进路明确自己的研究前设、方法论准则,分化功能灭失。而用法教义学标签法解释学、法释义学等规范研究的做法,至少到目前,这一标签还没有显示出相对于被替代者如“民法解释学或民法原理”、“刑法解释学或刑事法原理”等的特殊功能。从这种意义上讲,法学各种研究进路的分化,符合知识生产和认识发展的规律,它们相互之间只有呈现有效的沟通与合作,才能有益于中国法学的整体发展进步。

法学知识有面向法治实践的维度。一方面,法治实践所需要的知识是多种不同知识的整合,而整合的前提是明确不同知识的认识角度和不同功能,而不是将所有知识杂糅进案件的审理判决中;另一方面,知识是有社会后果的,但知识具有不确定性,知识的社会后果也有不确定性,谁也不能保证某种特定的知识实践会导致某种确定的可欲结果。因此,在实践面前保持自我反思是各种法学知识生产者的责任。

 

【注释】

[1][10][23]苏力:《也许正在发生–中国当代法学发展的一个概览》,《比较法研究》2001年第3期。

[2]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。

[3]苏力:《回望与前瞻》,载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》,武汉,2014年,第38页。

[4][12]张翔:《形式法治与法教义学》,《法学研究》2012年第6期。

[5]参见梁慧星、王金浓:《关于重庆市推行合同制的调查报告》,《法学研究》1980年第2期;梁钦汉:《处理经济纠纷案件应着重调解–北京市中级人民法院经济审判庭处理经济纠纷案件的调查》,《法学研究》1981年第4期;等等。

[6]参见种明钊:《马克思主义法学的理论基础与法经济学的建立》,《法学季刊》1983年第2期。

[7]参见种明钊、顾培东:《西方法经济学评介》,《法学季刊》1985年第3期。

[8]例如,葛洪义:《实证法学和价值法学的协调与我国法学研究》,《法学》1987年第5期。

[9]苏力在其文章中并没有直接使用、也未必会同意笔者提出的“理论社会学”、“经验社会学”等表达,但从其文中“人文传统的社科法学”、“社会科学传统的社科法学”、“经济学、社会学理论”等表述看,笔者认为苏力在使用“社科法学”一词时实际上将这些研究进路置于“社科法学”概念之内。至于这些研究进路能否被置于“社科法学”概念之内以及其他“社科法学”倡导者是否认同这一做法,笔者暂不做讨论。

[11]参见邓正来:《中国法学向何处去–建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第58-258页。

[13]参见雷磊:《法教义学的基本立场》,载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》,武汉,2014年,第221页。

[14]参见夏勇主编:《法理讲义–关于法律的道理和学问》(上册),北京大学出版社2010年版,第148-158页。

[15][17]陈瑞华:《从经验到理论的法学方法》,《法学研究》2011年第6期。

[16]陈柏峰:《社科法学及其功用》,载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》,武汉,2014年,第50页。

[18]舒国滢:《寻访法学的问题立场–兼谈“论题学法学”的思考方式》,《法学研究》2005年第3期。

[19]凌斌:《中国法学时局图》,北京大学出版社2014年版,第10-11页。

[20]参见《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》,《法学研究》2000年第1期。

[21]参见舒国滢:《从方法论看抽象法学理论的发展》,《浙江社会科学》2004年第5期。

[22]白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,《环球法律评论》2010年第3期。

[24]转引自侯猛等:《“法律的社会科学研究”研讨会观点综述》,《法学》2005年第10期。

[25][29]参见苏力:《送法下乡–中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第149-153页,第1-444页。

[26][30]参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法–理解中国宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期。

[27]苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期。

[28]参见陈金钊:《被社会效果所异化的法律效果及其克服》,《东方法学》2012年第6期。

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