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王裕根 : 选择性执法研究述评及其展望

[摘要] 选择性执法是法治运行过程中普遍存在的一种现象,经济学界、社会学界以及法学界都给予了不同视角的理论阐释,但也有不足之处。从经济学的角度看,法律不完备论本身与选择性执法没有必然联系,而执法经济学和政治经济学虽能解释选择性执法的经济逻辑,但无法认清选择性执法在社会中发生的复杂机制。目前学界对选择性执法的社会机制有所关注,但不能完全涵盖特定国家的执法体制、法律文化观念以及社会心理结构对执法者的塑造。尽管行政法教义学能够在既定的法规范结构中对选择性执法进行分类和体系解释,但缺乏系统呈现选择性执法的经济逻辑以及社会复杂因素。选择性执法是一国法治运行各个环节综合作用的产物,因此未来对选择性执法研究应借助历史和比较的视野,深入分析一国法治运行的特定历史文化背景及其社会结构,在理解现行执法体制基础上对选择性执法及其治理进行类型化分析。

随着全面依法治国实践不断深入,民众的法治观念和法治意识也越来越强。然而在日常生活中,政府部门及其执法者选择性执法的现象却到处可见,同时也经常见诸于报端和各类媒体。一般人看来,警察、城管、食药、税收等执法领域常常存在选择性执法,也即,同等情况不等同对待,“对人不对事”执法,直接带来社会不公平,而其中最为严重的是违背了宪法上规定的法律面前人人平等的原则。但是,这种道德化评价并不能代替学界从客观理性的立场去分析选择性执法的生成机理。普通民众在认识选择性执法的过程中往往是凭借自己遭遇的不公平待遇和道德感去评价,而不论事情本身发生的真相。选择性执法的现象并不能从感官上去认知,感官上的认知往往具有价值评判色彩,不利于认识选择性执法现象的内在本质。

从学理层面看,大部分学者认识到选择性执法合理的一面以及不合理的一面,并且从控制公权力、实行正当程序等角度提出了对策建议。不少学者也专门针对选择性执法的现象进行了研究,但是,由于各个学科的视角不一样,所以不同学者对选择性执法的经济逻辑、社会机制以及规范解释等方面提出了不同的理论解释。这主要涉及到经济学、社会学以及法学等学科视角,但其中每种视角都存在不足之处。本文认为,研究选择性执法不能割裂一国立法、执法、司法以及守法的历史文化状况和现实运行体制,并且社会中的选择性执法现象纷繁复杂,需要类型化处理。基于此,本文首先呈现日常生活中的选择性执法现象,接着对选择性执法的源流进行追溯,并对既有文献进行述评,最后提出理论研究的展望。

一、选择性执法现象的呈现

不同情形下执法者为实现多重目标会采取不同的执法方式和手段,也就产生不同的执法策略和选择。为了有效分析学者关注的选择性执法现象及其理论阐释,首先需呈现日常生活中无处不在的选择性执法现象。在中国社会中,日常生活可见的选择性执法现象可以从执法对象、执法时间、执法手段、执法行为、执法依据进行区分。

(1)执法对象的选择。选择性执法从字面的意思看,是指法律有选择性的执行,具体针对不同对象进行区别对待的一种法律实施方式。如卖淫活动查处的选择性执法。对于那些高档的娱乐场所,公安机关加以干预或者进行调查,而对于那些街头的美容店和小型旅店,政府就会采取突击检查的方式,打击卖淫活动[1]。执法对象的选择性是日常比较常见的情形,也直接影响到普通民众的感官正义[2]。

(2)执法时间的选择。不单是对象,选择性执法也表现在对时间的选择上,即往往在违法行为招摇过市很长时间后,才大规模集中治理。比如,每逢春节前夕,工商、食药部门对市面上的粮、油等民生领域进行重点执法,而平时则很少进行执法。还比如,每逢国家重大节假日、会议日,街面上的一线执法人员就会加大执法力度。一线街头官僚对执法时间的选择与街头官僚执法的空间分布有关[3],而具体时空下的社会事务复杂性决定了一线街头官僚只能选择性执法[4]。

(3)执法对象、时间的综合选择。这种选择性执法常常具有运动性,即所谓运动式的执法。在中国政府执法过程中,常常会在一定时期内针对某类对象进行运动式、周期性的执法。例如,证劵市场监管的专项整治。戴治勇通过研究证券市场监管的执法行为,发现时刻存在政府主导的选择性执法。考虑到证劵市场的金融秩序,当市场违规行为发展到一定程度时,政府主导的选择性执法往往会基于间接成本、间接损害的考虑而发动选择性执法[5]。

(4)执法依据的选择。这里的选择性执法侧重对“法”的选择。如2002年“黄碟案”中,警察执法运用的公安部门内部规定与国家基本法律存在冲突,在这种非正式法律和正式法律之间同时存在的条件下,由于缺乏公权力的制约机制,使得警察常常选择性执法[6]。在这种情况下,法律的执行具有不可预期性。还比如,在环保执法中,由于现场的环境违法行为具有复合性,涉及到多部环保法律的调整,如果执法者为了迁就执法对象,常常会选择一部较轻的法律进行处罚,并且在执法者、企业主、政府之间达成“法律共谋”[7]。

(5)执法行为的选择。从行政相对人的权益保护来看,行政机关的行为也具有选择性。汪燕在其博士论文《选择性执法及其治理》中指出,这种选择性执法既可以通过作为的形式也可以通过不作为的形式,既可以主动选择性执法也可以被动选择性执法。比如,行政机关在某个时期针对某类违法现象不作为,而在另一个时期则积极主动作为。这种行政行为的不确定性导致行政相对人的权益无法在法规范体系内得到预期保障[8]。但从另外一个角度看,执法行为的选择有时是基于行政效率的提高,从而是刚性执法之外的一种柔性执法的选择[9]。

(6)执法手段的选择。在刑事执法中,国家公共资源的投入需要较大的成本,由于一国资源有限,警察选择性投入不同的人力资源打击违法犯罪活动,并且这种选择性投入能够得到容忍,原因在于这种选择是由警察部门做出的,而非警察个人的选择,人们对警察的选择性执法体会不深[10]。例如,公安部门在一定时期内集中力量开展“严打”某一类犯罪,或者集中资源投入扫黑除恶斗争,给社会创造了稳定的秩序,也赢得了广大民众的支持。

上述区分并不是绝对,但也无法穷尽社会中所有的选择性执法现象。不过,通过上述呈现足以表明选择性执法是日常生活常见的现象,并且不同的执法场域展现出选择性执法现象比较复杂的一面。从学术研究的角度来看,关键是要找到一个理论“接口”进入到这种复杂现象中,对其内部运行逻辑进行深入分析,才能正确认识这种现象。同样,正因为不同学者找的“接口”不一样,因而也就存在不同的解读和解释。

二、法律不完备论与选择性执法

(一)法律完备论的理论前见

什么时候执行什么法律、什么时候对某类对象执行法律以及如何执行某部法律,这不仅涉及到法律目标实现的问题,也涉及到如何看待法律的问题。如何看待法律以及执法者的行为最早受到法律完备论的影响。最早对日常生活中的选择性执法关注来源于法律的经济分析,这种观点认为通过预计法律在生活中运行的各项成本和各项损失,综合比较法律运行的成本和收益,本着社会福利最大化的原则,立法者能够在立法体系中对各项法律规制进行精密设计,只要公正的裁判者依照法律裁判就可以实现社会福利的最大化,这是立法的功利主义思想。立法功利主义思想认为,法律体系是可以做到完备的,执法者只需要依照既定的法律规定执行就可以实现社会福利最大化的目标。

遵照立法功利主义思想,边沁提出的立法原则是“最大多数人的最大幸福”,他认为通过精密的设计、理性的推理以及法律规则的细化,可以使得法律得到完备,从而有效发挥法律的威慑作用,使得社会成员能够在感知法律的威慑作用之后,主动调整自己的行为,防止自己的行为受到法律调整,维护社会秩序,从而使整个社会的福利最大化。边沁的立法功利思想是建立在法律完备的前提下,最早蕴含了法律的经济分析,但并没有引起西方学界重视,直到20世纪60年代,芝加哥经济学派贝克借助法律的经济分析方法系统分析了法律的最优阻吓作用及其实施机制[11]。斯蒂格勒在贝克的基础上发展了犯罪和惩罚的经济分析方法,其前提预设是法律具有最优的阻吓作用,并且认为只要法律规制设计严密和理性,以及法庭公正裁判,就能使法庭执法给社会带来最大的福利,他进一步丰富了法律规则执行的经济分析思想[12]。后来,这种法律的经济分析方法被科斯、波斯纳等人进一步发展,用来分析市场产权界定与市场交易费用之间的关系,以及公正裁判所需要的成本和收益等问题,由此,法律完备论的经济分析方法得到全面发展[13]。

不过,从执法的现实来看,美国学者基于多国证券市场的监管经验发现,公正的执法者往往是被动地介入到纠纷解决中,并且还涉及到证据收集、信息搜寻成本和组织激励问题。即使法律规则设计地再完美,社会主体的行为也难以全部纳入到法律的调控中,因此需要监管者(政府)提前介入[14]。也即,法庭在执行法律时也面临界权成本问题[15],并不能使市场资源实现最优配置,因而法律规则的执行存在进一步优化的可能。

(二)法律不完备论的提出

法律完备论是建立在市场主体的理性经济人基础上,认为理性经济人能够根据法律的指引自觉调整自己的行为,但西方国家的市场经济理论表明,光靠市场调节社会生活,无法保障市场社会正常运行,因而需要政府提前监管,以防止市场行为者的合谋给社会带来福利损害。这个时候,从执法成本和效益的角度看,如果国家总是希冀公正的法庭执法者被动介入社会生活,那么不一定会给社会带来福利最大化。换言之,市场经济中也存在失灵的时候,有时候法律规制的对象并不会完全按照法律的预设去调整自己的行为,总是存在很多违规的行为,如果这些行为不提前主动执法,那么这些行为往往给社会福利带来巨大损失。例如,证劵市场的监管,如果监管者不提前主动介入,那么不少证劵操纵者的内部交易、信息欺诈将会给金融秩序带来动荡。由此,为了使社会福利最大化,在立法者和法庭执法者之间,需要引入政府监管。

在此基础上,卡塔琳娜·皮斯托、许成钢发展了法律不完备理论。法律不完备理论是在批判法律完备论的基础上发展起来的,二者本质上都是法律的经济分析。法律不完备论认为,法律在本质上是不完备的,并且法律具有稳定性,面对证券市场大量影响市场秩序、可能造成重大后果的市场违规行为,政府监管者通过行使立法机关分配的剩余立法权制定与法律不相抵触的规则,并执行这些规则能够有效实现社会福利的最大化。但是,监管者介入的前提并不是法律明确规定的,而是监管者依照自己的监管经验总结出来的。这些经验是在法律的基本原则下,监管者并通过立法的形式进行体系化,并且通过执行规则而给社会带来福利最大化。

法律不完备论对最优执法理论的发展具有重要启发。这表现为,不完备理论分析了立法和执法的交互作用,并从经济学的角度探讨了立法者、法庭以及监管者的最优执法结构。显然,法律不完备论不能望文生义,不能认为提出法律不完备论意在批评法律体系不健全,相反,法律不完备论意在表明法律的不完备是常规的,问题在于怎么去界定法律实施过程中立法、监管者以及法庭的剩余立法权的问题。不妨引用作者的原话来说:“在法律不完备时,如果不阐明法律的含义,则无法用之断案。我们将这种解释现有法律,适应环境变化,并把它扩大适用于新案例的权力称为“剩余立法权”。剩余立法权可由立法者保留,也可授予法庭或监管者。法律不完备下,重点探讨剩余立法权在立法者、法庭和监管者之间进行最优分配条件。”[16]

由上可知,法律不完备理论所要解释的问题是如何在执法过程通过赋予监管者或者法庭的剩余立法权制定法律规制并执行法律法则调整社会生活,从而实现社会福利最大化。也即,正因为法律不完备,所以要考虑的问题是剩余立法权该如何设计的问题。这并不是说立法者一定要通过制定和完善相关的法律来使执法实践有法可依,而是说立法者、监管者以及法庭该如何使用这种剩余立法权才使法律实施产生社会福利最大化。

(三)法律不完备与选择性执法没有必然联系

由上可知,法律不完备论的理论前见并不是说要完善立法。换言之,立法者也可以有意设计让法律具有不完备性。当法律不完备时,立法者、监管者和法庭的剩余立法权的行使需要根据实际条件来实现执法的有效性。严格地说,不完备法律理论是一种立法理论,因为它的核心概念是剩余立法权。这种剩余立法权的行使与执法权交互作用。也即,当立法者赋予法院或者监管者的相机决策权时,实际上赋予了法院或者监管者的立法权。监管者根据社会监管的需要来立法并执行,从而使社会福利最大化。由于法律总是存在不完备的地方,后来该理论试图从剩余立法权入手来解释现有执法体系,使其很大程度上又成为一种执法理论[17]。

实际上,法律不完备理论本身是建立在法律的实施能够给社会带来最大福利的基础上,在法律不完备论看来,执行的法律体系是否完善与执法者选择性执法没有必然联系,关键在于执法者执行法律的目的是否实现社会福利最大化。但是,这不是说立法者不能判断实践中出现的法律空白情况。换言之,法律不完备论侧重从法律的功能角度出发分析法律的阻吓作用,其经验的前提并不在于分析法律体系是如何地不完善以及模糊,而在于在法律体系不完善或者不完备的情况下,重点需要探讨法律的功能该如何发挥。因此,并不能因为法律不完备来推断执法者的选择性执法行为。相反,法律不完备意味着法律不能调控社会所有违规行为。这里需要澄清的误解是,国内学界认为,社会生活中出现了法律调整的空白,因此需要制定法律加以调整。如果不制定法律调整,那么监管者或者法庭就会选择性执法。这种论断实际上暗含的一个前提是,在现实社会中,执法者会完全按照立法者的意图去执法,并且立法者所制定的法律是完美无缺的,显然这不符合立法的现实以及目前中国执法的现状。虽然法律具有明确性、稳定性和普遍性,但现实当中法律总是不完备的。如果把法律不完备理论用来解释那些社会中法律没有调控的社会行为,这实际上暗含了法律对社会秩序控制的全能主义。

此外,法律不完备论也并不代表法律体系的不完善。国内学界普遍认为,虽然国内法律体系存在冲突,但由于现有法律体系内部冲突,所以执法者在执法过程中的自由裁量权过大,从而出现选择性执法;或者虽有法律规定,但是没有明确规定执法者的自由裁量权,所以导致执法者在执法过程和滥用执法裁量权,“对人不对事”的选择性执法。但事实上,社会中普遍存在某一类现象的违法“过剩状态”[18],甚至出现普遍性违法和选择性执法并存的局面[19]。尽管法律已经明确了,但是法律不能管控所有行为,法律的执行涉及到信息成本、资源约束、执行条件等方面的制约,这也就决定了法律不能管控所有的违法违规行为。此外,社会的发展总是瞬息万变的,其发展态势总是会出现法律所不能介入的空间,即便法律已经做出回应,但实际上法律并不能介入社会调控所有行为。

用法律不完备理论去解释执法的选择性,往往预设了法律需要对所有违规行为进行制裁和惩罚,这种立场只是用法律的不完备论去解释为什么出现损害需要法律进行惩罚,但法律的不完备理论实际上只是为了解释一种最优执法结构,那就是当社会出现法律无法调整的行为时,这种剩余立法权到底是分配给立法机关、司法机关还是执法机关,从而使得法律执行的社会成本较低,而社会福利最大。

因此,法律不完备理论本身并不是说法律体系的不完善或者法律能够调控社会所有行为,而是说在法律不完备的情况下,立法机关、法庭以及监管者在推进法律实施方面的权限应该如何配置。显然,如何配置剩余立法权和剩余执法权涉及到执法体制和执法结构的问题。法律不完备情况下,虽然政府监管者通过行使剩余立法权并执行规则能够使得社会福利最大化,但是针对不同类型的监管对象,到底应该如何配置剩余立法权,需要结合本国的立法体制去分析。法律不完备理论所做的贡献在于,选择性执法本身可能与法律体系是否完备没有必然联系。而在法律不完备的常态下,通过法律的经济分析,目的是为了分析执法如何最优,从而使社会福利最大化,因此这就涉及到立法机关、法庭和监管者的剩余立法权的最优配置问题。

三、选择性执法的经济学分析

如果法律体系是否完备与选择性执法没有本质上的必然联系,那么从经济学的角度看,假定执法者依据的法律体系是完备的,执法者在具体目标约束条件下该如何执法往往可以通过微观计量来分析执法福利的最大化,从而指引执法者的行为。对此,经济学从最优执法理论、委托代理经济学以及政治经济学的角度分析了选择性执法产生的原因。从经济学视角分析选择性执法,其前提是建立在法律目标比较明确的基础上,通过分析惩罚成本、损害后果、修复收益等经济指标,具体考量选择性执法的执法组织、执法者以及社会主体的经济行为,并运用经济数学模型分析选择性执法的经济动因。

(一)最优执法理论的解释

最优执法理论认为选择性执法是在违法者收益、受害者损失以及执法成本和收益之间的最优组合[20]。该组合决定了什么时候采取国家的公共执法,以及什么时候采取私人执法模式,从而使得社会福利的最大化。最优执法理论的前提是各种损害成本和收益都是可计量的,执法收益、直接成本、直接损害能够形成一个平衡,并且执法者能够预测到最优组合模式的存在,所以才会出现选择性执法。例如,田源在其博士论文中考察了中小企业监管的困境、出路以及历史遗留问题,认为中小企业监管中的普遍性违法与选择性执法存在因果关系。她从法律经济学角度分析了为什么中心企业监管的普遍性违法和选择性执法并存的局面,认为法律在监管中小企业资本市场时面对很多困境以及执法组合模式,实践中既表现为私人的选择性执法,也表现为公共的选择性执法,并且每种选择性执法能够带来监管收益最大化[19]。

从最优执法理论的角度理解选择性执法出现的原因和后果,同时也预设了法律有明确规定的情况下,执法者能够计算执法的直接成本和直接损害,并且预测通过不同执法方式的组合能够带来社会福利最大化,但是,这忽视了具体执法者在执法过程中的行为策略性以及面临的社会场域的复杂性。尤其是当从社会本身去理解选择性执法时,社会各种复杂因素都会影响选择性执法的发生。此外,如果私人执法能够带来社会福利最大化[21],那么公共的选择性执法是不是不存在了呢,或者说会减少呢?当我们考虑规制公权力以及执法者的自由裁量权时,这实际上是否暗含了公共的选择性执法将带来的负面效应,这种负面效应如何定位,是否意味着选择性执法的后果不可避免?如果是这样,当私人执法的社会福利能够代替公共的选择性执法,是不是意味者公共性选择性执法本身将会在社会中自动选择退出呢?

(二)代理经济学的理论解释

代理经济学理论讨论的是具体执法者的选择性执法行为,认为执法组织与执法者构成委托—代理关系,在此前提下进一步讨论执法者在执法过程中的自由裁量权使用的问题。由于委托者难以监督代理者执法,在信息不对称的情况下,代理人有足够的自由裁量权进行选择性执法。这种理论最早运用于解释美国警察的选择性执法。警察领域的选择性执法又与警察享有充分的自由裁量权有关,于是问题转化为警察是如何行使自由裁量权。由于警察在行使自由裁量权的过程中,要考虑到执法资源、执法投入、损失大小以及执法成本的问题,所以存在选择性执法。K.C.Davis在实证研究的基础上得出美国90%的自由裁量权是可以避免的,而只有10%的自由裁量权才是必须的[22]。这也就改变了一般人的刻板印象:认为一线执法者拥有自由裁量权进行选择性执法都是不好的。这种研究至少表明,作为代理的一线执法者在一定范围上享有自由裁量权对于执法收益最大化来讲是必要的,而不是一味地用规则去制约一线执法者的权限。国内学者徐文星在此基础上从法律规范的延伸和模糊、执法资源的限制乃至警察承担的维护社会秩序稳定的政治使命出发,认为警察行使自由裁量权的必要性。在他看来,既然存在自由裁量权,那么就必不可少在自由裁量权行使的过程中存在偏差。因此,需要在立法完备方面、执法规则细化方面等规范警察执法的自由裁量权的使用[23]。

用代理经济学来解释执法者的选择性执法行为常常预设的前提是执法者在具体执法场域中能够有效辨别自己的行为能够带来社会福利最大化,并且在法律制度体系内有自由裁量的空间。但是,这种解释相对比较一般化,似乎放在任何一个执法偏差的场合都能解释。同时,代理经济学理论忽视了执法体制对一线执法者的制约,即可能是正式的制度制约,也可能是非正式的控制,以及执法场域中各种难以用直接成本、直接损害进行量化的影响因素。事实上,不同执法场域和领域中,执法者和执法组织所要处理的执法信息有可能一样,也可能不一样,执法组织与执法者的信息不对称以及执法自由裁量权的问题也可以随着信息监控技术的发展以及相关制度的细化得到解决,但是执法者所处的执法场域却是瞬息万变的,哪些因素能够进入执法者的决策范围,将直接影响到执法者选择性执法的范围。

(三)政治经济学的理论阐释

从政治经济学的角度看,即便法律体系已经很完备,法律实施常常存在选择性。从政府的角度来看,更多的是通过法律的手段来治理社会中的某类现象或者案件,那么也存在选择性执法情况。例如,执法者在不同时期,针对不同案件有选择性的采取不同的执法强度,既有执法不严,也有过度执法,或者政策代替法律的问题。什么时候严格执行哪部法律,采取什么执法手段,什么时候放松哪部法律的执行,什么时候严格执行哪个具体案件,采取什么执法手段,什么时候对哪个案件执行采取特别对待的视具体情况而定的执法方式。区别于最优执法理论,政府主导的选择性执法不仅考虑了直接成本、也考虑间接成本,不仅考虑了直接损害、也考虑了间接损害[24]。间接成本和间接损害常常涉及到执法本身以外的社会秩序稳定、市场环境、法律权威的塑造等因素。考虑到间接损害、间接成本,政府通过执法投人和执法方式的变化进行选择性执法,以获得更大的灵活性,它是以行政政策替代法庭裁决、严打式的周期性、运动式执法等多种“怪”现象的基础[5]。同时,政府主导的选择性执法在区域经济发展中构成一种非法治化竞争[25]。

政治经济学视野下的选择性执法更多的是从政府行使剩余执法权的角度来分析。其前提是建立在法律体系已经完备的情况下,立法者的控制权已经完全转交到执行者手中,那么从监管者或者执行者的角度,就拥有剩余执法权。这区别于法律不完备论下的剩余立法权的行使。剩余执法权相比剩余立法权享有的主体而言,其仅限于政府有相机决策权。剩余立法权常常包括立法者设计出完美的法律制度的可能,也包括监管者和法庭在法律不完备情况下通过解释法律使执法变得更加有效。剩余立法权更多立足于构建最有效的执法制度的探讨,剩余执法权更多的是从政府治理的角度出发,分析政府选择性执法面临的各项成本和收益;剩余立法权考虑了执法者、损害成本、损害行为之间的最优组合,执法过程中往往会略显被动,剩余执法权是政府基于间接损害和间接成本来考虑发动的执法行为,具有一定临时性、运动性和周期性,因而往往呈现出主动。

不过,从政治经济学的角度考察选择性执法,预设了政府能够在不同时期敏锐地感受到执法的间接成本和间接损害,但事实上,政府活动的日程设置又主要与领导人的注意力配置有关。而政府主要领导的注意力配置,并不能通过量化而转化为一种成本,因此这种选择性执法往往具有突发性和临时性,社会效益具有不稳定性。此外,既然选择性执法是运动性治理的重要组成部分,但是运动性治理并不能称为“运动性执法”。因为执法本身按照规范意义上来讲是按照法律规定来办事,而运动性本身就有反法治和反科层制的意思,称作运动性执法显然就是一个矛盾的概念。只是说,在选择性执法的过程中具有运动性,而不能说是一种“运动性执法”。那么,在政府主导的选择性执法中,执法者是法律执行的比较多,还是治理目标压力比较大?这需要细致分析。

四、选择性执法的社会学阐释

经济学的视角是建立在执法成本—收益的角度分析,其目的是解释选择性执法的制度激励问题,这本质上与社会学意义上解释选择性执法何以发生是两个不同的问题。由于各自学科探讨的视角不同,于是对同一个问题的解释也就存在差异。经济学的视角侧重回答的问题是“选择”,具体围绕“怎么选择以及谁在选择”的问题进行成本收益的分析。而社会学要解释的问题是如何“执”的问题,具体围绕执法者在既定的框架体制受到哪些政治、社会因素的影响,以及为什么会出现选择性执法等问题展开。从目前的研究来看,执法的目标冲突、社区空间较量、党政体制都是塑造选择性执法的重要因素。

近年来笔者所在的基层法治研究团队对建设、城管、交警、食药以及计生等诸领域的选择性执法进行过深入研究,认为国家制定的法律在贯穿社会时,受到各种社会因素的制约,并且不同因素构成复杂的社会机制从而影响到法律的执行。从社会层面看待选择性执法,其前提是把法律当作一种规制工具,整体地理解为其具有强制性、普遍性和权威性,并且认为,社会问题的治理在现行法律体系内都有法可依,从而关注法律的具体实施情况。从社会学视角揭示选择性执法的生成机制,其问题预设是为什么法律在社会中会呈现如此状况,以及执法者在执行法律的过程中为什么会是选择性的执法,哪些机制因素会直接影响执法者进行选择,选择性执法的后果是怎样等问题。

因此,当法律作为一种社会秩序调整的工具时,需要与调整社会秩序的其他手段进行竞争与合作,例如人情、关系以及情感,乃至社会各种利益集团力量的对比。此时,在社会中认识法律的运作逻辑,就是要解释法律如何被执法者运用以及实施,又是如何在实现法律权威的同时兼顾执法场域中的各种情境因素。当执法者考虑各种情境因素去执法时,也就难免呈现出选择性执法,这表现在交警执法领域就是弹性执法[26],城管执法领域的吸纳政治[27],警察执法领域的冲突与合作的格局[28],食药监领域就是执法能力的损耗和执法权威塑造的策略选择[29],以及土地执法过程中的共谋和竞争[30],等等。这些研究成果提炼了不同执法领域呈现的各种复杂因素是如何影响执法者的行为选择,对认识法律在社会运行的实况具有启发。

但是,当法律作为一种规制工具进入社会时,那么从社会中去理解法律的运作情况就会发现,法律并不会进入到正式的执法科层组织结构中去适用,也就是说,并不涉及到法律实体运行问题。那么此时在社会中认识法律的运行机制,实际上把法律当作一种治理工具去认识,缺乏对法律体系所规定的实体内容的关注。这实际上就混同了选择性执行法律与选择性执行政策的问题。此外,关注执法者在具体场域中所受的各种因素制约,并不能反映执法体制结构对执法者的塑造,因此要在社会中完整认识选择性执法还需要对现行执法体制结构如何塑造具体执法者的执法行为进行“深描”。

五、选择性执法的规范性考察

选择性执法的规范性考察更多的是一种法学视角。法学视角立足于保障执法对象的权益出发,认为选择性执法是法治文化缺失的表现,并违背了法律面前人人平等的适用原则[31]。不过,在探讨和立论方式上,行政法学更加偏重于规范性考察行政执法过程中法律事实和法律规范的对应关系,以及由此引发的选择性执法以及其制度构建问题。国内法学界在关注选择性执法现象时,往往都会对选择性执法的规制提出相关的规范建构,试图在法律体系内部解决选择性执法导致的执法不严问题。

立足于规范性考察,汪燕在其博士论文中把选择性执法界定为,执法主体基于多种原因针对同种法律事实有的作为而有的不作为的法律现象。这种概念是建立在同种情况同种对待的基础上的考察,并且作为和不作为都是以法律规范和法律事实为对应基础的。从被执法者的角度来看,把选择性执法区分选择性作为和选择性不作为,既包括自由裁量权范围内的行政不作为和行政作为,也包括没有自由裁量权范围内(羁束行政)的作为和不作为[8]。从中可以看出,选择性执法的规范考察侧重于分析选择性执“法”,这个“法”对于被执法者而言就是一种权利的保障,并且是落实法律面前人人平等的宪法原则的重要体现。

此外,汪燕认为,美国的选择性执法更多是从执法者的角度考察警察执法的自由裁量权运用的现实情况,而忽视从被执法者的立场分析选择性执法的行政行为及其危害。从被执法者的角度来看,选择性执法既可能是一种作为,也可能是不作为[8]。在她看来,选择性执法不一定是基于自由裁量权而出现,而可能是一种羁束的行政行为。并且,选择性执法既可能由于经济原因,也可能由于法律规范原因,还可能源于社会心理原因,而最终需要在规范层面去约束。也就是说,汪燕更多的是从规范的角度理解选择性执法,把其当作一种具体行政行为,从保障执法对象的权益角度提出的具体制度建构。因此,她的研究侧重对选择性执法中的行为性质进行规范分析,并从行政法的角度界定选择性执法的性质以及类型,同时也在规范层面提出治理选择性执法的制度措施。

不过,划分自由裁量的行政行为和羁束的行政行为在法规范意义上虽具有一定的合理性,但缺乏一定的经验验证。现实当中,执法行为是极为复杂的。显然,这种分类立足于现行法律规范和法律事实之间对应关系,但具体执法过程中,被执法者可能并不会太关注执法者所依据的法律是什么,也就不愿意关注法律事实和法律规范的对应关系。因此,把选择性执法划分为上述两种类型,可能忽视执法者在现实社会中的变通行为。此外,从法学规范视角出发来理解选择性执法的规范构造,往往忽视社会因素对执法者行为选择的影响力度。执法本质上是一种社会实践,当法律经由执法者穿透社会时免不了受到社会因素的制约。也就是说,法律在穿透社会的过程中存在社会耗散,其中执法者选择性执法是法律在社会耗散的重要原因,也影响到国家的执法能力。

六、选择性执法的研究展望

总体上看,上述研究展现了选择性执法的多种理论阐释,主要涵盖经济学、社会学和法学三个层面:首先,选择性执法需要从经济理性的角度分析其存在的合理性,这主要涉及到经济成本和收益之间的衡量,其中执法经济学理论以及政治经济学理论能够解释选择性执法的经济逻辑。其次,选择性执法本质上是一种社会实践,在具体执法场域中总是缠绕着各种关系和力量。微观分析选择性执法的社会机制有助于准确定位选择性执法实践的复杂性。最后,从法教义学角度看,选择性执“法”的规范内涵需要在既定的行政法体系得到解释,如果无法在既定的行政法体系得到解释,那么在规范层面去改造执法实践中的选择性行为将是非常之难。

不同学科针对同一问题的解释只是针对现象的某一个侧面,是一种局部的因果概括,因而缺乏整体性的理论关怀和视野。整体上看,选择性执法本身是一种法治现象,也是一种社会治理模式,在内容上涉及到立法、执法、司法与守法[32]。这种法治现象与社会中的立法活动、执法活动、司法活动以及守法活动紧密关联。从知识社会学的角度来看,研究选择性执法不能把立法、执法、司法以及守法割裂开来,需要在一个整体的法治系统中看待,而法治系统又只不过是整个社会体系的一部分。从法律生成开始,基于法律不完备论,立法者、法庭、监管者三者之间存在最优执法结构。这种最优执法结构赋予立法者、法庭、监管者基于不同权限的配置格局产生各种策略选择和博弈关系,并在动态博弈中逐步形成最优执法结构。立法者、监管者和法庭的最优执法结构,待条件成熟时,这种最优执法结构最终将演变为国家层面的立法活动,在立法活动中就表现法律的制定和完善,从而确认社会经济生活中一些最基本的行为规范。

法律制定后需要在社会中执行。在法律执行中,由于立法者制定的法律肯定有不完备之处,那么执法者和司法者就享有剩余立法权和剩余执行权,因而法律的执行就存在选择性。而当法律穿透社会时,执法者(司法者)推进法律实施的力度方面又受到实施对象(守法者)的影响,在具体执法场域中就表现为各种利益主体的利益较量和执法者本身的目标资源的约束条件,因而在法律穿透社会的具体场域中也就存在法律执行的社会耗散,以致出现选择性执法(详见下图)。

因此,选择性执法是一国法治运行各个环节综合作用的产物,它不是一种错误,而是特定国家法治发展阶段下的一种普遍社会现象,只不过各国在认识和理解选择性执法乃至治理选择性执法的方式和手段不一样。要把选择性执法当作一种社会现象来看待,就必须在社会中研究选择性执法,而不是从个人的喜好和价值判断出发认知选择性执法。只有在社会中客观中立地看待选择性执法,才能理解选择性执法是什么,进而才能提出怎么办的建议。

(一)从历史和比较的视野中理解选择性执法

不同国家的文化背景、法治体系以及执法者的素质会塑造不同执法的模式。英美法系国家和大陆法系国家的立法体制、法律渊源以及执法方式都不同,主要存在经验主义和理性主义、被动执法和主动执法以及实用主义和道德主义的差异,这些差异都会对执法者的执法方式进行塑造。选择性执法作为一种社会治理模式是一定的经济、政治、文化以及法律等多方面条件的产物。选择性执法并不是现在才有的,如何在历史演变中追溯选择性执法的文化根基以及思维观念是全面认识选择性执法的重要前提。

显然,从世界各个国家的治理模式来看,各国都存在选择性执法模式。例如,有些国家的一线执法人员并不会对街面上的摆摊点的选民进行执法,因为执法者认为如果严格执法不仅涉及到选民的政治支持,并且通过放松执法还是一种社会财富再分配的手段,有利于减少贫富差距[33]。而对于我国来讲,变通权宜的法律文化直接影响了一线执法者的行为选择,有时候在执法的过程中还会受到人情关系网格的影响,因而产生选择性执法。因此,要深入理解选择性执法的本质必须深入到特定国家的历史文化和法治观念中去理解其发生的历史土壤以及不同历史时期的不同表现,注重法律实践的历史研究[34],从而深刻认识选择性执法的本质内涵及其治理逻辑。

(二)联系执法者所处的体制结构分析

分析选择性执法的历时性演变和共时性特点为我们提供了纵向和横向的理论视野。如果要从更加微观的层面分析执法者的选择性行为,则必须联系执法者所处的体制结构分析。执法者的体制结构是如何塑造执法者的行为,目前还没有学者进行过系统分析。不过,从现实层面来看,执法者所在的组织结构如何形塑执法者的行为,这涉及到政府过程的“深挖”。在权力资源还不充分的情况下,政府运作的过程中依然是一个“黑箱”,因而要深入理解执法者所处的组织过程依然面临很多挑战。不过正是因为这些挑战的存在,也同时在表明,目前研究者在研究政府如何放任和控制一些执法者进行选择性执法、以及执法者在什么时候严格执法、什么时候放松执法等方面还存在很大空白。

一旦逐步打开政府运作过程的“黑箱”,那么研究者的理论视野应该是开阔的,应该围绕具体问题,采用多学科视角分析,充分借助经济学、法学、社会学、政治学、公共管理学以及组织社会学等学科视角分析选择性执法生成的体制因素,提炼具有解释力的因果关系理论。秉持学科融合的视角去解释同一个问题,那么必然会产生理论与理论之间的竞争与合作的关系,而最终检验理论的成败的就在于实践。只有那些经得起实践检验的理论并且在实践中能够反复验证的理论才是真正反映问题本质的理论。

(三)区分不同类型的选择性执法

对事物的分类是我们全面认识事物的前提。事物在不同社会时空场域中的复杂多样决定了事物的性质并不能用某一个经验去概括,而应该根据事物的不同侧面进行分类处理。也即哪些属于要规制的范围以及制度完善的内容,哪些属于在社会中不可避免;哪些领域的选择性执法是社会中反响比较大,哪些领域的选择性执法在社会中容忍度比较高等等,只要通过具体分类,才能有针对性地及时完善相关制度性规定,否则,即使完善了相关制度规定,也不一定能够治理选择性执法。

目前比较流行的分类方法是从发起主体的角度。从发起主体来看,有党委政府主导的选择性执法以及执法者基于自由裁量权而行使的选择性执法,前者往往与党委政府在一定时期内的重点任务有关。例如为了贯彻上级领导的批示,基层党委政府集中执法力量在一定时期内治理某一类违法现象,这个时候的执法往往具有严厉性,为了完成党委政府下达的任务,相关执法部门必须严格依照法律规定执行,从而改变了过去那种“放水养鱼”宽松的执法状态。而在日常的执法过程中,执法者往往基于充分的自由裁量权,在考虑执法对象的态度、执法对象的背景、执法对象与执法者的人情关系等情况下进行选择性执法。这两种类型的执法绩效、执法动力以及执法目标都不一样,应该进行类型化处理。只有通过类型化处理,才能准确评价和定位选择性执法生成的社会土壤以及效果。

而面对互联网对经济社会资源的重组和改造,许多新兴的经济业态蜂拥而起,平台经济、共享经济、信用支付体系、算法数据等领域的监管执法也面临新的挑战。选择性执法在理论上理解不难,但是在一旦把选择性执法放到具体执法实践中,各种背景因素都会加入,那么其复杂性的一面就会呈现出来。显然,传统意义上线下的监管执法模式难以应对线上的网络经营新业态。针对互联网行业不同领域的违法行为,市场监管部门在信息技术以及执法手段约束条件下,也常常选择性执法。互联网经济背景下,选择性执法的传统区分标准已经开始变得模糊,如何在不同领域中有效区分选择性执法与严格执法,保障经济技术创新与营造公平公正的市场秩序的平衡,是值得进一步研究的问题。

 

【注释】

①  “空白罚单”也是选择性执法.中国青年报 http: //opinion.people.com.cn/n1/2016/0728/c1003- 28590627.html,最后访问日期: 2019年3月8日;人性化执法,还是选择性执法? 人民日报: http://www.chinapeace.Gov.cn/2012-12/10/content_5962082.htm,最后访问日期:2019年3月8日;选择性执 法严重损害法律信仰.法制日报http://legal.people.com.cn/n/2014/1228/c188502-26287085.html; http://legal.people.com.cn/n/2014/1228/c188502-26287085.html,最后访问日期:2019年3月8日。

② 这方面的研究成果有三篇代表性的博士学位论文,他们分别是戴治勇的《上市公司虚假信息披露的执法分析( 浙江大学2006年博士论文)、汪燕的《选择性执法及其治理研究》( 武汉大学2010年博士论文)以及田源的《“普遍性违法”与“选择性执法”》(山东大学2017年博士论文)。

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