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孙少石:阅读苏力:本土资源及其他

[摘要] 本文将作为一个走进并理解苏力的努力,试图通过苏力的论文、译著、演讲辞、诗歌等文本梳理他的法学理论脉络,展示其为学与为人,争取智识的碰撞以期带来更多的对法学、对中国社会的思考。文章的大致保持苏力自己学术研究中“无法说清楚的理由”的结构,但并不完全相同:本土资源和中国社会法制的现实,对于司法的理论贡献,对法学教育的反思,突破传统法理学后带来的新鲜空气,提供方法意义的语境论,苏力非中国式的表达,最后将以“超越法律”收束全文。

 

一切都是熟悉的,一切都是初次相逢;
一切都理解过了,一切又都在重新理解之中。

                                                                 ——苏力

不要迷恋哥,哥只是个传说。

                                                             ——网络流行语

 

 

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自改革开放以来,“数千年未有之变局”(李鸿章语)在中国这个文明古国再次拉开了序幕——从规模和深刻程度而言,只有春秋战国的变革才能与今天相媲美[1]。尽管中国在1840年被西方的坚船利炮洞开国门,中国的财政、社会风尚、工业和政治结构都开始了转变[2],从政治上的完全独立到半殖民半封建的畸形架构,经济上的自给自足小农经济到正式起步的商品经济,文化上传统礼教到不断涌入的西方思潮,然而,真正触动人心还是这30年的风起云涌:大规模的商品经济和对外贸易活动让中国内部的传统经济体制基本彻底崩溃,并且无可选择的,伴随着“中国的奇迹”(林毅夫一书名)从世界舞台边缘推向了中央;市场经济作用下,人员数量庞大、次数频繁的不规整自发流动,商品交易活动的单维度、临时性,思想交流的开阔、经济和自由,人与人之间的匿名化、陌生化相当普遍,“社区到社会”(滕尼斯语)“礼俗社会到法理社会”(费孝通语)在中国大部分地区开始或者已经生成;广告、媒体、网络、信息在科技勃兴的背景下全面地冲击,乃至颠覆人们的固有理念、信仰和知识;强有力的行政管理体制、财政体制和武装军队使国家触角无处不在,控制空前加强。一个文化共同体的中国走向了民族国家的中国,走向了一个想象共同体的中国。在这一现代化过程中,作为重要的社会控制的法律将扮演何种角色?组成法律利益共同体的法官、检察官、律师、法学家将何去何从?

历史学家戴逸曾经不留情面地狠批“法学幼稚”。那个时代的法学:部门法而言,重视刑法,忽视其他,方法论而言,强调注释,轻视其他;晚清,出于救亡图存的目的考虑,翻译西方政治法律文献,移植德日法律制度,但最终夭折;再到民国六法全书被新中国彻底打翻,以及十年浩劫中对公检法的极大破坏,再相比于其他社会科学,无论是有着良好的学术规范的经济学,还是有涌现出如费孝通这样杰出人物的社会学,法学一路过来尽管曲曲折折、坎坎坷坷,但挺过磨难的顽强并不一定拥有引领辉煌的智识,我们——其实是知识分子——用西方作参照系,研究的法学的确相当“幼稚”。这样的批评是否在这二三十年的巨变中发生了转变呢?从1978年起贯穿整个80年代,是法学的恢复时期,但在那时同样是政治高度敏感,强化意识形态的年代,法学讨论的是相当原则的基本概念(如民主和法制),引发争论的很多是意气之争(对马克思的法律概念的理解,谁更真确),阅读的仅仅是17、18世纪的政治法学的著作(《社会契约论》、《论法的精神》等)。现在看来或许也很幼稚(其实,今天未必就不是如此),但“这是一场争夺政治合法性资源的论战”;从1980年中期贯穿整个90年代,法学开始独立。立法数量空前增加、法律移植热火朝天、法律体系正在建构、法律职业开始新兴、前沿书物进入中国、法科学生走向社会,在这一过程中,法律/学人不再将法律/学简单地作为政治的延伸,而是在国家制定法中站稳自己的脚跟,因此,对法条的研究、诠释不仅是养家糊口,更是安身立命,规范的法律共同体开始形成,法律“进入了社会的实践,成为了一种实践的话语,一种世俗并具体的活动”;而从90年代中期开始,又产生了一种法学派别:社科学派。尽管也十分注重法律的实践,但不同于上述仅仅关注法条注释的流派,他们敏锐地察觉到单单从法条出发很难,甚至无法解决社会——尤其是正在激烈转型的中国社会——当中的很多问题,并且从概念到概念,从原则到原则的法学也确实没有智识上的挑战。“他们更多借鉴了其他社会科学或人文科学的理论资源和研究进路,试图通过一些更为具体的问题的分析来把握法律”[3]。这群学人有刑法学家陈兴良、民法学家方流芳、知识产权学家冯象……然而,当中最具代表性、对整个法学界影响最深刻的[4],也是最具争议的当推法理学家苏力。

长期以来,苏力是被贴上了“保守主义”,“反对法律移植”,“后现代主义”,“法治本土化”,“危险思潮”[5]等标签的,但这些多少是对苏力的误解,往往不过是因为将“本土资源”简单化地不加深思地等于“保守派”,并且前提是疾风骤雨的司法改革和如火如荼的法律移植具有纯粹的正当性;就算“本土资源”这个词果真如此魔力,那也不过是对苏力的狭化,苏力是一首复调音乐:与大量反倒是学术背景十分本土但观点极为“移植”的学者恰恰相反,他留美的经历并没有让他成为“留声机”“肉喇叭”,也绝不意味着他不过是拿了一个洋文凭,个案切入、制度视角、经验实证、略化概念、关注细节、反对大词,苏力的法学著述中有法律,但不仅仅局限法学,更不是法教义学,我们读到了经济学[6]、社会学、政治科学[7]、社会生物学[8]、文学、博弈论[9]等等,苏力汲取了西方法学(特别是美国)的开放学风,而不是某个时髦的法律概念或者制度,他看重的是如何用现代社会学科的先进成果支撑的法学如何解决当下中国社会实实在在的问题,因此他也就对诸如本土资源的抽象讨论没有多少在意。

本文将作为一个走进并理解苏力的努力,试图通过苏力的论文、译著、演讲辞、诗歌等文本梳理他的法学理论脉络,展示其为学与为人,争取智识的碰撞以期带来更多的对法学、对中国社会的思考。文章的大致保持苏力自己学术研究中“无法说清楚的理由”的结构,但并不完全相同:本土资源和中国社会法制的现实,对于司法的理论贡献,对法学教育的反思,突破传统法理学后带来的新鲜空气,提供方法意义的语境论,苏力非中国式的表达,最后将以“超越法律”收束全文。

法治及其本土资源

中国20世纪中期取得民族独立和解放之后,亟需面对的是如何走向并尽快走到现代化的问题。由于中国社会的变迁并非完全是自身自然演化的结果,在相当程度上是因为西方国家的侵入,因此,中国社会的发展不是而且也不可能是西方国家现代化过程的简单重复。但是,无论是西学东渐的热潮,还是留洋之风的日盛,更为显明的是,西方国家的政治、经济、法律制度的理论和实践模型给后发型国家提供了借鉴、仿效的可能和资源,这些外部因素都在刺激着中国内部发生变化。这种变化具体到法律层面,中国传统社会小农经济在世界资本主义经济大潮的席卷下(尤其是改革开放之后)在几乎已经彻底崩溃,新的经济形态的生成以及新的政权的建立,相伴随的是与之相适应的社会秩序的孕育和成形;由于社会整体的剧烈转型,以及过去外部环境的敌对压力、目前世界经济一体化的现实,中国经历的这一秩序变化是全面的破坏和重建,然而,秩序或者规范的更迭又并非一日之功,因此这种整体结构性变化将带来传统的社会控制在功能上短期内难以找到替代,而新的规范又不具有人们反复博弈后的亲和性,其体现出来就是违法犯罪数量、规模的增加、扩大,共有道德意识和规范意识的模糊和遗忘[10]。

基于国家政治、军事力量的逐渐强大,以及对立法者理性的过分崇拜,这些社会问题的出现,中国往往诉诸于更为精细的立法,并由此形成了强调政府运用强制力规制经济和社会的“变法“模式。立法作为走向法治的步骤之一,当然有其意义:立法者依据其立法智慧对现实中普遍存在的社会问题作出具有一定前瞻性但更主要解决当下的较为经济的控制方案,国家制定法避免了“刑不可知则威不可测”的更为严重的社会不安,有助于建立和保持了一种可以大致确定的预期,以便利人们的互相交往和行为[11]。应该承认,国家制定法在建立预期上比传统的更具地方性的习惯、道德、风俗较有成效,但这样的判断必须放置在工商社会的语境之中:现代市场经济下,人们不会再固守于一地,而是跨地区、跨国家的往来,人与人之间考察的单纯的人身关系正在消退,而更多存在着经济关系,由于时间的不怠和效率的要求,他们难以建立足够的信赖关系,甚至毫不知底,是陌生的,再加上交通工具的发达,大大延伸、扩展、加速了人们的活动:不仅“和尚”可以跑得更快更远,“庙”也可以跑了[12];尽管不可否认假以时日,习惯、道德、风俗可能也可以达到现今制定法在当前社会里建立预期的效果,但那时黄花菜可都凉了,因此,出于节约信息费用、交易费用,提高交易效率的经济目的,以及加强国家控制,体现政权的合法性的政治考量,以国家制定法为核心的立法不可缺少。但注意:前提在于工商社会的总体背景和暗含的国家制定法只是建立预期的途径之一。

但是,在“市场经济就是法制经济”,“与国际接轨”的流行话语中,中国的法学家和法律家们似乎已经将法制与立法等同,将法律与国家制定法划等,90年代掀起的立法高潮、法律移植和“依法治国”的口号的确让法学和法律也触碰到了荣光,但是不管是统计数据还是我们每个人的切身感受都是:我们并没有因为多起来的法律而感受多起来的秩序,相反,我们倒更加怀念五六十年代那种夜不闭户的据说还不算是法制阶段的状态。法律与秩序的脱节,然而,学界对此一片喑哑,并没有对这种疾风突进的变法模式的可操作性表示多少怀疑。直到1996年,苏力和他的《法治及其本土资源》。

苏力敏锐地察觉到以国家强力作为后盾主导的这一法制引导路径在中国这样的地域大国和文化大国推行带来的弊病:轰轰烈烈的变法尽管在形式上能够有法可(可以)依,但是法治作为规则之治,从来不仅是一个逻辑上漂亮的间架性结构(黄仁宇语),而是社会当中每个人通过行为表现的青睐,法律的作用不在于变革,而是保持某种社会预期,即人们通过自己或者别人的行为的结果预测可以自己作为和不作为在现在或者将来的后果,但是,变法却是对旧有秩序的打破,在一段时间内,两者的矛盾将不可调和;国家制定法的横行其实是对现实存在着的并且在某些地方仍然具有强劲生命力的地方性规范的蔑视,然而,尽管字面上国家权力如此庞大,但绝不意味着它在实在世界中每个地方都会如此,由于距离的远近、财政的有限、人员的多少和能力的差弱,国家行政、司法力量肯定会有松弱,乃至遭遇“地方势力”的对抗,这是无法用纸面上的立法之法可以解决的,经济基础决定上层建筑;天已变,中国几乎不可能在道而不变中期盼时间的魔法,变法依靠国家的强制力的推动,也许这可以确立变法正当性,也许这能让现代化看上去“步子更快一点”,但是,法律是对现有秩序的确认和维系,而不是也不能凭空创造出好的秩序,因此,变法将是既得利益的再分配,而不是帕累托最优改进,也因此,变法之法将不必然具有内生秩序那种亲和力,它很可能会是僵化、陌生的,为保证其良好的落实,国家必将投入更多的司法成本,然而,对立法的看重,又将使得有限的资源配置在取舍上陷入两难;民富国强是百年中国的理想,对法治的热捧是人们对秩序的呼唤,但是,中国是个大国,而且是个政治经济发展不平衡的大国的国情并没有因为现在人不那么崇拜毛泽东而发生质变,那么,法治建设在中国的展开就意味着任何所谓普世的原则、定理在更多的地方性知识前更为乏力、意味着这里生成秩序需要更为漫长的等待、意味着古代的和西方的经验只不过是我们能够借鉴的例子。今天的我们面对的空前挑战只能由今天的我们脚踏实地一步一个脚印地应对;国家制定法适用的是整个国家的所有人,无论是东部发达的城市,还是西部贫瘠的乡下,只要符合其调控的行为主体的要求,那么就不会因为你的出生、性别、智力、经验而有所迁就,但是,中国“欧洲的城市,非洲的农村”的国情无疑让这样尽管是法治美德之一的普适统一遭遇诸多坎坷,大写的权利、移植的法律当真能够解决中国的具体繁琐生活问题?基于外国城市生活订立的法律在中国农村也能够生存?秋菊打官司到底意蕴的是法学家和媒体宣称的“法律意识的觉醒”还是代表中国大约50%农民那弄不明白的“说法”[13]?显然,法治普适性与地方性的强烈冲突不可能不是中国法治20世纪并仍将持续的又一大悖论[14]。

对中国法制建设的冷静反思,必须建立在对中国社会的热爱、了解与责任心之上。或许是艰苦的军人生活深刻了忠诚,或许是对毛泽东思想的坚定拥护,或许是那个理想值得托付生命年代的时代烙印仍不曾消退,或许更是苏力作为耳濡目染30年法学的学者应该具有的那份对事业的钟情,无论是《法治及其本土资源》扉页上袁可嘉的《母亲》:“书名人名如残叶掠空而去,见了你才恍然于根本的根本”,还是《送法下乡》自序中艾青的《我爱着土地》:“为什么我的眼里常含着泪水?因为我对这土地爱得深沉……”,通过诗句的寓意,苏力表达出将自己的学术追求定位在中国的决心,这是他一切讨论的出发点和落脚点。然而,光有决心是不够的,法律回应的是社会的需要,社会当中人、事的勾连关系和运动成为了法治的源泉,脱离社会生活谈法律问题会失语,谈法制建设是玄思——语和思尽管在理论上可能会成为有力的武器,但是能不能、怎么解决和把问题解决得好才是务实的法律人应当关切的。“非学无以广才,非志无以成学”,没有博大的知识和深刻的见识,苏力再有激情也是公共知识分子。苏力自己提及最喜欢的10本书,都来自法学之外[15],在苏力看来它们讨论的不是个案,而是问题和方法,尽管他深受外国学者的影响,但不管是波斯纳还是卡多佐,苏力都放置在了《毛泽东选集》和《乡土中国》所揭示的那个特殊国情之中;他借鉴的是外国学者的思维方法,而不是宣扬某个外国的还不错的制度。然而,也正因为苏力有如此眼光,他才可能感受到变法模式也许并不如其他法学家宣称的那么美好,他“另类”地看到了秋菊和山杠爷的悲剧,而不是“为权利而斗争”、看到了法律规避,而不是乡下人不懂得利益,所以要加强普法、看到了法律多元,而不是继续完善立法,直到基本实现社会主义法律体系。不同于别人谈概念、谈原则、谈特点、谈人权、谈宪法,苏力乍一登上学术舞台就先给自我膨胀的同行们一声棒喝:“什么是你的贡献?”,莫非我们的贡献就是窝在屋子里翻一翻、译一译外国学者的大作,抄教科书的时候来个思想“站队”,或者在公众面前发表一通永远都是正确的,但也因此没有多少用途的宏大话语?个体的有限理性,问题的更新复迭,历史的不可重复,时空的非均质假定,都意味了在未来的学者或者此时的天外飞客眼中,我们今天认定的某个真知灼见完全可能就像以今天为基点回溯历史时发现的一个谬误——尽管那时也十分真确。因此,我们的学者就不应该抱着上帝的全能视角看待社会,不可能以自我中心的观点解说社会,不能够以时空已经终结的立场因此自己(或者自己迷信的外国制度)就能是真理的最后所有者的姿态得意洋洋。苏力认为:“真正的贡献,只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任;相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也同样具有语境化的合理性;然后以此为基础,深入地理解和发现现实,加以学术的和理论的概括总结;对自己的研究发现抱着一种不断反思,既用于坚持自己的观点,并又随时准备在有新的、足够说服力的证据面前放弃自己的结论。接受更有说服力的理论、模式和观点”[16]。

“沧海横流,方显英雄本色”。面对学界的盲目和自己的发难,苏力开始挖掘 “本土资源”。然而,这个概念多少有点怪异:难道你苏力想考据中国五千年传统中的法律文化?难道你苏力拒绝法律移植搞保守主义?难道你苏力胆敢反对法治走人治路线——你还算共产党员[17]?这都太上纲上线了,是拿意识形态或者道德口号压人,而非学术批评:学术可以在批评中互补的,而道德问题往往 “不是你死就是我活”,苏力不是校园道德家;而且那是对苏力“本土资源”的误读:第一,苏力从来没有将本土资源狭义理解为历史典章,尽管那也重要,但“更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找”。苏力是现实的也是很踏实的,中国市场经济自发地就有与之对应的制度,包括法律,那么就算是全体法学家一致表态要兴复古也办不到,同样的,就算苏力不提本土资源,也不等于它不存在和不发挥作用。法治是一个时间的过程,是一个民族的事业,是民族当中的个体依靠其行动在时间的流逝中展示的与其他主体合作和不合作(“本土资源”)具有秩序的一种状态。本土资源提醒法学家应该关心人们的接受和认可、进而法律有效运作,这才是合法性,而不是一厢情愿,到最后却有价无市;第二,苏力说的是法治的本土资源,是一个社会的总体秩序,是形成这种秩序的可能,而不是某个具体的法律,或者某个存在的成品[18]。苏力讨论的问题一般是具体的个案,甚至都不重大,很边缘,但不管是秋菊打官司还是陕西黄碟案,苏力都将这些案例进行多视角的剖析,进行语境当中的理解,提炼的出了我们不曾发现的但具有中国意义的问题:如秋菊案中,为他人所立之法是否真给熟人社会带来的福利,如黄碟案中,在陕西延安(还是革命老区!),自由主义、社群主义和最低限的女权主义怎么综合看待。此外,是“本土资源”不是“本土化”,不仅是贴错标签,更是乱贴标签[19];第三,苏力鼓励我们关心中国的现实的问题。法律不是决疑术,法治也不是冥想的事业,好的法律不是靠国家强制力的保障,而是人们的自觉遵循。但是很明显的,在“道路通向城市”(苏力一书名)的当下,法律还算不得人们的身体记忆,但当一天和尚撞一天钟,如果你是一个有志于解决中国法律问题的学者或者司法者,你就不能回避中国东中西部的经济文化差距带来的法律地方性适用的差异,你都不能否视今天的中国老百姓大部分还是看重的是实体正义,而不是程序合法,你都不能不承认今天中国法学院校的正统教育玩的是概念法学、大词法学——那是最没有实际作用的;第四,苏力也不是保守主义、民族主义者。既然承认了“本土资源”,那么一定有个相对的概念“外来资源”。但对于实用主义的苏力而言,哪儿来的资源不重要,重要的是解决问题,“白猫、黑猫逮着老鼠的就是好猫”;你得首先明白你需要什么,这个资源能不能解决你的需要,有没有负的外溢效果,有多少,能否接受,而不是因为这是美国的制度或者是洛克、卢梭说过的话而自然而然地神圣起来、普世起来。如果在今天真的有人反对法律移植,那反倒成了制造社会关注的谎言或者为了标新立异的策略[20];但反过来,一味打压“本土资源”是不是另一种意蒂牢结?更者,我们阅读苏力、批评苏力,难道就是因为“本土资源”这个词新鲜或者反常?再说,根据索绪尔和维特根斯坦的语言学研究,一个词从来不是真实地反映或者对应物自体,它是人们临时、专断地一种限定,所以,孔子说“不语乱、力、怪、神”,霍姆斯说“我们关心的是事,而不是词”,是有智慧的,是实用主义的,苏力亦然。

细心的读者,也许发现这一节的标题“法治及其本土资源”尽管是苏力的一书名,但我并没有加书括号,以上的讨论也没有局限在这一本书中,实际上苏力的“法治及其本土资源理论”已经充分弥散在他的著作之中,包括那本看题目就很“杂种”的但又更本土(绝不同于历史考据或者讲故事)的《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》。研究一个学者,应该——尽管不必定——将其全部著作通读理解,这样我们才能发现他的理论进路有没有连贯、哪里/哪时发生了转变、是什么造成的、这种改变是他研究的前进或者倒退。没有文本的互相间性是办不到的。

关注司法

苏力关注司法,但不等于他仅仅专注于司法[21];作为法学家,他需要保持的张力是开放和全面的,然而,实用主义的苏力必然对两者在中国社会中的运作效果有个基本的考量,那么,他注定不会“全面发展”,而肯定是有所倾斜,他认识到:要保持法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性,同时又不失灵活性、丰富性、现实性,司法具有立法无法替代的优点[22]。基于毛泽东对中国社会不平衡的判断和苏力洞察的法治悖论:中国社会继受而来的外国法律和制度相当一部分是在西方社会市场经济环境中自然逐步地形成的,国家制定法不过是对这些民商事习惯、惯例的确认和保护,时间这个内生变量使法律在潜移默化种回应了这个社会的需要,而不是国家的强制推动,这是意蕴了市场经济的供求关系理论,任何强迫的交易不仅是没有效率或者低效率的,也是对社会资源的浪费。但,中国社会与西方并不相同,甚至相当不同:尽管历史具有不可重复性,但如果真的没有西方国家入侵,中国的市场经济走向正道势必更为漫长,但即使是今天,我们仍然得承认,地域广袤、人口众多、传统悠久的中国的市场经济并没有西方国家的统一和发达(尽管美国地域也很广大,但考虑到其被英国的殖民历史和230余年的建国史、小地区自治传统、当时人口稀少、科技水平不高、传媒有限等因素,它的法治建设并不见得比中国困难)。路径依赖的作用之下,人们的身体记忆的还是过往的习惯、风俗、传统,然而这时,中国的立法就将他们抛掷到了以欧洲德法理性立法为主导的法制舞台之上。真诚的立法者尽管怀抱着美好的目的但并不必然带来好的结果:陌生的规范会让人们的交易成本变高了,他们拿不到益处也会“拿权利当回事”(德沃金一书名),也会“为权利而斗争”(耶林一书名),法律规避不可避免。与其说这是“愚民”不知道或者不重视国家制定法,不如说这是给过分理想主义的幻想用法条圈定人们生活的法学家叫了板。

如果可以参考“一国两制”,有没有可能全国人大立法来个“城市法体系”和“乡土法体系”呢?意志是无限的,但操作起来总会遇到同样是无限的阻碍:港澳两个行政地区,明确有限,但是城市和农村却是个运动、含混的更多是经济、文化、情感的概念;再激进一点,过分强调地方性,那是法律虚无。尽管制度应该创新,但创新是脚踏实地地仰望星空,不是大脑一热就拍拍大腿的事情。法律有保持预期的作用,试想,如果在北京因借钱不还可以诉诸合同法解决的人,乍地来到农村却一定要通过那里具有合法律性的“法律”解决,或者村落之间“千里不同风,百里不同俗”具体到国家制定法,那都会使人们战战兢兢、无所适从,对于一个工商的动态社会而言,不单单法治会落空,更会让整个社会陷入恐慌和不安。

再加上,法官的文化素质不令人满意[23],法学院教育的弊端[24],法官遴选机制的激励不足[25],司法系统行政化太强和不注重知识的力量造成了僵化和低效[26],农村老百姓难以支付高昂的司法服务费的现实,以及在留美中,波斯纳、霍姆斯、卡多佐、杰克逊、汉德这些美国杰出的大法官在美国以法官为中心的司法模式里以实用主义的姿态和经验地富有洞察力地决策,让苏力不得不同时也是非常自觉地关注司法,知识只有在具体的环境里才有力量——司法就是如此:及时针对的是个案,很多时候调动的不仅仅是法官的法教义知识;“头脑清醒地对付或凑合过去”[27]要求的就不是教义或者概念的精当,而是能不能接受。

如果说《法治及其本土资源》中的第二编,苏力还是搞司法的纯学理研究(其实不是,同样具体细微,但比较高深和冷僻,有曲高和寡的意味[28]),三年多的时间过去了,苏力的“世纪末日的交待”《送法下乡——中国基层司法制度研究》一如其封面那春天般的新绿带给了人亲切和自然。作为一部法社会学意义的实证考察报告,苏力摒弃一切法治的大词、空话,以中立的姿态,语境地移情地思考,安静地聆听湖北基层法官们的既不精致,也不符合教科书定义的话语,上田下坎地去听汉中平原的某个农村基层法院的审判——这种研究精神是值得我们年轻人学习的,蜷在书房和法学院冥思苦想的东西是玄学,不是法学,至少不是今天社会需要的法学。

带着毛泽东和费孝通给以的前见,自己的生活感悟,加上这次的实证考察,苏力更加清晰地理解了“法律不入之地”(强世功语)里司法权在人际关系之网的展开,不再局限法条和教义,苏力看到了别样的风情:基本上仍然是熟人社会,人与人的关系是复杂的多维的互惠的,多次交叉博弈之后他们有自己的秩序、规范、话语、权力、“说法”,舆论的重量构成的压迫甚至大于法律的强制,他们形成了文化圈,隔膜了外人,也疏离了法律,这里是“无需法律的秩序”(埃里克森一书名)的世界。但国家如果放弃对这里司法,又等于放弃了对这里的管辖,对于一个统一中央集权的大国而言,这不可欲,因此,我们才能理解新疆、西藏的基层法官需要起着马,颠簸好几天审个不重大的案子,并不主要是赞美这个法官多么“为人民服务”,而是中国如果不提供一个司法解决机制,那么在今天这个传媒、交通发达的时代,外国的政治、司法力量就会渗透过来,那里就可能变成别国的领地。但国家不看菜吃饭、量体裁衣,比如用福建厦门市思明区法院的判案方式硬要对付陕北革命老区某个乡村的家长里短,乡亲们也多半会另辟蹊径。所以,我们真的应该好好体会一下那个“脚趾头的感受”:在“纠纷解决和规则之治”中的赡养案法官的主动介入,帮原告的忙,不按国家制定法出牌就是反法治?“纠缠于事实与法律之间”中的养牛案法官为什么又不拿当事人的“土话”说事,转向了“法言法语”?“穿行于制定法与习惯之间”中的捉奸案法官是怎么拿惩罚来“保护”原告的,又是怎么拿“惩罚”来保护被告的?“基层法院法官的专业化问题”中的“复转军人进法官”真的就那么一无是处,而我们的法学院的高材生又在哪里?苏力展现了权力的荒漠地带的运作,把我们引到了似乎“没有法律[航标]的海洋”。这不是他的虚构,不是拿外国学者那些好像可以直通真理圣殿的话语演绎得出来的而又是我们中国人可感可知的现实。简直这是智识上的冲浪!

苏力对现实问题的深刻剖析,使他看得更远。他在农村研究那里的纠纷解决机制,发现那里法官追求的不单单是恪尽职守,甚至不主要,而就是如何解决一个个的纠纷,要的是案结事,苏力欣赏这样的做法——实用主义。用时髦的词,基层法院施行的是能动司法(judicial activism)[29]和大调解(the extensive mediation)[30],然而他的考察是大约十年前,那时中国的司法改革红红火火,要搞法袍、法槌(据说可以提高法官和法院的权威),要大搞司法审判(司法是正义的最后防线),但是十年之后,我们又不得不回到马锡五式的人民审判方式。“理论追求的是解说力和预测力,以及在此基础之上人的行为能力的扩大。也因此,我们相信一个理论并不是因为这个理论为‘真’,而仅仅是这个理论是有用的”[31],今天的事实证明了苏力关于司法理论的力量。

法学教育和批评

法律是用来实践的,是用来解决社会纠纷的。法律和其他规范一样,都具有社会控制的作用,无论这些其他规范是道德、风俗、宗教、纪律、文化、允诺,只不过伴随着国家力量的强大、经济社会发展的复杂、人际关系的陌生、纠纷在性质和数量上的增多,曾经在某些地域发挥作用的规训在功能上被法律也并非完全的替代。法律或者司法的出现,仅仅是向人们提供了另一种解决纠纷的方式,而没有也不可能垄断;并且,这些纠纷往往是重大的普遍的具有可诉性的,运作良好的法律不会处理鸡零狗碎的、具有个殊性的、无法通过现有制度解决的问题,因为在处理这样的问题时,其他社会规范处理得更效率、更经济。所以,我们不要带着学科强权的姿态抬高自己、贬低别人,“各庄的地道都有许多高招”。

可见,法律是个很世俗的事业,也是很功利的,法律人应该关心的是今天的很现实的问题,但是这也不等于鼠目寸光和胸无大志:你连今天的问题都处理不好还奢谈什么明天,你连现实的事情都应付不了还大谈什么理想。是的,明天和理想都重要,但今天的你生活在今天的生活中。不解决问题,法律人活不下去,作为职业的法律也活不下去——今天谁来雇你作律师,难道是明天的客户?

然而,这一点对法律的认识在法学院还停留在对未来就业的惊恐和迷茫中,而没有融入教学和学习当中。翻翻法学院学生使用的教科书,我们看到就是原则的讲解、学说的堆砌、法条的解析,概念到价值到目的到特点到原则到规则,我们的教材基本实行了大规模机械化生产。教授和学生们也很努力很刻苦,他们喜欢在某个定义到底准不准,精不精上下苦功(这样似乎能够体现追求卓越,精益求精的精神),欣赏那种把亚里士多德到康德的话来个思想“站队”的学术论文(这样会显得很博学,尽管读得十分艰涩,但那是你读者的问题),热衷于辩论“道德和法律谁的作用更大”这种能够追溯到几千年前的问题(也许这反映了一种眼光,一种大学者的眼光),但是,定义再精也就是个名就是个词,国际法的发展不会像武汉大学或厦门大学的学者给出的经典定义那么规规矩矩,解说在现实面前一定是滞后的——除非历史到此为止,因此定义不完美是注定的;为什么说“甲说乙说”的论文不好看?难道产品不对路是因为消费者没有眼力?列举不是论证。我们无法从美国的制度、英国的学说、德国的法条中直接得出中国就应该这样或者不这样,尽管我不笼统地排斥这种论文方式,但这种不细致的讨论是说服不了明眼人的;诸如像“道德和法律谁的作用更大”这样的辩论,大学里还不少,我有限知道还有:“恋爱分手后,男生受伤大还是女生受伤大”、“企业用人以德为先还是以才为先”、“汶川地震是天灾还是人祸”[32]……这样的辩题最后无一例外都是好好先生式的“你们说的都有道理,我们要辩证看待”这种可以万岁的结论。是的,对于无法经验的超验命题,我们辩论时只需要“舍得一身剐,敢把皇帝拉下马”的蛮力:想尽办法论证:哪个性别的人是分手后的最大受害者——可是,“什么是你的贡献?”,就这些?

还有更深刻的的关于当前中国法学教育问题的理路。正如前面穿梭讨论的中国社会的复杂性和多变性与法律调整的稳定性和统一性的矛盾,这客观上要求我们法学院培养的学生更不能是务虚的,必须有真本事,是解决问题的真本事,不管你是从学术层面提出一个看法,还是从实务领域解决一个纠纷。然而,中国法学院教育采取的欧陆模式却不足以提供这样的营养:第一,对概念性知识过分要求。法学是实践理性,强调的是“无言之知”,“身体的记忆”,是你在潜移默化中形成了你自己也不可言说的经验(久病成医),那就不是类似于逻辑学、几何学那种纯粹理性。但是,无论是我们的教科书的编写还是老师的授课,都在将法学导向一种决疑术,一种伟大人物的灵光一现,一种纯粹普世的价值观和原则汇集的逻辑演绎;第二,狭化了知识也夸大了个别知识(也是贬抑了个别知识)。知识绝不单单是教科书里的黑体字,相反一些黑体字算不得知识,功能主义地理解 “任何适应都是知识”[33]。我们可以有很多路径去解释这个世界,但一切知识是要用来改造世界的,哪怕是把式,你也得拿出来使两刷子。这也许可以解释为什么我们的立法者、法学家对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力[34],以至于几乎把法治等于立法,把法律等于法条,最后的结果是“多了法律而少了秩序的世界”。既然要解决问题,那么就不能固守教条,而是要充分调动智识,运用各种有利因素促成纠纷解决——必须清楚:法条主义只是在很大程度帮助我们分析案情;第三,也正是上述原因,我们的法学院学生好像只适合在城市这样的陌生人社会也是现代法律滋生的环境中从事法律实务工作,他们在法学院灌输的知识与这里的市场环境基本是对路的,这里的人们理解诉讼时效意味了胜诉权的丧失,明白婚外情已经不是法律问题,也还能支付司法消费,但是,农村呢?那里的人们怎么理解这些在城市人看来天经地义的法律呢?难道仅仅因为你是某高校毕业的大学生或者头顶的国徽这些符号资源?炕上开庭、送法下乡、能动司法、案结事了,这些是农村基层司法需要的素质,但现在法学院正统教育没有教也教不了,尽管实践理性和技艺总是个人的经验,但我们的教育能否做出点努力,哪怕只是引导?另外,还有在我看来最糟糕的对中国法学最有摧毁危险的——考试。我实在不明白法学院的考试到底考的是什么?记忆力?应试力?学习态度?“这些考试本身非常愚蠢,考试内容完全没有什么实际的用处”[35]。死记硬背的不单单是法条,还有教科书的定义!这让有能力从事理论研究的和倾向实务工作的学生头悬达摩克利斯之剑:目前中国高校将学生毕业前途和课业成绩紧紧联系,而课业成绩又大部分是指考试硬性成绩,那么学生只好又像高中去啃平庸的课本。法学怎么会不幼稚?现在的中国高校教育本身就很幼稚。

或许我说得过火了,或许我还不配这样狠批,或许……有无数的“或许”可以作为我们法学教育不尽人意的托辞,但是,只要一个“但是”就够了,那就是这些都是实实在在的问题,不会因为是谁的提、怎么提,而被抹掉。我曾经提过“一流的法学院培养出的学生不能仅仅是律师、法官、检察官,还得有政治家和法学家,这是义不容辞的使命”。

我们还不得不承认,尽管我们的法学比30年前有相当提高,但是,与其他人文社会科学相比我们是不足的,和我们美国的同行相比那更是相去甚远。当然,比较过分会成为一种不必要的压抑,但差距也要认清。自己跑马占地、画地为牢,别人也退避三舍、不理不问[36];法学界对内如此,对外也是:看看我们的教科书便知。但是现代法学已经不再“是一门独立的——自己自足的——学科”(波斯纳语),它必然是多领域的交叉和互补,现代社会科学的经济学、社会学、博弈论、阐释哲学、生物学等都在丰富和开阔法学。倒不是抢占市场,而是因为法律既然为的是解决问题,而现在社会问题交错纵横,我们就应该“超越法律”(波斯纳一书名)——想一想《送法下乡》里的基层法院的中国法官们,想一想2002年调解微软案的波斯纳法官。超越法律不是抛弃法律、背离法律,而是以实用主义的作风对待法律这个中心问题。

波斯纳与视野的拓展

有人说苏力是波斯纳的洋兄弟。

这个说法不错。是的,苏力的确相当喜欢波斯纳。根据苏力自己的说法,他并不在美国学习期间接受波斯纳的,而是回到国内被贺卫方和张志铭“逼迫”下翻译《法理学问题》这部波斯纳的代表作,在翻译之中,苏力开始喜欢上他[37]。作为有着法官立法传统的美国的杰出法官,作为法经济学的领军人物,作为将法学和其他学科知识高度融合的前沿学者的波斯纳,带给苏力的就不是简简单单地清晰的叙述和严密的逻辑,而是司法知识在个案具体语境下的合理运用、经济学在现代法学中的可能与必要、法学的开放博大与生动趣味。

苏力急于将这份他认为可以为中国法学贡献力量的知识与学界分享,于是,《波斯纳文丛》产生了。为什么似乎有这种“不是花中偏爱菊,此花开后更无花”的偏好?苏力概括而言,两点:“一是希望中国法学研究和教育视野更加开阔”。波斯纳的司法法理学挑战了主流的法学观,他通过一个个具体的案例,用社会科学的理论和进路展开研究,在波斯纳看来,法律始终根植在社会经济之上,与人们现实生活相伴相生,因此是世俗的,也不存在从先验原则中靠逻辑话语推导出来的纯粹法律。无疑,这是对中国法学界青睐的欧陆法理学的解构;“第二,与上一点一致,我非常希望向中国法官介绍一些外国法官,逐渐在中国法官中培养一批又开阔的知识视野、政策视野和人文情趣的法官”。苏力对司法的关注在很大层面上是对法官的关注。法官作为审判者,对案件的审结负有直接的责任,要落实立法靠司法,而司法的中心人物是法官。但,法官作为体制之内的角色,不仅发达的城市需要,在偏远的乡村也要有,然而,在货币性收益和其他收益不能满足法学院毕业生需要时,他们并不情愿去基层法院,就算去了,他们的那套教科书理论也难以应付实际的需要,而现实中,占法院数量最多的基层法院的法官专业素质并不高,甚至很低[38],当然,这也并不意味着这些法官就处理不好纠纷,而是说能不能处理得更好。问题是交错复杂的,需要有更专业的、更职业的法官,他们还得有策略思想,懂得什么时候用法条是行得通的,而什么时候不行,甚至在暂时没有法条而无法等待知识齐备时,法官可以怎么“凑合过去”。苏力希望给法官或者未来的法官一些提醒。

当然,“这套书最多的、最认真的读者最终也许是今天如今在校的学生”。我也阅读了一些波斯纳的书[39],第一感觉:有违直观,东拉西扯(不带贬义)。以《正义/司法的经济学》来说,全书四编:前两编《正义与效率》、《正义/司法的起源》还看似和法律沾边,后两章《私隐与相关利益》、《联邦最高法院与种族歧视》感觉就不很自然。不仅讨论的问题有点别扭(“私隐”和“歧视”),而且感觉编与编之间缺乏内在联系:似乎这不是专著,而是论文集,是一种任意的编辑。甚至,光看书名就让人很不习惯:《性与理性》(下三滥)、《衰老与年龄》(不靠谱)、《公共知识分子》(莫名其妙),居然没有《……法》、《论……》、《……导论》的常规性题目!拿在手上都不太放心,怕被苏力忽悠了:这真的是法学家的著作?

后来,深入阅读后,我发现《也许需要距离》,尽管《当还是不当,这是个问题》,但如果我们认识到波斯纳的书展示的是《思想的另一种组织形式》,尝试着《理解波斯纳和我们自己》,《经验地研究司法》,去《追求理论的力量》,有时还得《从禁忌到理性》,我们就会看到一种别样的《知识在法律中的力量》[40]。还是以《正义/司法的经济学》为例,尽管现代人信奉自由主义,匿名化的生活,个人信息在人身关系和财产关系上具有了重大影响,因此,产生了“隐私权”这个概念和与之配套的一套法律制度;但是信息的流通是知识交流和财富增加的必要条件之一,同时,某些隐私的暴露还具有提供正向社会保护的功能。因此,原先我们对“私隐”的理解,认为应当保护,其实是一种对词的迷信,我们应该从制度角度出发讨论什么样的私隐是值得法律保护的,需要法律提供哪种程度的保护,而不是笼而统之地用保护人权草草了事。同样的,歧视也并不是如我们一般道德化理解的邪恶。为了节省交易费用,减少机会成本,采取这样的歧视性规则甄别出符合一般意义的优质品,实现社会财富总体最大化。因此,我们才会去思考什么样的歧视是合理的,什么的是不合理的——那种斩钉截铁势不两立的道德化的提法,在真正的学术面前是失语的。波斯纳是冷酷无情的,他解构了我们的常识,但让我们得到了智识上的跳跃。

读了波斯纳再来读苏力,我们发现苏力成功地借鉴了波斯纳的理论模型,并在此之下的文章风格,但绝不是简单照搬,而且在中国语境下延伸。在《道路通向城市》和《也许正在发生》两部著作中体现得太充分了,看看体例:苏力对中国法治和法学的勾勒是零乱的、经验式的,一会儿是中央和地方的分权,一会儿是最高法的一个司法解释,一会儿用论文引证管窥学术研究,一会儿又在讨论社会科学和人文底蕴。之所以如此,因为这是对中国法学的反思,它属于的不仅仅是法律人,还有其他社会学科和自然学科的人,法律社会学的研究真是把他们统一在一起,然而,这样的统一又不可能是规整的,苏力诚实地研究,他并没有那个上帝的视角。而苏力的另一个贡献是——又是波斯纳式的——拓展了法学研究领域:2006年的《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,苏力主要以元公案剧作为背景材料,分析复仇也是一种“精致的文明”、梁祝的悲剧并不必然归结为封建婚姻、窦娥的悲剧不见得是贪官使然……让行外人也感到:原来法学也可以如此趣味。

形散而神不散。制度进路贯穿着著作,还有一种方法论推动了理论的前进:语境论。

语境论

所谓语境论,是对相对长期存在的稳定的政治法律制度进行历史性设身处地地考虑其正当性和合法化的一种理论方法。基于中国处于的激烈转型,传统制度往往只能以“万恶的旧制度”来批评,并以此反证今天社会制度光明。这种观点当然在政治话语中具有号召革命、团结人心、破旧立新的作用,但作为学术研究,这样的说法就很有问题:如果这个制度在今天的我们看来就是如此之坏,如果我们假定古人与我们对利益判待有大致相同的经验化的基点,如果我们承认古代中国并没有出现长期无序和文化的断裂,那么,我们无论如何不能解释这样一个制度没有被当时的人们立马推翻,除非他们愿意一错再错,除非他们真的麻木不仁,除非他们受到的是比三座大山还可怕的以至于无法像工人阶级那样为了整个世界舍弃那条锁链的水深火热。显然,这是经不起仔细推敲的,是一种历史虚无主义和对历史、对人民生活的粗糙否定。

而且,那种对过往制度的否定隐含着一种自我中心主义的霸权,是过分夸大今人理性的表现,等于给以自己上帝之眼,是把今天的零时视为历史的终点——否则我们无法穷尽所有对制度试错的可能并得到如此确信无疑的结论。但是,明天太阳还会从地平线上升起,未来的人们也许还会重复昨天的故事,今天我们信心满满的那个结论在他们经验之后不过如此错谬,尽管我们今天之所以认为是“美好”的,因为我们那个或许在未来人看来并非如此的感觉。但是如果我们还坚持为自己的这个信念辩护,那么我们就无法原谅我们实际上剥夺了古人这一权利。

没有这点哲学,我们就是“固执和偏见的囚徒”。

苏力《也许正在发生——转型中国的法学》中正式提出了“语境论”这一进路[41],但,这一方法论是贯穿苏力的学术研究的,从最早《法治及其本土资源》中的“什么是你的贡献”(“相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也同样具有语境化的合理性”)到新近《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》中的每章论证。这是苏力的学术坚守;只有乱扯皮才和喊高调才是冥顽不化。

具体对语境论的解说,苏力主要以中国传统社会婚姻制度为例[42]。他的论证大致如下:在传统社会科技落后、医疗水平低下、交通不畅、信息流通不畅、人均寿命短暂的条件下,早婚早育成为了维系人类繁衍和国家人口数量的重要途径,并且可以保护青少年身心健康。而包办婚姻和媒妁之言也并不是封建礼教的罪恶,尽管结果破坏了一些浪漫,比如梁山伯与祝英台,但是我们也就知道这个;如果当真如此不堪,我就无法想象我们今人怎么这么多,从哪儿来的。婚姻也是有个信息费用的。但是在当时,还要考虑同姓不婚的问题,青年人择偶的可能性很小,而且重体力的生产力模式,女性普遍因为生理原因不大可以创造社会资财,这样,男性占据生产资料和社会地位也不是强取豪夺,而是社会经济的选择;由此,父母就会基于他们多年的生活经验选个好人家,至少是同等殷实的人家,保证女儿未来有个好日子——包办婚姻不可避免——而这考虑的也不是这个男孩子本人,而是他的家庭、他家庭的彩礼,这些都传递着拥有财富以及与财富相关联的其他信息的品质(今天的“富二代”现象与之有关),“嫌贫爱富”其实是生存的选择。而“七出三不出”制度,一方面更加证明了男性主导的那个社会是社会经济的结果,另一方面也说明了在社会福利低水平的古代,妇女并没有无端无故地成为流民,这会加剧社会的动荡,而“三不出”对妇女的生存权利提供了保障。

曾经我们批判的几十年的东西,在苏力冷静的视野下,不再异化。制度难道是目的的结果吗?不,是行为的结果。既然这是个稳定的制度,我们就有理由相信这其中包含了人民同样理性地选择,就不是摆出替他人立法的高姿态,其实是蔑视别人,尽管我们拥有比古人更丰富的知识,但绝不等于上帝会豁免我们的错误。我们应该多一份谨慎和细致,少一点宏大话语,多关注些可经验的具体的知识和知识的运用,少一点似乎能包打天下的原则而无所事事,多保持一份对历史和制度的尊重而不是迷信,如果你不是为了到世上走一遭的话。

在“语境论”中,苏力提供了一套程式化,作为提醒或者警醒:第一步,力求善意地重构这一制度或规则所针对的社会常规问题;第二步,重构之后,研究者必须在考查相关的人的自然禀赋、自然环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素,以及这些因素对于旨在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约;第三步,不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”,而未必是历史的真实,因此,在考察其他条件的同时,还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有,可以继续下一步;而如果有,则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立,由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素;第四步,法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题,考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化;第五步,一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化,并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性[43]。

任何事物都具有两面性,世上没有万能理论。语境论针对的是某一稳定的制度予以善意考查和它需要的知识之广博都成了运用它的局限和制约。语境论还似乎总能得出“存在即合理”这样的结论,但苏力只是研究因果关系,并没有考查正当性[44]。尽管“不在其位,不谋其政”,但“破而不立”的解构也不是好的解构,这是令人遗憾的。这是对苏力的苛求?

苏力语言

《什么是你的贡献?》《我和你深深嵌在这个世界之中》《也许需要距离》《也许正在发生》《你看到了什么?》《面对中国的法学》……“窗外,是今年第一场雪。无风的天空中,雪飘洒得如此缠绵悱恻、缱绻动人,昨日的潇潇落叶已被覆盖……”、“它诱惑着我们不断向前,也诱惑我们痴迷于路边的池塘,池塘间的荷叶,荷叶上的露珠以及那露珠中的星光……直到我们一个个作为个体生命的死亡”、“这并不是因为基层社会真的很寂寞。寂寞是寂寞者的自我创造;是与周围他人的文化和经验的隔膜”……这本该出自诗人之手的标题和句子竟然来自一个法学家。

苏力在论及自己读书经历时,逃不过会谈如何从痴迷文学到钻研法律这么一节。苏力热爱文学,尤其是新诗,喜欢李瑛和艾青的诗句,至今在他的法学论文里还不时流露出这份钟情。甚至,他最开始读法律也是不情不愿,据说是因为当过兵因此政治思想觉悟高,文学读不了才被调剂到法律系的[45]。但苏力在法律系还是死不悔改地痴迷文学,据他的室友齐树洁老师回忆,苏力是那时北大的校园诗人。可是历史到底成就了一位法学家,而非诗人。但诗人文笔的流畅和秀丽却成为苏力的辅翼,他的文笔在今天的法学界独树一帜,文采几乎无可匹敌,读之有种“西部大片的刺激”(张卫平语)。

然而,苏力的语言其实并不算是地道的中文表达。西方式的表达方式在苏力的逻辑论证中弥散,举一例:“或者,即使坚持法律同国家权力的联系,我们也仍然可能通过考察复仇来重新理解法律的缘起,不仅仅是刑法的缘起,尽管许多法学家更习惯于将刑法同复仇联系在一起”[46],在短短的一句话中,苏力使用了这么几个引导词:或者、即使、也、仍然、不仅仅、尽管。苏力首先小心翼翼地提出与主流意见即复仇是反法治相左的观点,但仅仅是探路:“或者”,但他也并不认为两个观点是决然对立的,因此,用“即使”;哪怕确实不同,苏力也不认为通过语境中的理解复仇和法律的联系是毫无意义的,否则今天至少私力救济就不具有正当性,所以,苏力仍然在夹缝中努力地提出了“重新理解法律的缘起”的可能性,并大胆地预测这一缘起不仅仅与刑法有关,毕竟如果我们将法律作为普遍规范具有社会控制的功能,那么,应该承认复仇也具有这样的共性。苏力的作品中,这样的论证随处可见,这样表现不那么确信的引导词也不少:“如果………成立,那么……”、“假定……是不错的话,那么……有可能……”、“哪怕……,哪怕……,就算……,也无法……,反之有可能……也许不仅仅是可能……,甚至……”等[47]。就是因为苏力不把自己的解说当成真理,他尽力通过一次次的限定,堵住别人的驳论的可能,让论证更加严密,在这一领域内,他就可以相对自由地往来,另一方面如此限定必然使讨论问题狭隘,但苏力研究的又恰恰是具体细微的知识运用。尽管乍看不那么恢弘,但由小见大。苏力的论证实在充实有力。

这一节不同于其他,重点不是“事”,而是“词”,还有一点,作为苏力另一种制度角色赋予的,我还是要提及。自从苏力出任北京大学法学院院长以来,每年洋洋洒洒地新老生致辞成了学界翘楚的春晚——这与苏力的斐然文采不分家的。特别是本科生欢送会上的,《你我都如流水》(2001年)、《你们不再提问了》(2002年)、《这一个大学生活的尾巴》(2003年)、《走不出的背景》(2004年)、《你得是有出息的孩子》(2005年)、《你柔软地想起了这个校园》(2006年)、《责任高于热爱》(2007年)、《在许多感动之后》(2008年)、《走出校园》(2009年),惹得大小伙子们也哭得稀里哗啦。送别学生时的苏力是那么婆婆妈妈,一点儿也没有曾经的军人风采,他是那么实在得近乎世俗,一点儿也没有法学家的大气,他会劝学生们安分守己(不是贬义,甚至不是中性词)、 问一问父母、别死命拿自己和别人比、要抗造,别小资……好像伫立在门边送别孩子远行的老人,反复叮呤,不图做多大贡献,只盼平平安安。

“我爱你们,没有修饰和限定”。

直白得竟这样浪漫和温情,苏力。

超越法律

《超越法律》是波斯纳的一书名,我认为,这不仅仅是波斯纳和苏力的学术追求,更是现代社会对法学提出的要求——法学作为实践理性,需要的不是超验命题的研究得如何精当,而在于能否作为理论指导立法和司法,为实践提供正当性支撑。现实生活是复杂多变的,意味了我们不可能固守经院哲学式的法学传统而拒绝现实的变化要求我们智识上的转变,我们应该以开放的胸怀吸纳先进的社会科学丰富和拓展法学领域。

苏力在中国是这一方面的开拓者。他以社会学的实证研究方式,吸纳了波斯纳等美国法官/学者的研究进路,在中国法学的土地开辟了一片新的天地。我们看到了一个勇敢和务实的法学人。不可怀疑,苏力在今天学界和社会的煊赫地位。他头顶的光环多多少少将他神化,甚至妖魔化。当然,这种偶像崇拜在今天的中国可能还不是坏事,至少有利于一种本土学派、一种学说的产生,而不是东打一棒子,西敲一棒槌地翻译外国学者的书籍;而且学者崇拜洋溢起来的知识氛围,在我看来永远不应该嫌多。但是,“超人不会飞”(周杰伦一歌名),苏力也不是超人。他手上并没有直通法治的金钥匙,顶多有本入门手册,要当真以为那是指导意见书,那以后肯定会骂苏力在蒙人[48]。读了苏力是很酣畅淋漓,因为他的理论以解构为主,这样的确给我们开启了另一扇崭新的窗,但之后呢?世界更加含混不清。哪怕这就是真的,也不意味着我们就愿意生活在这样的世界,我们也需要一些糊涂,这样我们才能感受幸福。苏力的这份渊博是不是近于无情?因此,我们要真把苏力捧上天,给他一个中国第一,不单单他自己不愿意,甚至会反感(因为这会形成话语霸权,对于学术批评和学术进步不利),而且这也没有实际意义,难道作为苏力的崇拜者连他“法学家仅仅是发现(法治)其中的理论”这话也没明白吗?

我承认自己十分喜欢苏力,也爱屋及乌地很粗略地读了读苏力文章中引用较多的学者的一些论述,他们是:波斯纳、卡多佐、福柯、维特根斯坦。因此,包括自己看待问题的方式、论证的方法,乃至行文的风格——和其他苏力崇拜者类似——都在不自觉地进入了苏力的范式。“只在此山中,云深不知处”,我无法断定这就是好的或不好的。但是,就只想继续好好读书、好好写作,认识今天是需要距离和等待的。我们要看到学术的道路是没有边界的,如果有志于研究的人有苏力之于法学那份责任、勇气与热爱。

不要“忘记什么是你的贡献”这个拷问。我无法想象要是几十年后的学者回顾今天的我们将是主角的学界惊讶地发现“集体缺席”时,我脸上的惭色多么煞白。我只希望学校里少一点“激扬文字”,同学们不要总那么公共知识分子。

超越法律还是一种人生的气魄。并不因为法学院选择了我们(或者我们选择了她),我们就一定会与法律/学相伴终老。但不管是法律还是其他专业/职业,我们得有个共同的对民族的责任。苏力有这样一段“超越法律”的话语:“所谓精英,就是人们感觉良好,他却见微知著,小心翼翼,默默为整个社会未雨绸缪。这就是先天下之忧而忧。仅有理想、知识或爱心还不够,你们必须,也相信你们会坚定、冷静、智慧和执着;还必须有人准备,紧要关头,挺身而出,当仁不让,承担起对这个民族乃至人类的责任,直至为之献身。这就是后天下之乐而乐”[49]。

我们需要这样的精英,我们应该做这样的精英。

 

 

[1]苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第303页。

[2]《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第690~697页。

[3]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第9~13页。

[4]同注3,表1.3,2.1,2.2.

[5]苏力:《送法下乡》之“世纪末日的交待(自序)”,中国政法大学出版社2000年版,强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第298页。

[6]苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》之“制度角色和制度能力”,生活·读书·新知三联书店2006年版。

[7]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》之“中央与地方的分权”,法律出版社2004年版。

[8]苏力:《制度是如何形成的》(增订版)之“为什么‘朝朝暮暮’?”,北京大学出版社2007年版。

[9]苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》之“复仇与法律”,生活·读书·新知三联书店2006年版。

[10]苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第117页。

[11]同前注10,第7页。

[12]福柯在《规训与惩罚》中指出刑罚变迁的社会触媒之一在于财产存在方式由农业社会的不动产为主到工商社会的浮财为主,且不动产也可以转化为浮财(出卖),转引苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第17页。

[13]根据《中华人民共和国2009年国民经济和社会发展统计公报》,截止2009年末,城镇人口约62186万人,占总人口46.6%,农村人口约71288万人,占总人口53.4%。考虑实际居住在城镇的农村户籍的人口,许多人口学家估计城乡人口大致各50%。

[14]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》之“20世纪中国的现代化和法治”中指出现代中国法治五大悖论:变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性与地方性,法律出版社2004年版。

[15]苏力:《批评与自恋》之“我最喜欢的10本书”,法律出版社2004年版。

[16]苏力:《法治及其本土资源》(修订版)之“什么是你的贡献?(自序)”,中国政法大学出版社2004年版。

[17]“依法治国”这个口号是1997年中共十五大提出的党领导人民治理国家的基本方略。

[18]苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第200页。

[19]苏力:《送法下乡》之“世纪末日的交待(自序)”第三节专门反驳了本土化这种误读,中国政法大学出版社2000年版。

[20]苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版,第73页。

[21]比较集化中的:苏力:《法治及其本土资源》之“市场经济需要什么样的法律——关于法律文化的一点思考”,“市场经济对立法的启示”,“市场经济形成中的犯罪违法现象”,中国政法大学出版社2004年修订版,以及比较边缘化的:苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》之“最高法院、公共政策和知识需求”中的附录1.,法律出版社2004年版。

[22]苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第5页。

[23]同注22,第十章第三节“法学院的学生都去哪儿啦?”。

[24]同上注,第十章第六节“学校[学]的那点儿东西我都还给老师了”,苏力对现今中国法学院的概念法学教育的不满还很多,如《制度是如何形成的》之“反思法学的特点”,“法学知识的分类”,“法学教育随想”,《道路通向城市——转型中国的法治》之“法官素质与法学教育”,等。

[25]苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》之“法官遴选制度的考察》,法律出版社2004年版。

[26]苏力:《波斯纳及其他》之“知识在法律中的力量”,法律出版社2004年版。

[27] [美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第243页。

[28]与之类似同样有违直观的,并且更为抽象,也更具有司法启发性的是《“海瑞定理”的经济学解读》,载《中国社会科学》2006年第6期。

[29] 2009年最高人民法院院长王胜俊提出了“能动司法”理念,引起了法学界的思考和讨论。

[30]“在构建人民调解、行政调解、司法调解既充分发挥作用、又互相衔接配合的‘大调解’工作体系……”,四川发挥司法调解主导作用,推进“大调解”,载《人民法院报》2009年7月28日,转引苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。

[31]苏力:《波斯纳及其他》,法律出版社2004年版,第92页。

[32]网上这类资料很多,如http://www.sucai.com/lunwenfile/12789.htm,最后访问日期:2010年5月10日。

[33] Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993, p.228.

[34] [美]罗伯特·埃里克森:《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学2003年版,第354页。

[35]苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》法律出版社2004年版,第238页。

[36]苏力是个例外的“学界傻冒”,不仅学术批评法理学界,还“出国打仗”:批评过刑法学界、经济学界,甚至还批评过史学界;用他自己的话“逮谁批谁”。

[37]苏力:《波斯纳及其他》,法律出版社2004年版,第198~199页。

[38]苏力:《送法下乡》第三编,中国政法大学出版社2000年版。

[39]目前,我读到了的波斯纳的书:《超越法律》,苏力译,中国政法大学2001年版,《正义/司法的经济学》,《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。

[40]以上八篇文章是苏力对波斯纳的八篇书评,组合排列之后竟然发现反映了追求波斯纳经验研究法律的一份勉励。

[41]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》之“语境论”,法律出版社2004年版。

[42]同上注41,

另外,苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》之“制度变迁中的行动者”理论模型相似,生活·读书·新知三联书店2006年版。

[43]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》之“语境论”,法律出版社2004年版,第253~258。

[44]苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第270页。

[45]http://www.law.pku.edu.cn/100/article_view.asp?id=922&menuid=20043264402766&menuname=%D4%BA%C7%EC%D0%C2%CE%C5,最后访问日期:2010年5月12日。

[46]苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第45页。

[47]齐汇:《苏力如是说与如是说苏力——从苏力作品中透视》,载《司法改革评论》(2007年卷)。

[48]苏力常常用这个形象的说法提醒读者不要夸大理论,而轻视行动。

[49]苏力,北京大学法学院本科生毕业致辞《走出校园》(2009年),http://www.ideobook.com/912/suli-valedictory-speech-2009/,最后访问日期:2010年5月27日。

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