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西方话语与中国法理——法学研究中的鬼话、童话与神话

[摘要]  近代以来的中国法学在很大程度上是西法东渐的产物,故而受西方影响极大。在全球化时代背景下,不同法律文化之间的交流与碰撞本属常态。然而,由于西方文明的强势地位,西方话语对中国法学渐有从“影响”转变为“宰制”之虞。考察五百年以来西方话语在中国知识界——尤其是政法学界的兴衰沉浮与话语嬗变,我们可以隐约发现一个从“鬼话”到“童话”再到“神话”的轨迹,值得深思。在文化自觉、文化自强与文化自信开始成为知识界愿景今天,我们应该解放思想、实事求是,以更为清醒和开放的心态来看待西方话语:抛弃鬼话、认清童话、破除神话。既要反对盲目排外,也要反对妄自菲薄,而应以翔实的实证研究和比较研究认清真正的西方与中国,将西话变成真话,助力“中国法理”的构建及中国法学的国际话语权争夺,最终确立其在人类政法智慧版图上的应有地位。

 

[摘  要] 近代以来的中国法学在很大程度上是西法东渐的产物,故而受西方影响极大。在全球化时代背景下,不同法律文化之间的交流与碰撞本属常态。然而,由于西方文明的强势地位,西方话语对中国法学渐有从“影响”转变为“宰制”之虞。考察五百年以来西方话语在中国知识界——尤其是政法学界的兴衰沉浮与话语嬗变,我们可以隐约发现一个从“鬼话”到“童话”再到“神话”的轨迹,值得深思。在文化自觉、文化自强与文化自信开始成为知识界愿景今天,我们应该解放思想、实事求是,以更为清醒和开放的心态来看待西方话语:抛弃鬼话、认清童话、破除神话。既要反对盲目排外,也要反对妄自菲薄,而应以翔实的实证研究和比较研究认清真正的西方与中国,将西话变成真话,助力“中国法理”的构建及中国法学的国际话语权争夺,最终确立其在人类政法智慧版图上的应有地位。

 

关键词] 西法东渐西方话语中国法理文化自觉文化自强话语权

 

导言

 

 

1913年,恰是100年前,北京的春天一如既往地姗姗来迟,春寒料峭里,阳光并不能压住依然隐隐翻滚的寒流。很少有人能意识到,轰轰烈烈的革命过后,这貌似平静的新年将会为中国带来什么。这是民国二年,中山先生远居东瀛,袁大总统高踞大位,宋教仁则正为他的政党政治而声嘶力竭。但这也是一个重要的年份,宋教仁被刺,二次革命。按照历史老人唐德刚的说法,二次革命是近代中国社会文化转型的一大里程碑,标志着民国建制之美国模式的流产。[1]89 “可怜破碎旧山河,对此茫茫百感多。”[2]267但在法学界,知识分子并未放弃其智识努力,是年春,就在历史洪流稍稍间歇的短暂时刻,一度中断的《法学会杂志》复刊,七十三岁高龄的沈家本应邀欣然为之作序。在序言中,这位德高望重的法学耆宿不仅言简意赅地回顾了近世中国法学的发达,更为后人留下了几许历史的线索与密码:“吾国近十年来亦渐知采用东西法律。余从事斯役,延访名流,分司编辑;并聘东方博士,相与讨论讲求。复创设法律学堂,以造就司法人才,为他日审判之预备。规模略具,中国法学,于焉萌芽。”[3]268-269短短数十言,上世纪之交那场法制变革的背景、方法、成果即一目了然。也就是说,一个人所共知但却极少得到重视的事实是,在甲午海战10年之后,在第一次鸦片战争70年之后,今天所言之“中国法学”才开始萌芽。这就意味着,以沈家本先生的视角而言,在修律变法之前,还没有所谓的“中国法学”。因此,中国法学乃是西法东渐的产物。当然,沈氏之意并不在否定修律变法之前中国也有法学思想与法学研究。虽然自主的中国法学或者中国法学作为一门学问而被进行系统的、成体系的研究,的确是在修律变法之后,但所谓西法东渐却早已行之有年。

转瞬间,即便从鸦片战争算起,西法东渐也已经将近两个世纪,其功其过,纷纷扰扰。百多年来,学术界的争议也是不绝如缕,迄今未消。进入二十一世纪之后,更是风云再起。先有社会人类学家王铭铭讨论西学“中国化”的历史困境,[4]将西学作为他者,梳理中国“西方学”的谱系及其意义;[5]近日更有政治学名家俞可平先生著文,回顾“西化”与“中化”的百年争论,[6]引起学界关注。中间则是法学界以2005年《政法论坛》连载邓正来《中国法学向何处去》的长文,蔚然掀起法学界一股寻找中国法学“主体性”的旋风。然而,不管学术界关于中西如何论争,但今日国内学术界终日“西话”萦耳,却也是事实。在一个开放的学术世界与思想“市场”中,“西话”当然重要,却又不是一个“重要”这么简单。考察近代以来“西话”在中国知识界——尤其是政法学界的兴衰沉浮与话语嬗变,我们可以隐约发现一个从“鬼话”到“童话”再到“神话”的轨迹[i],细究起来,不仅不无裨益,而且还颇有意趣。

由于近世中国法学是在国家、民族的大转型中产生的,也正是在这个意义上,如果说中国法治是整个国家建设(state-building)的一部分,那么中国法学就是整个中国思想与学术重建(academic reconstruction)的一部分。所以,探讨中国法学及其与西方话语(简称“西话”)的纠缠,就既不能脱离近代以来中国在政治、经济及社会等各个层面的重大历史转型,也不能脱离整个中国近代以来从“四部之学到七科之学”[7]这人文社会科学转型与重建的大背景。因此,本文第二至第四部分将侧重于在整个中国人文社会科学的语境下,探讨西话在中国社会科学界——尤其是政法学界的话语嬗变,梳理其从鬼话,到童话,最终又到神话的变迁轨迹,并探讨其背后的深层原因。而文章的最后一部分虽然简短,但却是整个研究的重心所在。在这一部分,文章将呼吁在法学研究中应该坚持解放思想、实事求是,以真正自由的思想、更为清醒和开放的心态来看待西方话语:抛弃鬼话、认清童话、破除神话,将西话变成真话,助力中国法学的国际话语权争夺,服务于“中国法理”[ii]——也即中国特色的法律理论——的构建,最终确立中国法学在人类政法智慧版图上的应有地位。文章认为,为人类贡献一种能够包容西方、吸纳西方而又超越西方的政法智慧,将是中华民族所能为全人类所做出的伟大典范性贡献。

一、鬼话

 

伟大的文明总是骄傲的,在很大程度上,这无关修养,而更多体现的是她的自尊与自信。北宋石介曾有一篇《中国论》,宣称:“天处乎上,地处乎下,居天地之中者曰中国,居天地之偏者曰四夷。四夷外也,中国内也,天地为之乎内外,所以限也。”[8]116即便军事上积贫积弱,当时的士人仍然有这样的文化自信。只是,天下区隔,交通有限时,产生误解,也不可避免。由骄傲而来的傲慢情绪,也在潜滋暗长。所谓东夷、西狄、南蛮、北戎的蛮夷之说,即属此类。

如葛兆光先生所言,在近代之前,除了佛教进入中国那一次外,外来文明对于中国知识、思想与信仰世界的震撼始终不是很大。[9]328正是中华民族与中华文化的万世一系、亘古不绝,所以才在中国人心中产生了强烈的文明自信。然而,因自信而骄傲,闭塞又加剧了这种骄傲,甚至使之变成了傲慢。在看待四夷时,也不免少了尊重,多了轻蔑。加之中国幅员辽阔,人口众多,生态多样,物产丰富,民殷物阜,并世无匹,堪称自成一个世界,很难不使局中人产生乾隆那种“天朝物产丰盈,无所不有,原不籍外夷货物以通无有”的自负。[10]1679内生繁华而外无敌手,由自负而自大不可避免;忧患意识与对外界的警惕渐至消散,轻慢之心大兴。

首先是自信与满足,比如骄傲的汉代,哪怕和匈奴打得尸横遍野,但那种博大的心胸仍然透过泛黄的书页扑面而来,闪耀着包容的德性:“(匈奴)来则惩而御之,去则备而守之。其慕义而贡献,则接之以礼让,羁縻不绝,使曲在彼,盖圣王制御蛮夷之常道也。”[11]当然,也有出于儒家的人道主义,比如北宋时曾屡次下令禁止炼臂灼顶、刲肉燃指或者舍身投崖等等行为,因为“毁伤人体,有害民教,况夷人之教,中华岂可效之。”[12]6523不过,更多的还是由于闭目塞听的无知或者不假思索的傲慢,以及科学求实精神的匮乏。元代周致中在其编撰的《异域志》中,就对传说和真实不加考订,以讹传讹。他在书中“记载”了许多如“狗国”、“女人国”、“无腹国”、“奇肱国”、“后眼国”、“穿胸国”、“羽民国”、“小人国”、“交颈国”等的情况,大半来自《山海经》。一方面是由于信息不通畅情况下的无知,另一方面则是由于他对中国之外——所谓化外蛮夷之地——的鄙视。以至于到明朝王圻及其子王思义编写《三才图会》时,还在谬种流传[iii]。

即便到了与真正的西洋人打交道更为频繁的前清道咸时期,中国人对西方仍然缺乏真正的认识,充满了鄙视和轻蔑,不仅以“英夷”、“法夷”等称之,甚至还要在旁边加个“口”字旁或者“犬”字旁,简直是视之为非人类。直到第二次鸦片战争之后,英法联军兵临城下,才应要求被迫改变。至于在绘画中将西方人画作三头六臂,为妖为怪者,也不是没有。而且,除了广东等少数能与西洋人打交道的地方外,绝大多数中国人穷其一生也没有机会见到一个西洋人。也很少有人想过去西方实地考察,中国人安土重迁,除非日子过不下去了,谁也不愿意远走他乡,更不要说专门去西方考察了,没人认为有这个必要。但没有见过却不妨碍他们胡思乱想、牵强比附。西洋人是什么样子呢?于是,《山海经》等古籍中奇奇怪怪的记载又被翻了出来。就连乾隆朝大才子纪晓岚都不例外。他们把传说中的欧洲等地同《山海经》中的记载相互参照比附。于是《山海经》里那些半人半鬼的形象,就成了国人想象中西方人的模本。据说有位生活在鸦片战争前后的江苏文士陆嵩材,在其《江州述感》中这样描述英国人:“白者乃真鬼,语音类禽鸟,胫长面多毛,眼绿疾顾。”[13]143而嘉庆年间举人、成都人汪仲洋的描述也差不多:“鹰嘴猫眼须发赤,锦缠花腿到腰身。”其小注云:“英夷之腿极长,青布缠裹,直立,不能超越腾跑。睛色碧,畏日光,卓午不敢睁视。”[14]191因此,他主张应该在中午与英国人交战。[15]根据他们的描述,英国人哪里是人呀?简直就是鬼怪。

鸦片战争前,时人普遍认为英国人“腿足纠缠,难伸屈,一扑不得起,故往往挫衄”,而且还真有人信,比如那位大名鼎鼎的林则徐。得到了这个“情报”之后,他对战胜“英夷”的信心大增:“彼之所至,只在炮利船坚,一至岸上,则该夷无他技,且其浑身裹缠,腰腿僵硬,一仆不能复起,不独一兵可刃数敌,即乡勇平民竟足以制其死命,况夷人异言异服,眼鼻毛发皆与华人迥殊,吾民齐心协力,歼除非种,断不至于误杀。”[16]1839年9月,在给皇帝的奏折中,他仍然坚持认为:“夷兵除枪炮之外,击刺步伐俱非所娴,而腿足裹缠,结束严密,屈伸皆所不便,若至岸上更无能为,是其强非不可制也。”[17]676正是因为英国人不是人而是鬼怪,所以当时有骁勇善战之誉的将军杨芳在接替琦善镇守广州之后,不是买枪造舰,而是命士兵搜集马桶秽物和女人内裤,挂在广州城头对着英军枪炮。这哪里是打仗?分明是镇妖捉鬼。

一方面是误解与抵触。在鸦片战争之后直到义和团运动,对西方人的误解与不信任愈演愈烈。就连开眼看世界的第一任魏源在《海国图志》中介绍世界地理概况时也说:“震旦则正当温带,四序和平,故自古以震旦为中国,谓其天时之适中,非谓其地形之正中也。”[18]1822徐继畲《瀛寰志略》卷首有地球全图,且于文中说清了中国位置,却仍然强调“坤舆大地,以中国为主。”[19]6为之作序的刘鸿翱更宣称: “中国,天地之心;四夷,天地之四肢也。”[19]3鸦片战争结束之后的1842年,何大庚撰写、钱江刊刻,贴于广州府学明伦堂的《全粤义士义民公檄》中依然称英人为“逆夷”,听闻他们将入珠海,激烈反对,认为“人禽不堪并处,直是开关揖盗,启户迎狼。”[20]355而由于传教士的活动,时人对洋人的误解更深。1844年,传教士爱尔德赛在宁波创办女塾,一是谣言四起,说她是魔鬼化身,已杀死自己的孩子,现在又来算计别人的孩子。当时教会办学,总是会面临各种恐怖的谣言。[21]290,296就连徐继畲撰《瀛寰志略》伊始,“当时见者哗然,谓其张大外夷,横披訾议,因此落职。”[22]本为了培养外交人才而开办同文馆,却遭到以倭仁为代表的保守势力的坚决反对,双方斗争达半年之久。[23]165-173李慈铭在其日记中说: “开同文馆……以中华之儒臣而为丑夷之学子,稍有人心,宜不肯就,而又群焉趋之。盖学术不明,礼义尽丧,士习卑污,遂至于此。”[24]因为同文馆一事,顽固派人士一时嬉笑怒骂、讥讽如潮,翁同龢日记曾载,有对联云:“鬼计本多端,使小朝廷设同文之馆;军机无远略,诱佳弟子拜异类为师。”还记载道:“前日总理衙门尚递封奏,大约办同文馆一事未见明文也。京语(师)口语藉藉。或粘纸于前门以俚语笑骂。(‘胡闹,胡闹!教人都从了天主教’云云。)或作对句:‘未同而言,斯文将丧。又曰,‘孔门弟子,鬼谷先生。’”[25]519,521而在当时文坛有一定影响的文官董文涣拟对联,直斥之为“事鬼”:“譬而同之焉能事鬼,丧斯文也何以服人。”[26]176

第二次鸦片战争之前,在回复两广总督叶名琛的奏折时,就连咸丰在谕旨中提及英国时,虽然认为应以“息兵为要”,但仍然称“该夷”“犬羊之性,诡谲百端。”[27]534-5351878 年,中国外交使节已经到达欧洲,昏聩的副钦差大臣刘锡鸿仍认为,英国诸多事情均与中国不同,因是“其国居于地轴下,所戴者地下之天,故风俗制度咸颠而倒之也。”[28]270郭嵩焘出使国外,当时湖南有人撰对联讽刺挖苦他:“出乎其类拔乎其萃,不容于尧舜之世;未能事人焉能事鬼,何必去父母之邦。”[29]267他发表对西方文化的赞叹,引发朝野保守派极大反感,“当时士大夫目为汉奸国贼,群欲得杀之而甘心者也。”[30]167梁启超直到1890 年考试失败后,“下第归道上海,从坊间购得《瀛寰志略》读之,始知有五大洲各国。”[31]22

当然也由于当时欧洲列强的侵略与傲慢。中国人的仇视与英国等西方人士在观念上处处以高等民族、文明民族自居,而在现实中奸淫掳掠无恶不作有密切关系。[32]126鸦片战争之后,英国人要求进入广州城,他们以高等民族自居,企图用入城的手段来羞辱中国,引起广州人民反对。1846年的《广州全省水路乡村志士义民公檄》中称“英夷生化外刁毒之乡,狼心兽面,虎视狐疑。”[33]270 尤其是传教士,由于传教士东来,鸦片战争前三百年中西文化的撞击,那时西方各方面相比中国还不具有明显的优势,在士大夫们的心里,不过是西洋人不过是“猾黠小夷”,天主教更是邪教。[iv]但列强侵略军队后面跟着的传教士,其中颇多不法之徒,引起中国民众的强烈反对:“议和以来,耶稣之教盛行,无识愚民半为煽惑,所恃读书之士讲明义理,或可维持人心,今复举聪明隽秀、国家所培养而储以有用者变而从夷,正气为之不伸,邪氛因而弥炽,数年以后,不尽驱中国之众咸归于夷不止。”[34]737鸦片战争前后,关于西人挖人眼睛、以供炼银煎药的传闻沸沸扬扬,说是西方人可用铅炼银,铅百斤可煎纹银八斤,但须以华人眼睛点之,西洋人的眼睛不管用。就连思想开明的魏源也将这些传闻写入他的《海国图志》一书中。[35]712太平天国所导致的人寰惨剧,更加重了人们对国外宗教的疑虑:“窃外夷之绪, 崇天主之教……举中国数千年礼义人伦,诗书典则,一旦扫地荡尽”,此“乃开辟以来名教之奇变。”[36]1031870年代后期,北方大旱,百年不遇,饿殍遍野,人相为食。传教士李提摩太募集巨款,到华北放赈救灾,当地灾民感激不已,但对他的称呼却是令人尴尬不已,曰:“鬼子大人”。因为在当时人们的心目中,传教士还是与拐卖儿童、挖眼炼药等可行联系在一起的,因此都是“鬼子”。[35]587

即便开明的早期维新派,最开始在认识上也对西方颇不服气。最初西学中源说,极有市场。徐继畲在1848 年初版的《瀛寰志略》)中赞扬华盛顿“开疆万里,乃不僭位号,不传子孙,而创为推举之法”,但评语还是中国式的:“起事勇于胜广,割据雄于曹刘”,“几于天下为公,駸駸乎乎三代之遗意。”[19]277王韬在咸丰九年(1859)年与蒋剑人议论时,还认为“西国政体之大谬者,曰男女并嗣也,君民同治也,政教一体也。”[37]113薛福成说:“所谓西学者,无非中国数千年来所创,彼袭而精究之。分门别类,愈推愈广。所以蒸蒸日上, 青出于蓝也。”[38]326冯桂芬在《校邠庐抗议》序言中剖白心迹,说自己的思想“不能无参以杂家,佐以私臆,甚且孱以夷说”,但“以不畔于三代圣人之法为宗旨。”[39]211,68即便如此,在他将此书抄本寄给同乡曾国藩时,曾国藩虽然欣赏,但仍认为里面的改良建议“多难见之施行。”[40]10

既然洋人是妖魔鬼怪,西学又有中源,那么称他们为“鬼子”自是顺理成章,而且还真是于典有据。“鬼”并不仅仅是中国人日常生活中所害怕的那种生活在“阴间”的东西,根据古代文献,它还多指“远国蛮夷”或“异族外国”之人。《易·既济》:“高宗伐鬼方。”陆德明《经典释文》引《仓颉篇》曰:“鬼,远也。”又,《诗.大雅.荡》:覃及鬼方。毛传:鬼方,远方也。朱熹集注:鬼方,远夷之国也。什么罗刹鬼(俄国人)、红毛鬼(荷兰人),管你英吉利、法兰西,到了中国,在鸦片战争之前,统统不过是一群根本不值一哂的蛮夷之“鬼”而已,所言的也是不值一提的“鬼话”。上至天子,下至庶民,对其都可以不屑一顾。[v]

而且这种心态的流风所及,直到20世纪中期中国共产党建立中华人民共和国政权之后,还一度非常流行。尤其是十年文革,“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗”。管你洛克、梅因、亚当.斯密,哪怕讲得天花乱坠,也不过是一堆“花花絮絮”、“似是而非”[41]小引的鬼话而已。

想想也是,当非洲还在与大猩猩为伍,美洲还在迷恋巫术,欧洲还在遍布宗教屠杀、火烧异端、小国征伐、黑死病和鼠疫肆虐、江湖豪客还在与王室合伙到加勒比海或者“神马”海当海盗时,整整数千年里,在整个蓝色的星球上,只有黄河流域和长江流域的中国,闪烁着最耀眼的文明之光。哪怕是蒙元入主,腥膻遍地的华夏黑暗时代,也能让马可波罗睁着天真的蓝眼睛咂舌不已。

即便是令西方人骄傲的近现代吧,好像他们过上好日子也不过是最近60年的事儿。17世纪是英国人忙着“革命”,一手剥削自耕农、镇压工人运动,一手歼灭君主势力,直至将国王砍头;18世纪是美国革命和法国革命,纵横捭阖里,法国国王授首,革命和保皇势力拉锯角逐,人头滚滚,血流成河,高潮一浪盖一浪,美国则开始西进运动并继续着屠杀印第安人、抢钱抢地的“伟大”征程,直到19世纪中叶内战之后仍未消停。而不能不提的还有德国、意大利的不懈折腾,意大利虽然一直贪婪、图谋“大利”,但“文治武功”上历来乏善可陈,而德国则普鲁士军刀闪亮,马靴践踏之处,鲜血娇艳,遍野哀鸿。好不容易熬到了19世纪末,但依然没有“幸福”来敲门,“客人”当然有,却是“第一次世界大战”,三国协约、三国同盟,凡尔登绞肉机终于将西方文明送上了第一次大“高潮”。一战结束了,和平却依然并不可期,因为之后的26年在“西方”这位史无前例的大导演的指挥下,人类拍了有史以来阵容最为强大的一部电影:《二战》!而且还是真人表演,连群众演员都是不是盖的。直到两颗原子弹的蘑菇云将西方文明又一次送上“大高潮”。拍片之余的素材也毫无浪费,顺便剪辑成了一部《二战前传》。就好像王家卫在拍《东邪西毒》的同时,原班人马顺便还搞了部《东成西就》一样。

简言之,欧洲大航海时代之后的将近500年中,几乎整个西方世界都在忙着贩毒、贩奴、殖民、劫掠、屠杀,杀人放火,奸淫掳掠,一样不少;而20世纪的前半个世纪,更是只忙两件事:世界大战和准备世界大战;中间还夹杂着令人绝望的大萧条。二战之后,则是先有六十年代几乎遍布全球的反抗运动,紧接着是黑人等有色人种在西方内部争取种族的平等权利、殖民地和前殖民地艰辛争取和捍卫独立自主以及半个世纪黑云压城的两大阵营冷战。实事求是地讲,西方过上好日子,不过是最近三五十年的事儿[vi]。

但也正是在西方的殖民与屠杀中,从晚清以降的短短几十年,“鬼子”一词的含义经历了翻天覆地的变化。到了十九世纪末,情况大变。甲午败于蕞尔小国日本之后,“今之言政者,莫不范于日本之制。”[42]而不几年之后,“自义和团动乱以来, 包括政府官员、知识界、绅士以及商人在内的人士,几乎普遍地确认,向西方学习是十分必要的,反对西式教育的人几乎不见了。”[43]164由刚开始不过是代表落后蛮夷地区近于妖魔鬼怪甚至禽兽的东西,变得令中国人闻而生畏,而且由畏生敬,最后甚至崇拜他们起来。流风所及,就连刚刚学习西方,还在半瓶子醋的东洋“虾夷”,也试图染指这个他们仰望了千年的大陆,成了与“西洋鬼子”同样凶残、甚至犹有过之的“日本鬼子”。

二、童话

 

但西方也自有其伟大之处。幸运的是,悲惨的历史也给了西方深刻反省的机会。因为宗教冲突和屠杀,他们反思了政治与宗教的关系,确立了政教分离和宗教自由;因为政治专制与迫害,他们重新反思了个人与国家的关系,提出了社会契约论,重新发现民主、强调宪法、建设法治;因为封建割据和苛捐杂税,他们重新思考了国家与市场的关系,强调了私有产权和市场经济;因为小国征伐甚至世界大战,他们重新思考了国家与国家的关系,确立了主权独立与民族国家;也因为这种种的杀戮与苦难,他们愈发重视自由,强调平等,保护人权。

不可否认,苦难中的反思使近代西方为人类贡献了杰出的政法制度与智慧,其中还有不少可资他国借鉴的制度和思想瑰宝。一边对外奸淫掳掠、杀人放火,一边竟然又在内部鼓捣出了自由、民主、法治、人权与市场经济这些近代以来“唯有”的大词、好词,据说这些就是先进、现代、正确,是真正的“文明”,而且还是唯一的,或者是专属于西方的,否则就是不文明,就是野蛮和落后。最后,连曾经骄傲的中国人也不得不俯首称叹,官方文件中对其也不吝使用诸如“伟大”之类的溢美之辞。

于是,中国的再一次西天取经开始了。这次取经非常慎重非常严肃,而且阵容豪华,不再是“唐僧骑马咚哩个咚,后面跟着个孙悟空。孙悟空,跑得快,后面跟着猪八戒。猪八戒,鼻子长,后面跟着沙和尚。沙和尚,挑着箩,后面来了个老妖婆”的三四个人、两三条枪的取经个体户了。取经不是“请客吃饭”,不是儿戏,自然也没有女儿国的浪漫,而是国家抉择,事关国家生死存亡。从出使英德比日等国的“五大臣”,到新加坡和哈佛大学肯尼迪学院的中国高官培训班,都很严肃、很“讲政治”,非如此就要“亡国”。只是五大臣考察也考察了,旅游也旅游了,可惜却有谣传说考察报告是当时的通缉犯梁启超所作,大概是“五美分党”的污蔑吧。而今天的考察团当然成果更加丰富,什么美国郊区工厂店的寇驰、爱马仕包包物美价廉不足国内商场价格的若干分之一啦,什么原来美国人说的也是英语,新加坡也有华人啦,什么在国外也可以吃到中餐啦,诸如此类,不一而足,蔚为大观。民脂民膏,国家公帑,的确购买力非凡。不仅取经,还取“洋和尚”,从晚清开始,洋顾问开始在中国流行,就连清政府之修律,袁世凯之称帝,国民党之立法,都要请冈田朝太郎、古德诺、庞德之类的东西洋人来“顾问”或“论证”。而今天就更不得了了,据说十数个省份的省政府都有洋经济顾问,有些国家重要立法也要借重洋教授来担纲“首席专家”[vii]。

这中间,实在有不得不说的辛酸之处。从1840年到1901年,两次鸦片战争、中法战争、甲午海战、八国联军侵华,五战五败,创巨痛深,短短一个甲子,却是沧海桑田,山河陡变。此后更加凄惨,西洋鬼子肆虐,东洋鬼子又来雪上加霜,甚至更加凶狠和野蛮。“一棒一条痕,一掴一掌血”,[44]引论沉淀淀的国恨家仇压着每一个中国人去寻求富国强兵之道。

就这样,冯桂芬在《校邠庐抗议》中提出的“彼何以小而强,我何以大而弱”,遂成为晚清人们的难解之谜,因而要“必求所以”。[45]林则徐、魏源、徐继畲开眼看西方,冯桂芬认为“中华之聪明智巧必在诸夷之上”,但为什么却西强我弱呢?在他看来,原因就是中国在“人无弃材”、“地无遗利”、“君民不隔”、“名实必符”四个方面都不如夷人。[45]于是,富强之道,就在西方,不管愿意不愿意,必须“礼失求诸野”了。早在在光绪二十八年(1902),上海文明书局就出版了由杨廷栋翻译的卢梭(旧译路索)《民约论》,译者在序言中大声疾呼:“民约之说,泰西儿童走卒,莫不蒙其庥而讴其德,亚东之国,则倏乎未之闻也……今并力营之,书始成,从此茫茫大陆,民约东来。吾想读其而乐者有之,惧者有之,笑者有之,痛哭者有之,欢欣歌舞者又有之,丑诋痛詈者又有之。吾唯观其后而综其比例之率,而觇吾中国旋转之机,斯以已耳。论指如何?则天下万世,自有不可没之公论在也。”[46]卷首1于是,“鬼子”的形象开始发生变化,“鬼话”也开始成为“公论”。

为什么要学习西方?实际上,原因就是他们够强、够狠、够无耻,一手打造了清末民初黎庶昌先生所言“纯任国势之强弱以为是非”[47]252的强权政治。还是葛兆光先生总结得好,由于屡战屡败,中国人的观念世界发生了重大转变,因为强大,西方人的征服与侵略也变得合理且正当了,是非渐渐以事后的得失来判断,优劣渐渐由竞争的强弱来划分。中国人也开始从以伦理道德为中心的文明优劣观转变到以强弱为中心的文明优劣观,于是,“自强”成了中国观念世界的重心所在。[48]464-465尽管这种以暴力为后盾的西方消费文明的胜利,实质上不过标志着身体对灵魂、肉欲对美德以及物质对精神胜利,其间蕴含着时间与空间、事实与价值以及特殊与普遍等三个不合逻辑的转换。[49]

但怎么西天取经?中间却道道甚多。以法律为例,获取西方资源大略有三种主要途径:翻译西方法学思想经典,翻译法律制度规定,以及实地考察其法律理论与实践。 [50] 如果我们不否认学习西方法律的可能性的话,那么也很难超出以上三种方式。三种方法各有优劣:思想经典可以高屋建瓴,洞察西方法制背后的精微思虑与哲学洞见,但问题是,它可能是理想、可能是空想,也可能是幻想,其作用主要在于思想上的激发而非实践中的操作;法律制度规定在一定程度上能够反映西方法制的轮廓概貌,但规定不同于实践,制度也可能沦为一纸具文;一般来说,实地考察是了解一国法律制度状况的最佳方法,不仅能够了解其全貌,更能够深入其社会生活的肌理,洞察其法律实践的细节,增强对不同法律实践的理解,但缺点是研究者必须身临现场,不仅费时费力费钱,而且对方法训练的要求程度较高。前两种主要是文本方式,从文本到文本,不免与实践隔膜,照抄就会出问题。比如,法学界往往从《联邦党人文集》[51]里读到三权分立、司法独立和中央地方分权,而实际上这本书作为“合著”,本身就比较芜杂而存有内在的不一致,而且该书当时一个主要的任务是论证从邦联到联邦转变的必要性,是论证美国政府“集权”正当性与必要性的。而对制度规定的译介也同样可能存在问题,根据高汉成教授的考证,就连媒介中西法制一介“冰人”的沈家本,在其主持起草的大清刑法典草案里都出不免百密一疏,比如第27条规定之堕胎罪,来源基本出于西方。堕胎乃基于基督教伦理,在西方就是一个争论不休的问题,而中国当时严重的乃是溺婴问题。又如第306、307条规定了莫名其妙的“决斗罪。”第345条将僧道列为“因其职务得知他人秘密而无故漏洩”的犯罪主体,这显然脱胎于西方基督教中基督徒习惯于向神父“忏悔”而来。其他如总则第11、49条关于刑事责任年龄的规定,分则第3章关于国交之罪的规定,都很是脱离中国实际。[52]

但可惜的是,这种脱离语境的从文本到文本的研究,直到现在,还是我国法学的主流。动辄就是“中国问题+西方理论=答案”这不合逻辑的伪三段论。[53]中国沦为检验西方理论的试验场。但不管怎么样,人们还是认识到单纯依靠文本的隔靴搔痒的不足,于是,或经东洋中转,或者径赴西洋,官商考察与学生留学开始蔚然成风。成果当然很大,也产生了不少学贯中西的大家。但整体观之,却也不乏问题。除了请通缉犯梁启超代笔写考察报告之外,即便留学或者访问,又能在多大程度上真正了解、认识和理解西方呢?也实在依然是一个很难回答的问题。笔者在赴美到纽约哥伦比亚大学访学时,熟悉情况的朋友一再提醒,租房不能到曼哈顿125街以东的地方,因为那里是黑人聚居区,“不安全”。好,125街以西是更安全,但如果不到125街以东,这些留学生和访问学者们能够真正融入纽约当地的生活吗?恐怕未必。对于绝大多数中国学生、学者而言,更多的就像一个匆匆旅客,一片浮云,一滴油,根本不可能做到与当地生活的水乳交融。

根据对在英国、美国、荷兰等欧美中国学生与学者的观察,大多数留学生与学者的生活就是寓所、学校的两点一线,至多再到超市买买菜,或者顺便到景点留个影。生活圈子也以华人学者学生为主。生活来源稳定,不管是父母的血汗钱,还是各类奖学金,总体上衣食大体无忧。不搞政治,不游行、不抗议、不投票、不辩论,所在国政府清廉还是贪腐,与我何干?不做生意,不管工商、不理税务,也无须关心消费者投诉或者上游供货商破产;不用工作,没有老板的咆哮呵斥,没有同事的勾心斗角,无需为“五斗米折腰”;没邻居,既没有大杂院东邻西舍的温情关照,也没有老熟人楼上楼下的飞短流长,落得清静;有机会接孩子上下学的不多,能够陪父母堂前尽孝的更少;如果租房全包的话,甚至不交水费电费。而为了节约,大部分人生活凑合,能够看当地电视读当地报纸参加教堂活动的恐怕也不是很多。

如果你说,你在国外的时候情况与上述所言不同,那么,恭喜你,你可能已经移民,离开这个贫穷落后的祖国了;或者你是“x二代”;希望最小的就是你真正体会到了国外生活的“三昧”。但即便移民当地,不再落叶归根了,对于高级知识分子来说,也主要在科研教育机构工作。否则,要么就是在商业机构工作不再关心什么研究与paper,要么就是整体上受教育水平不高的偷渡客,他们根本关心什么学术、什么中西比较(研究)。而对于海外华人学生学者或者在西方科研机构工作的华裔知识分子而言,接触的也多是剑桥、牛津、哈佛、耶鲁或者哥大的知识分子,大家一般没有利益冲突,反而有陌生人之间的好客与好奇,因此交往上自然文质彬彬,谈笑有鸿儒,往来无白丁,都是一些会“香汗淋漓”而不是臭汗味四射的人。

碰巧的是,西方大学区往往多在富人区,每多香雾云鬟、觥筹交错甚至灯红酒绿,自然晓风残月,令人留恋。对于那些虽然负箧远游但也因此得享自由感觉海阔天空的中国学生学者而言,即便回国了,多年后也成为美好的回忆和重要的资历,如果再有红袖添香的罗曼蒂克故事,更是美得痒到心肝里。

这样的“西方”,难道不是玻璃瓶里的美丽童话世界吗?

更何况偶尔还有挟洋自重的情形呢?蔡枢衡老先生早在1940年代就发文章说:从德国回来的一定满口施塔姆勒;从美国回来的则言必称庞德;从英国回来的当然是边沁、布莱克斯通天下无敌;而从法国回来的嘴边不能不挂着狄骥。非如此,怎能彰显自己的学有所成,应该得到国内各界重视,抢位夺金呢?[54]14话当然有些极端,这肯定不是普遍情形,但是否的确存在这样的问题呢?

而问题的关键是,虽然他们的确远赴西洋,超越文本,实地生活考察了,但真的就了解西方了吗?抑或说他们了解的不过是他们所生活的一个侧面的宛如童话般美好的西方?很可惜,除了研究自然科学的纯粹科学家外,至少在一定程度上,人文社科留学生中的大多数人实际并未能真正的超越文本,因为在天真的童话世界里,他们所言的也更多的不过是西方“童话”[viii]。哪怕并非所有人都是如此,这也绝非个别现象。

三、神话

 

实际上,很多时候,在我们远赴重洋伊始,脑子里的西方已经是美丽的童话。

在鸦片战争之后的将近半个世纪里,西洋的入侵并没有给庞大的老大帝国带来真正的震撼。文人雅士们依然在埋首科举,要么就是寻师访道,或者在诗社里吟哦唱和。真正给人们带来巨大震撼的是1895年的甲午一役。败于西方列强还能够让人自我麻醉,但天朝的“远东”第一舰队竟然败于一向被看不起的东夷蕞尔小国日本,就真的不啻于给士大夫扇了一记响亮的耳光。而仅仅10年之后,日本在日俄战争中的胜利,更深深震撼了寻求强国之道的中国人。何以一个蕞尔小国能在短短数十年的时间里快速崛起,甚至跻身于世界一流强国之列?

朝野激烈争论,苦苦思索,而答案却是出奇的简单:日本以立宪而胜,俄国以不立宪而败[ix]。给出这个答案的是当时中国最杰出的知识分子。严复于1905年9月3日在《外交报》发表《原败》,总结俄罗斯战败原因:“是故东方之溃败,于俄国非因也,果也。果于何?果于专制之末路也。夫俄皇尼古拉,亲为十九、二十世纪国主,乃欲守二三百年大漠西域之旧制。宗教则务使民为迷信,风俗则塞外输之文明,报纸则监之以申援尔,宪法则言其时之未至,加以群凶在位,独厉威严。海牙之会,粉饰野心,以欺天下,谓帝王之位可长保也。卒之民不聊生,内乱大作,方其与日战也,犹冀引通国之目光,使之外向。天不佑暴,师徒舆尸,国财虚糜,而民心益怨,至于本年正月二十三日之事,识者以为尼古拉君民之谊,绝于此矣!……东方之败之于俄,譬诸人身,其肢末之痿欤。”[55]157对当时的朝野精英来说,要想富强,答案也已经昭然若揭了,那就是立宪修法,向西方学习。原因很简单,除了科学技术、坚船利炮之外,要富强就要立宪法治和民主,因为能够欺负我们的西方国家,就是因为这些东西而强大的。逻辑不言而喻:富强=立宪、民主、法治=西方。成王败寇,而更重要的是“自我屡为所败,则强弱即成是非”,他们是强大的,所以是对的,所以不学他们就是不对的。以武力为基础的实力问题,被转化成了一个价值问题:强的就是对的,弱的就是错的,强弱的事实问题,就被这样不合逻辑地转化成了价值上的是非问题。情况还不只此,不仅强弱就是对错,而且还被区分为先进和落后,文明和野蛮:因为西方强大,所以它就是对的,是先进的;而中国弱,则她就是错的,是落后的。这样,中西在空间上的平行分布关系,又被转化成了时间上的先后关系。最终,本来可能仅在西方产生并得到印证的一些东西,也被当成了可在全人类放之四海而皆准的真理,中西之间本为不同具体主体之间的并列关系,又被转化成了普遍与特殊的关系。自然,西方是“普遍的”,而中国是“特殊的”。[49]

就这样,固然光辉灿烂,但却本属于世界一隅的西方,就被当成了价值上的“正确”,是将上的“先进”以及空间适用性上的“普遍”。尽管这并不合逻辑。西方,开始成为中国甚至全世界非西方人心目中高山仰止的目标,光荣的榜样,人类未来的必然归途。而当西方通过冷战搞垮苏联之后,更是达到了荣誉上的巅峰。正如美国华裔学者蔡爱眉教授所言,在许多人的眼里,市场和民主成为包治欠发达国家百病的万能药方;市场资本主义是世上已知最有效的经济体系;民主是世上所知最公正的,也是最尊重个人自由的政治体系;市场和民主携手并进,将会把人类带入胜境。原因很简单,这些东西是来自西方的,并被证明为“行之有效”的,因此成为“必由之路”。[56]

就这样,西方成了传说,成了神话。神话的特点是不敢置疑也不会置疑的盲目崇拜与迷信。它在人文社会科学,比如在法学研究中的表现尤其典型。

第一是偶像崇拜,比如,法学学者往往崇拜“法治”,这是要被“信仰”的,甚至成为不可置疑的意识形态。虽然关于法治,学界已有杰出的成果,但什么是法治?什么样的国家在满足什么条件的情况下能够“建成”“法治”?当前世界上向法治“进军”的国家很多,但结果如何,成者几何,败者几何,原因何在?为什么?对于这些具有高度实践意义的真问题,我们却并没有清晰的认识与理解。也许,在某种程度上说,迄今为止,我们所执守的依然不过是“法治是个好东西,所以我们要法治”,“我们之所以要法治,因为法治是个好东西”这样无意义的循环,至多再加上一堆对西方法治理论的介绍或复述而已。对于法治及其实践与运行,对于法治本身的真道理,我们依然缺乏真切的研究。

第二是以理念代实在。由于对西方的偶像崇拜,民主、自由、法治、人权在中国不仅都成了“伟大的”名词,更成了无数知识精英心中的目标与彼岸。如果仅仅是这样,当然问题并不大,学术研究本身就应该承认思想的自由。但关键在于,如果这些名词不仅仅是概念,而成了我们思考的背景、前提和出发前点的话,问题就来了:它们既可能成为催人奋进的口号与动力,同时也可能在不知不觉中为我们的思考圈定框架、划定范围,成为我们思想的束缚、牢笼、天花板,遮蔽我们原本可以进行的更为开放的思维和更为多元的选择。如果学术界主题繁复、千变万化的文章骨子里都是这样一个模式,那就太可悲了:“法治是个好东西”,“某某不符合法治”,所以“某某有问题,我们要法治”。这样三段论的“文章”能称之为好的研究吗?更关键的是,“法治”毕竟并不是一个确定的实在,而不过是制度、理念或理想,它本身就应该是我们研究和批判的对象,而不应该是思考的前提。否则,我们对“法治”的研究,在很大程度上就沦为了对“法治”理念或理论的研究,甚至宣传,而不是对真正的法治及其实践的研究。如果理念遮蔽了实在,如果我们考虑问题的出发点与落脚点不是活生生的生活实践而仅仅是汤姆或杰克、欧陆或英美的法治理论,那么,结果更可能是学术的泡沫,虚假的繁荣。

第三,理论与真理的混淆。毫无疑问,在人类数千年的文明史上,对于规则、秩序与法律,杰出的思想家们进行了不懈的思考和无止境的追问。正是他们的努力,为我们留下了一座座智慧的丰碑,深化和拓展了我们对国家、社会、秩序和生活的认知,并因此成为值得我们挖掘的智慧宝库。但问题在于,尽管这些思想家提出了理论,甚至形成了思想,在特定语境下具有很强的解释力,但就人文社会科学研究而言,这些也仍然仅仅是“理论”而已,而并不会自动等于“真理”。这其实是一个值得特别区分的问题,真理属于精神信仰世界,要忠实虔诚;而理论则多属于经验理性世界,要实事求是。真理要求的是指导和适用,而理论则允许参照和批判。尤其是对于人文社会科学而言,只有在特定条件下才会成立的“特定理论”,而很难会产生放之四海而皆准、适用古今而不移的“普世真理”。但实际上,我们很多人却有意无意地将太多来自西方的法律或其他理论当成了不可置疑的真理。其结果是,我们既没有在实践中实现这些理论,也未能在学术和智慧上突破与超越这些理论,而更多的是匍匐在这些尽管可能“伟大”,但却绝难“普世”与“永恒”的理论之下颤栗。而如果我们能够斗胆问一问:为什么不能对西方法治及其理论进行改造和升级,打造中国的升级版?为什么我们就没有在实践和理论上超越西方的可能?难道我辛辛苦苦学习“西方”,这所有的努力都是变得和“西方”一样吗?也许大家就会有一些不同的体悟。

第四是表达与实践的割裂。自清末变法修律以及五四运动以来,“民主”、“自由”、“法治”和“人权”就成了中国最为宏大和激动人心的词语,成为“先进的”、有责任的知识分子的必备武器与奋斗目标。然而,一方面,如果这些理论不愿意接受人们对它们的透析与质疑,那它们就只能是要么成为无果之花,要么走向自己的反面。另一方面,如果每个精英都扪心自问(不需吾日三省,只要三日一省),那么,有多少人敢于自称完全践履了他们每天高呼的理想中的“民主”、“自由”、“法治”和“人权”的要求呢?对于“不民主”、“不自由”、“不法治”、“不人权”的某些不惬意的方面,又有多少人敢说自己完全无辜,没有随波逐流,更没有推波助澜呢?如果答案不是肯定的,那么,这种表达与实践之间的割裂与悖离又该如何理解?

第五是学科与学科的疏离。作为一门经世致用的社会科学,法学所研究的乃是法律及其运作实践,因此,法学的研究对象首先是法律实践,然后才是所谓关于法律的理论(也即法学)。也因此,法学研究就必须进入真实的问题世界。而一旦进入问题世界,我们就会发现问题本身的丰富性和超越性:第一,问题本身就会表现出丰富的张力,它虽然可能是一个具体的问题,但涉及的因素却可能是多维的,比如令城市人深恶痛绝的拥堵问题,它绝不仅仅是道路交通法或交通规则的问题,而与城市规划、公共服务资源分布、政治经济文化资源布局等密切相关,单纯靠“法治”显然解决不了。那么相应地,单纯依靠法学的研究,就不可能真正弄通拥堵问题,而必须进入更丰富的、现实的问题世界中去。第二,一旦进入到真实的问题世界之中,我们就会相应地发现,单凭某一个学科的资源去解决它就是不够的了,必须整合各种学科的资源,进行交叉学科的研究,方能有助于问题的真正解决。也即是说,问题是丰富的和超越性的,不大可能今天发生一个法学问题、明天发生一个社会学问题,或者今天发生一个民法问题,明天发生一个宪法问题,泾渭分明,清晰有致,就等着学者们去按图索骥套公式;情况往往是,横看成岭侧成峰,从不同的角度来看,同一个问题就有不同的理解,综合多方面考虑,才可能得出一得之见。是谓“心中有问题,眼中无学科”。而仅仅迷恋于学习和引进法学理论,一方面这些理论未必能够解释和解决中国问题,另一方面为了学习而进行的学科划分,虽然有助于知识的传承,但显然也会成为限制人们开放思维的束缚。因为学习,而只能亦步亦趋,将自己现在某个“专业”里,不敢越雷池一步。当然,这么说不是鼓励人人成为“万金油”,在大型而复杂的当今时代,专业分工越来越精细是必然的,但再专业的分工,也必须保持多元的视角。禁锢的心灵是无法自由探索的。

但西方依然成了“神话”,成了强大、先进、正确的象征,成了第三世界发展中国家迈向美好未来的“必由之路”。却很少有人关心,这个体系迄今不过三百年左右,而并不在这个体系的中国不仅曾经领袖群伦2000年,迄今为止又连续三十年成为人类经济史上最耀眼的明星,并且基本保持了社会和政治的稳定与有序;人们故意忽视,那些服用了这些西方药方的国家却大多经济崩溃,山河破碎,社会失序,[x]并引发了美国学者所言的一个“起火的世界”。同样也很少有人追问,仅仅在8亿或10亿人的西方世界里被证明为“有效”的东西,哪怕它在自己家里被证明为真是“好东西”,又凭什么能够天然地自动适用于70亿人口的全人类?即便能够适用,又该怎么适用,需要满足什么样的条件,以及怎么造就这些条件呢?我们不是要盲目排外,但也不能盲目迷信,而必须清醒选择。

四、真话

 

西方神话其来有自,不过是被欺凌的非西方人士对强大西方的神化而已。神化他者的必然结果就是自我的矮化,与对强者的迷信。

南宋学者欧阳守道曾批判当时的学者往往迷信经典,对经典总是毫无怀疑地浏览背诵,而没有自主地思考与批判,并称之为“以目废心”。葛兆光先生认为这是思想世俗化过程中必然出现的现象,“思想成了文本,文本蜕化成文字,文字仅仅作为符号供人背诵,背诵的意义在于交换,当这种知识与思想脱离了社会生活的思索和心灵境界的涵养,那么,它与应当针对的社会生活就发生了分离,仅仅是一些空洞的教条就够了。”[57]287但实际上,这也是思想被神化所必然导致的结果。不管是被世俗化还是被神化,本来具有批判力和诊断力的思想,一旦被社会的绝大多数不加思索地接受,占领了教材、课堂、报纸、电视和网络,便常常会成为清客的谈资,思维的框架甚至无形的天花板、玻璃罩,最终的下场就是成为被人们虽日日翻阅,感觉似有所得而却无实际进益的枯萎的文本。本来提炼自活生生的人世生活与实践的活泼泼的思想,因为被视为“经典”,而最终成了与生活和实践更少发生关系的教条。也许,越是被人们捧上天的东西,对生活就越没有意义。越是被认为放之四海而皆准、适用古今而不移的金科玉律,哪怕再高妙,也越难与酸甜苦辣咸、五味俱全的具体人生发生真切的联系;最终只能是要么成为被悬置为无用的屠龙之术,要么被新的话语所代替。

也许,事实就是这么讽刺,越是成为“神话”的东西,人们越是对其一知半解,也越是对人无益。某种意义上,人文社会科学研究中童话般美好、神话般正确的“西话”——西方理论与思想,不正与此类似吗?

先贤郭嵩焘早在光绪朝早期出使西洋时就赞叹西方的议院民主、法律公正以及舆论开放。如果仅仅及此,我们完全可以说他所言非虚。但他接着却说“西洋一隅为天地之精英所聚”,[58]393认为中国“君道”和“师道”衰败,甚至愿意承认当时西方对中国的攻伐是“以其有道攻中国之无道”,[58]548就令人震惊了。而晚晴的内政之腐败与外交之失败,更使得当时朝野弥漫着浓郁的失败主义与绝望情绪。曾当过翰林院编修、陕西学政的体制内的上层人叶尔恺在给朋友的信中竟然直言:“纵观中外情形,敢断言曰中国不亡,必无天理。”[59]2487汪康年在《中国自强策》中直接开出“药方”,认为要想在世界中立住脚,“亦惟曰:复民权,崇公理而已。”再后来,在胡适、陈序经等人的努力下,西学东渐,终于开始演变为全盘西化。

毫无疑问,积贫积弱的中国当然可以、也应该学习包括西方在内全人类的优秀治理机制与文化,从而为解决自己的问题服务。我们必须以开放的心态来看待这一问题。然而,我们为什么要学习西方?难道仅仅是为了印证西方的正确性、先进性与神圣性?仅仅为了变得和他们一样?

恐怕很少有人愿意对这样的问题以“是”来回答。但170年来社会科学尤其是法学研究的现实,却不能不让人怀疑,实际上虽然我们口头沉默,但行动上已经回答:“是”!尽管不是全部,但不少法学学者已经自觉或不自觉地跳入了西方话语的陷阱,将西方话语奉为“神话”,写文章时,不由自主地就是“中国问题+西方经验+中国应该学习西方”这未必合乎逻辑的“三段论”;[53]见洋人时,自觉不自觉地就底气不足,腿软腰酸,见了洋文就如奉纶音不敢稍疑,甚至于将自己的真实看法捏紧了、藏实了,不敢在洋人面前“献丑”,或者故意曲解、隐匿己意以取悦洋人,这样的情况在社会科学界尤其是法学界还少吗?最终腰杆越来越曲折,脑子越来越糊涂。哥伦比亚大学东亚系2011年10月曾举办过一个关于中国问题的会议,与会者多是中国学者或学生,但整个会议却开成了对中国民族政策的批斗会(当然不是不能批评)。与会的不少中国学者学生唯恐自己价值不够“普世”,道德不够“高尚”,心底不够“无私”,一个个高姿态、低水平,争先恐后地说一些洋人早已胸有成竹但就等着中国人说出口的话。不管是糊涂还是虚伪,反正一个个都千方百计地批判自己,取悦洋人。甚至刨坟掘墓,以一种非历史的态度,连中国古代的“皇权专制”、“没有个体”都勾出来了,就是不管西方的古代是什么样,中国的“皇权专制”究竟是什么(他们的认识并不超出政治宣传的水准),不知道中国古代只要稍微正常的王朝,其民族政策都比同期的西方高明不少,忘了一部西方的历史在很大程度上就是一部民族分裂、诸侯战乱的历史,更不管中国的民族(Minzu)[xi]与西方的nation、ethnic是不是一回事,只是一味地对洋人曲意逢迎。脑子糊涂了,立足点站错了,存有了太多“普世”价值和“先见”(preoccupations),往往会对认识和思考问题构成束缚与限制,更难真正做到解放思想、实事求是,并对真正同质性的问题进行客观比较。因此,到边疆少数民族地区次数越多,“了解”的老少边穷地区信息越多,越有可能是在不知不觉下陷入彀中,为他人提供“情报”,对解决中国实际问题的危害也可能就越大。

这方面的例子还很多,比如“民族自决权”理论。本来作为一个理论,也没什么,它自有其适用的历史语境和现实环境。而到了中国,却有被一些人神化成真理之势。但很少有人去想,作为在族群方面多元一体的中华民族,是否与西方的nation,ethnic能完全等同?为什么美国人宣布在美国不适用,英国人宣布在英国不适用的民族自决理论,到了中国就有人将其视作真理?

比如discrimination,中译成“歧视”的问题,同样似是而非。歧视在西方有其特殊的社会深层结构和宗教因素,其特点是很明显的,一般都有两个较为明显、相对确定的歧视和被歧视群体,而且两个群体很难相互转换。比如白人和黑人(有色人种)、基督教和异教徒、男人和女人。这种歧视根深蒂固,因为被歧视者很难将自己的皮肤洗白,很难改变自己的信仰,也很难从女人变成男人。而在中国,除了有一些政策性的不公平待遇,比如有编制的政府和事业单位“干部”与合同制的工人,待遇不同,不能同工同酬,有歧视嫌疑外。其他诸如歧视农民工、歧视河南人等,这里的“歧视”与西方意义上的歧视完全不可同日而语。不管是农民工还是河南人,只要致富变成了老板,或者考公务员做了官,马上就能摆脱“歧视”,反过来还可能“歧视”别人呢。因为,这些歧视本质上不过是“势利”而已。而“势利眼”、“狗眼看人低”、“鸽子眼”,哪个时代,哪个国家没有,纯属道德修养问题,只要不构成公然的侮辱、诽谤或伤害,如何跟法律搭界,成了需要法律来规制的“歧视”了?当然,我国也并不是真正做到人人平等了,不公平对待也很多,尤其是涉及到政策性壁垒或者具有准公共性的大型企事业单位的差别政策时,这是最接近西方歧视的方面,但并不能完全与之等同。

更典型的是所谓宗教自由问题。我国宪法已经明确规定了宗教信仰自由,实践中这种自由也得到了较好的保障,但这种实践却往往遭到一些人以西方理论为依据的质疑。而其中的原因,在很大程度上就是对西方的宗教没有认真的研究和清晰的认知。事实上,利用全球化和多元化对别国输出价值观是美国等西方国家的重要战略途径,宗教成了某些国家在全球推广其意识形态的工具,美国国务院宗教信仰自由办公室首任主任汤姆斯·法尔公开宣称,应将推进宗教信仰自由置于美国外交的中心,这不仅对海外的自由和稳定意义重大,对美国的国家安全也同样关键。[60]110-124于是,我国就成为美国、梵蒂冈等西方国家批评和煽动反对的对象。

毫无疑问,今日世界,反对宗教压迫,争取信仰自由和人权的问是真实的,也是重要的。但这不是宗教法治或者法律规制宗教的全部问题。关键在于,中国和西方对宗教有着非常不同的历史传统与理解。一方面,中国自古在中央政府层面基本上就没有神权政治或者政教合一的传统,宗教不干政是中国传统政治文化中非常重要的原则。而且,中国人理解的宗教主要是佛教和道教,它们与西方传来的基督教及国外伊斯兰教等一神教有很大不同,最大的特点就是中国的宗教几乎不具有排斥性,很少会有“异端”或对异端的迫害。所以,在与西方宗教不同、甚至非宗教的中国社会,一直有着更大的宗教及信仰自由。这也是我国宪法既未规定宗教自由,亦未规定政教分离的一个根本原因,因为这两者传统上在中国都一直不是大问题。

然而,由于域外传来的这些影响广泛的一神教宗教不仅仅是纯粹个人体验、感悟或主观上的思想与信仰,它还往往要求积极实践,构建组织,创制包括礼仪、戒律甚至法律在内的制度。故而它就必定具备信仰、实践和组织三种根本要素,并且形成以制度为经,以三要素为维的四位一体的治理机制与治理结构,轻则与世俗政府竞争人民的政治效忠,重则导致神权政治与宗教迫害甚至屠杀,这在西方历史上表现得尤其明显。因此对宗教依法进行管理就是正当的,也是必要的。必须以法律规制宗教,确保宗教信仰自由不受非法限制的自治、宗教不干预他人(不)信仰和政治的自制,以及宗教不受国外干涉的自主,以在宗教信仰自由与维护公民合法权益和社会秩序之间保持明智的平衡。而由于不同文化对什么是宗教的认识与理解不同,不同传统在政治与宗教关系上的模式与实践不同,法律规制宗教的方式就可能不同。对比中、西方和中东的历史我们可以发现,信仰自由只有在传统西方和国外伊斯兰世界才更有讨论的意义。无论是西方基督教还是国外伊斯兰教,都自称是普世主义的,都是一神教,而且具有强烈的政治性,组织严密,排斥异教。而在中国这样的世俗社会,除了极个别特定的历史时段,整体上并不存在严重的信仰自由问题,在宗教信仰上实现了更为充分的自由。人类历史证明,越是非宗教社会,越是容易有宗教信仰自由;越是宗教社会,越是难以存在真正的信仰自由,尤其是一神教社会,他们往往只让信仰自己的神,而禁止信仰别人的神。因此,应反对自以为真理在握的武断与傲慢,反对以宗教为借口对他国内政的干预,摆脱内在的和外来的干预,真正实现我国宪法所确立的宗教信仰自由,而不是抱着几本洋教材,生硬地鼓吹西方的宗教自由。

所以,“神化”西方最可能的结果就是,一方面坚称西方神圣,而同时却并不真的了解西方。而自己的国家、社会与生活,最后也变成了“熟悉的陌生人”,“日用而不知,习焉而不察”,好像很了解,实际上却似是而非。在法学上,结果就是西方法学的问题、方法与话语仍然在在明里暗里还主导着我们的研究,我们很少能够拿出具有“自主知识产权”的法学作品。[61]结果就是,在整个20世纪甚至直到今天,我们的法学家丧失了文化自信,不注重本国本土斯民的法律实践,而只注重从西方引介“先进的”法律制度与思想。在具体的研究中,大有除洋文外无资源,除欧美外无正确之势,而极少对本国具体法律实践提出有说服力的解释与可执行的解决方案。中国法学家的工作,很大程度上去批评中国“不合(欧美)理论”(未必是不合理)的现实,全然不顾中间所存在的逻辑断裂。[49]最终只能使中国法学陷入以欧美法为中心,围绕着欧美法旋转的“法学托勒密体系”之中无法自拔。[62]比如,就连学界认为唯一能与国际法学大家比肩的吴经熊先生,也自称“作为一名法律哲学家,我更为希望别人依据两个论文对我作出判断,其一是《霍姆斯法官的法律哲学》,其二是《施塔姆勒及其批评者》”,因为“我的全部哲学可以视为努力协调霍姆斯和施塔姆勒的法律思考”。[63]preface xi而他的主要作品亦非以中文写就。由于没有主体性,无论是我们上文所言之异域法律资源的“中国表达”,还是外国法学的汉语文本,都是以单向度的知识传输作为目的的,而且讲述这些法学的学者时常假定了听者的对面存在。于是,阅读者时常不自觉地处于了知识接受者的位置,从而将这些法学理论当作一种“知识”加以对待,从而不自觉地受制于知识介绍者的“领导权”。与此对应,知识介绍者往往认定了自己的介绍是明确的、条理的、没有疑问的,从而不自觉地实施了“领导权”。[50],[64]但同时,他又向他所介绍之知识的来源地奉献忠诚。

而且在事实上,法学精英们所引介的这套西方先进理论,也只是在理论上获得了人们的接受而已。甚至连法学家自己,都几乎无人在行为上将这套理念当回事。西方法学之于中国,仍然是强加的。孔庆平先生从三位民国著名法学家对中国法理自主性的探讨中发现,“晚清以迄民国,以西方法律取代中国传统法,就不见得获得了可靠的理论基础,而可能是一部分人通过政治力量,将其对西方法律的倾心强加给了普通的沉默的大多数。”[65]究其原因,就是近世以来作为外国法学的汉语文本的中国法学,仅仅是文本而已:它没有问题,提不出问题,也无法解决问题。这种丧失主体性的“中国法学”既没有重大的理论判断力,也没有对中国实践的解释力,更无法去解决实践问题与推进理论问题。它只能是播种机法学、布道法学、普法法学,最终只能是知识之学而非思想之学。[49]

尾论

 

事实上,没有人否认学习西方的重要性。不仅西方,人类古往今来所创造的一切优秀文明成果,只要对我有益,都可以拿来为我所用。在这个问题上不必扭扭捏捏,大可以开放的心态大张旗鼓地进行,因为中华民族从来就是一个善于取经而不善于传教的民族。但问题在于,在揭开浪漫或神秘的面纱之后,在除魅之后,我们反而更可能认识一个清晰而真切的西方。而且,学习西方和国外不是为了自我菲薄,不是为了改旗易帜,投靠西方,也不是为了变得和西方一样或者印证西方的正确性与先进性,而是为了将自己变得比西方更好,至少应该做到与西方各擅胜场,良性竞争,为人类做出属于自己的文明贡献。因此,应以开阔的心胸,吸纳西方、超越西方,从而为人类再探索一种优良治理机制,并提炼出其背后的思想与理论体系。这才是一个伟大民族应有的自我期许与不可逃避的使命。

也正是在这个意义上,当然应该反对盲目复古甚至闭目塞听,也应该反对妄自菲薄与盲目迷信,而应该提倡真正的解放思想,提倡以实事求是的态度来看待中国、西方以及全世界。第一,不管是鬼话、童话,还是神话,这些都不应该是社会科学和法学研究中真正应有的“西话”,甚至大多不是真话,而应该解放思想,切实调研,认真阅读,详细比较,客观打量,有一说一,让“西话”成为“真话”:不隐其善、不匿其恶、实事求是、客观呈现的“真话”。第二,对于西方的研究,不能仅限于子曰诗云的文本,关键是立足实践,解放思想,实事求是,不被虚幻的理念所挟持,秉持真正的独立意志与自由思想。就法学研究而言,这就要求超越对西方从文本到文本的研究,超越油浮于水面的浮光掠影的臆想与表面化了解,而是真正辅以更纯正的社会人类学方法进入西方社会与法律运作的肌理,进入微观,去真正地观察、体验和判断其社会与法律实践。要将西方弄懂了,弄细了,弄透了,搞清楚真正的“西方”。只有如此,我们才能做到以丰沛的学术自尊与自信,不隐其善,不匿其恶,取其精华,为我所用。

“没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族,无法掌握自己的命运,无法为自己的命运拓展新的空间。”[66]4然而,一个在法学研究中完全迷信西方、神话西方,只是“进口”问题或根本提不出问题、不关注问题的民族又怎么可能提炼出自己的理论?只有我们真正认识到自己所遇到的实践问题与根本性的理论问题,我们才能更为自信地让异域滋润本土,让历史滋润现在,让先贤滋润时杰,让实践滋润理论。不仅重视单向度的译介,更重视相互启发的对话。中国法学只能从自家的实践讲起,从自己的话语讲起,而不能从别人的理论讲起,从他人的话语讲起,尽管也应重视他人经验与话语的镜鉴意义。必须以扎实的实证研究和翔实的比较研究,将中国和西方都弄清了、弄懂了、弄透了,我们才能得出真正有解释力的理论。只有如此,我们才能自己讲,讲出自己的中国法学,才能在分享西方所发明的知识、思想三百年之后,也做出我们自己法学的文明贡献。作为一个优秀民族,我们有义务为人类做出这样的典范性贡献。

 

 

 

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[i]当然,鬼话、童话与神话之言,都是比喻。而且,三者之间并不是线性的时间先后关系,而是颇多交织和夹缠。

[ii] 这里的“中国法理”,并不特指“法理学”,而是侧重在中国特色的历史与现实的语境下,中国法律及其实践中所蕴藏或体现出的“道理”,或者说,泛指有中国特色的法律理论或法学理论。

[iii]参考周致中:《异域志》,陆峻岭校注,中华书局1981年版,王圻编:《三才图会》,上海古籍出版社1988年影印本。以及葛兆光:《宅兹中国——重建有关“中国”的历史论述》,中华书局2011年版,第81-82页。当然,“非我族类,其心必异”的挂念,以及对自己文明的傲慢和对异域文明的蔑视,不独中国有,欧洲古代也是一样。宫崎市定收藏的一幅欧洲1545年绘制的《亚洲图》里,左边画了上翘一条巨腿的裸形人,右边则画了脸在腹部而无头的两个怪人和一个长了狗头的人,体现了中世纪世界观残留下来的那种对于基督教世界之外的异域的误解。在香港科技大学图书馆所藏的1493年的早期世界图上,更是画了长了六臂的、背上长鬃的、有尾巴的、鸟头尖喙的种种怪人。这些都是西洋人对欧洲之外的异域人的想象。参见葛兆光:《宅兹中国——重建有关“中国”的历史论述》,中华书局2011年版,第101页。

 

[iv] 明清之际,中国知识分子与传教士之间多有辩论,其中有的还编撰成书,著名的有《圣朝破邪集》。参见夏瑰琦编:《圣朝破邪集》,香港建道神学院1996年影印版。

[v] 关于中国古代对夷狄的认识,参见冯客:《近代中国之种族观念》,杨立华译,江苏人民出版社1999年版,第4-17页。不过,冯客认为中国古人将夷狄认为近于鬼兽有文化歧视的意味,但我则更倾向于认为,这种认识可能是基于西方的历史语境。而中国汉人与所谓夷狄之间的冲突,往往多是由于相互之间的不理解和认识上的不全面。实际上,当汉人与少数民族聚居在一起时,汉人往往很少成为主动的进攻者,对少数民族的认识也会更客观全面。

[vi] 提出这些不是为了比谁更坏,不是为中国所存在的问题辩护,而是为了凸显发展之艰难,问题之复杂。

[vii] 比如,笔者就认识一位英国劳动法教授,据说在一部饱受争议的中国劳动法方面的法律起草时,他就是首席专家之一。

[viii] 当然,这里不是一竿子打翻一船人。也有不少人负笈海外,留学归国后,成为真正学贯中西的大家。

[ix] 张君劢回忆说,“在日俄战争以前,我正在日本念书……等到日俄战争后,俄国亦变为宪法国,当时大家认定日本人能战胜俄国的原因,在于日本是立宪的国家,俄国是专制国家。”张君劢:“我与宪法(代序)”,《宪政之道》,清华大学出版社2006年版,第5页。

[x] 曾担任邓小平等国家领导人英文翻译,现为瑞士日内瓦外交与国际关系学院教授的张维为先生就说,他走过了世界上一百个国家和地区,学习西方进行所谓民主、法治转型的国家,鲜有成功者。参见张维为:《中国震撼:一个“文明型国家”的崛起》,上海人民出版社2011年版。

[xi] 比如,2012年7月,中央民族大学英文译名更名,其中的民族一词由原来的“nationalities”改为汉语拼音“minzu”。申志民付饶:《中央民族大学英译校名引争议》,新浪网2012年7月22日,http://edu.sina.com.cn/en/2012-07-22/084368378.shtml,最后浏览日期为2012年11月21日

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