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苏力:何为宪制问题?——西方历史与古代中国

[摘要] 有别于通常对Constitution的宪章和宪法理解,本文集中关注宪制,即一国的政治性构成,以及为促使一国得以构成和发生而必须以制度回应的核心政治问题。通过对古希腊雅典和斯巴达、中世纪和近代英格兰、美国以及古代中国的宪制实践和经验进行简要比较分析,本文提出至少一些重要国家的宪制问题是不同的,而古代中国的宪制问题具备自身的特殊性。

我们应当想事而不是想词。

   ——霍姆斯[1]

 我偏爱例外。

   ——辛波斯卡[2]

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   本文试图重构古代中国必须应对的、对于构成古代“中国”至关重要的问题,即本文所说的宪制问题。也许许多法律学人会认为宪制问题不过是今天常说的宪法问题换了个名;其实很是不同,在历史上甚至根本不同。这里就先说一句,今天所说的各国宪法都是本国的制宪大会或类似立法者颁布的,但本文关心的问题则是,这个国家是如何构成的?为什么覆盖这些地区或人群?后来被称为立法者的那个人或机构又是如何成为立法者的?诸如此类。而最重要的是,如果思维足够细致严密,就会发现,本文讨论的这些我称之为宪制问题的,必定是宪法之前的或“前宪法的”政治问题;只有国家已发生,制度已确定,才可能出现今天的宪法学者关注的宪法问题。设想自然状态下,是否会有言论自由或正当程序问题?

提出和讨论古代中国宪制问题会让一些人很难接受,至少很纠结。但问题并不是古代中国到底有没有宪制问题,这其实是一个定义问题,然后就是经验证据多少的问题。对于一些人来说,问题是古代中国不应有因此也就不可能有宪制,这是一个规范问题或价值问题,尽管其实是一个利益问题。因为这就会冒犯他们的信条和利益:宪制或法都是现代特别是西方民主国家的产物,中国,自古以来只有专制。更何况如果接受古代中国有自己的宪制问题,只要这个骆驼鼻子进了帐篷,骆驼就也会进来,这就必然导致至少是有些国家有自己的宪制问题,因此就要求有不同的宪制措施应对。普世宪制就动摇了。而为了坚守这最后的防线,必须从一开始就坚守,即拒绝古代中国宪制问题这样一个看似人畜无害的小白兔问题。

本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证,为什么,对于至少有些文明国家,其必须应对的宪制问题是不同的。但理论和逻辑分析和论证说服力是不够的;第二到第四部分会分别以古希腊(雅典和斯巴达)、中世纪到近代英国,以及美国的宪制实践为例,试图表明至少当年它们各自的宪制所回应的都是本国的因此是特定的,而不是普世的宪制问题。

选择这些国家的宪制,首先因为这些国家有一定代表性(着重号意味着还有其他国家的宪制也有代表性,只是不能面面俱到)。作此选择的另一个原因则是,在难免的西方法制史常识重复之外,我还希望有些许分析,能使读者看见一些仅因其一目了然而很容易不为人所见的、或已被忽视或误解的东西。

而第五部分,转向分析和讨论古代中国的特殊的宪制问题,即古代中国的政治构成相对于其他古今各种类型国家的特殊性。古代中国的宪制是为并且在回应这些特殊的制度需求的历史中形成和展开的。

一、宪法问题与宪制问题

中文“宪法”一词第一指涉名为《宪法》的那个文件;第二,由于过去20多年来美国法学教育和美国司法传统的影响,如今在中国,至少在法学界和法律界,又指英文中的“宪法性法律”,这在美国写作“constitutional law”,而英国则写作“law of the constitution”。为以示区分,在本文中,除非已约定俗成的,称前者为“宪章”,称后者为“宪法”。

尽管今天中文常常这般翻译,但英文constitution(或德文Konstitution,法文Constitution,西班牙文constituci6n)并不全等于宪法文件,即“宪章”。Constitution的原初或根本指涉是一国的“构成”,那是多种政治、经济、军事、宗教、文化甚至种族等力量在历史实践中构成和形成的,是完全独立于文字也无需文字表达的“实”或“事”。即便后来试图用文字“名”或“词”来表现和界定,也注定表达不全。我们如何能用文字语言全面完整的再现所谓的宪法习惯或惯例?而这才是constitution的最基本的含义,可以并且也早有人称其为“宪制”或“政制”,[3]而本文用“宪制”。而宪章和宪法,即所谓宪法文本以及宪法司法,或是对宪制的确认或描绘或愿景,或是宪制确立后司法部门的实践,也算是一国宪制实践的一部分,但很少是甚至从来也不是其中最重要或主要的部分,因为即便在世界各国中,美国联邦的司法是最为强悍的,却也因为“既没钱也没剑”一直是美国联邦中“最不危险的部门”。[4]

第二个必须界定的是宪制问题中“问题”这个词。所谓宪制问题,是指一国以基本政治法律制度,应对的本国的重大、长期和根本的问题,如国家的统一、人民的团结和国内各民族的团结等;都只有通过长期这政治法律实践,并配合相关的经济文化发展,才能予以化解、缓和或解决的麻烦。用英文来说就是problems,麻烦、棘手的问题。很容易与之混淆但必须严格区分的是另外两种“宪法问题”。一是宪法中偏学理的问题,英文写作questions of consti-tutional law,准确但冗繁的中文表达可以是宪法性法律的法理问题,可简称为“宪法学问题”。另一是发生在司法中的宪法争议或政制,issues of constitutional law,通常只能由法官在司法裁决中确定,可以简称为“宪法争议”。

经过这番简单梳理,可以看出,宪制问题与宪法学问题或宪法争议断然不同。前者是整个宪制必须应对的有关整个国家政治构成的问题,有关“事”和“实”,不但有关普通人,更是法律人或政治家关心的问题;而后者只有关“词”或“名”,主要只是法学、政治学人和一些法律职业人关心。这不是贬低词和名,确实有“名不正则言不顺,言不顺则事不成”[5]的问题,但说到底,名、词的重要还是为了事成。也因此,尽管法律人喜欢也常常在“词”上矫情,但正如霍姆斯提醒的,法律人首先想的应当是“事”,而不是“词”。

本文关注的宪制问题,因此一定有关一国的政治构成,有关一国的长期政法制度实践而不仅仅是法律实践,直接有关该共同体的发生和持续。而本文的核心论题则是:至少各主要大国或文明国家(civilization)都有本国的、因此是不同的宪制问题。

因为,迄今为止的所有国家都是高度具体的,都嵌在特定的时空。无论是雅典或斯巴达,英格兰或法兰西,中国或美国。这些国家的内外部约束条件都很不相同,无论是人口数量、自然地理、疆域大小、生产力水平和生产方式,还是宗教文化传统。即便都称为国家(state),甚至因此可以假定其分享某种“本质”定义,但这几乎没有意义,因为直到今天,也一直没有一个众口称是的关于国家的定义。[6]而看看真实的国家,其形态的差别非常大。从古希腊的城邦、罗马城邦和共和国、中世纪的各种封建国家、到近现代的民族国家,历史上还曾出现的其他种种国家形态(联邦、邦联、帝国、宗主国、殖民地等),甚至同是帝国,也还有大英帝国“因地制宜”模式和法兰西帝国的“标准统一”模式,而且在东西方国家间,在所谓东方的远东、中东和近东各国之间,也有显著的历史差别。即便是中国,先秦与秦汉之后的国家形态就有显著改变,秦汉之后的2000多年里,作为政治共同体的中国,无论疆域、人民和政府组织,也一直有所变化。如果只因为我们已经都将之归在国家(state )的名下,就不关心这些国家各自曾必须面对和回应的根本问题,不关心各自当时可能利用的自然、人力、制度和文化资源,就注定只是在概念和文本层面琢磨甚至矫情宪法,而不是真正理解和研究各国的宪制问题以及因这些问题而发生的宪制实践和效果。

宪制研究当然要研究一国的或比较研究各国的宪章和宪法判决,还必须包括立法机关的和行政机关的无论何种名目但影响本国宪制问题的决定,但无论如何,最重要的是一定要避免混淆甚至颠倒名和实。在现代,特别要避免有意无意地、自觉不自觉地以对宪章或宪法话语的关注而自我遮蔽甚或放弃对本国宪制问题及其特殊性的关注。

而要理解一国的,尤其是有久远和广泛影响的文明国家(civilization)的宪制,研究者就一定要在进入该国的社会历史,甚至不能仅限于政治和宪制史,而是要努力感知、理解并重构该国历史进程中绕不开的问题,该国的基本制度累积指向的该国的基本问题;必须有想象力来重构这个国家通过其主权者、立法者或思想家对这些问题的感知、理解、想象、预断和愿景,要了解该国在采纳某种宪制措施时实际拥有和可能获得并有效支配的各种资源和手段。

而只有重构并浸入了这样的“宪制问题”,才会有一种方向感和整体感,才可能理解和评断该国宪制的诸多细节。哪些当初即便一致接受的宪法制度也不过是流行的偏好甚至宪制装饰,甚至是“宪法性愚蠢”?[7]哪些—即便一度失败了,如秦朝的郡县制—才真是具有穿越时空之力量的该国宪制,而不只是该国统治者或主权者的意志或判断。不是他们强加于国家和社会的规范,而是有深厚理性和社会历史根据的并有足够社会共识支持的主权者的判断,体现了社会中占主导地位群体的情感、愿望和想象,即便这些情感、愿望和想象对于那些非主导地位的群体有点,甚至相当,邪恶。经此才可能理解,宪制并非充满道德意味的自然法,也并非朝着某个道德终极目标的坚定和持续迈进,而很可能是,甚至更可能是,一国和平治理的“必要之法”(law of necessity)。[8]而要支持和验证上面的断言,我们则必须走向历史。

二、古希腊:最佳宪制问题?

西方的宪制传统和宪制研究传统均始于古希腊。在从公元前8世纪至公元前146年的六个多世纪间,在欧洲南部,地中海东北部,包括了巴尔干半岛南部、小亚细亚半岛西岸和爱琴海许多小岛上出现了众多城邦,最多时据说有上千个,这些城邦先后形成了,然后又因种种内外综合因素的影响,演变出各种宪制或政体结构。[9]有君主制,最终统治权在国王手中有贵族或少数人统治的,典型如斯巴达;也有城邦,典型如雅典,虽历经种种波折,却较长时间实践了民主制。但众多城邦都会因城邦内各种政治力量的消长,随着城邦间的冲突,乃至希腊与其他文明间的冲突,随着其他重要政治经济文化变量的改变而改变。

宪制的实践也引发了最早的宪制研究。包括更为思辨和理念的,如柏拉图的传统;也有更经验性的考察和研究,如亚里士多德的传统。后者曾同自己的学生以考察记录为基础编纂和比较研究了古希腊的150多个城邦的政制或宪制,包括1891年才重新发现并流传至今的《雅典政制》。因此,可以有两种方式切入古希腊的宪制。一是阅读这一时期的代表性学术著作,最主要是柏拉图以及亚里士多德的著作;从中看到的是—经由后世学者的概括—古希腊人对城邦宪制的关心是理想的宪制或政体问题。柏拉图先后在《理想国》和《政治家篇》中,亚里士多德则在其最重要的宪制著作《政治学》中,讨论了城邦宪制的分类和理想宪制或政体。柏拉图在《政治家篇》中借埃利亚陌生人之口,亚里士多德则在《政治学》中自己出面,以统治者人数为标准,提出了一直为后代人沿用的宪制分类:一人统治,少数人统治和多数人统治;而每一类又有好坏两种,君主制对僭主制,贵族制对寡头制,平民制(或共和制)对民主制;并且两人各自提出了自己判断政体好坏的标准,柏拉图关心的是统治者是否具备了统治者的知识和技艺;[10]而亚里士多德的标准则是:统治者是为了城邦的共同利益还是只顾统治者自身的利益。[11]

但有很多理由,令我不关心这些思想家的概括,而是直接考察古希腊一些典型城邦的宪制架构。各城邦的宪制都只是为回应本城邦面临的问题而采取的制度措施,并且路径依赖,层层累积起来的。很少有城邦的统治者,即便他本人就是杰出的政治家或立法者,会如同柏拉图或亚里士多德那样对城邦有系统研究,然后再决策。即便统治者有此愿望,通常也缺乏这样的能力,更无可能系统获得众多城邦宪制的信息,特别是在城邦宪制的创制时期。可以推论,各城邦统治者和立法者对本国宪制都会有想象和愿景,但最现实的是必须回应当下城邦的问题,而不是漫无边际地追求什么“理想国”。如果说今天还可以想象在某次制宪会议上制定并通过一个理想的宪章—看似“一蹴而就”,那么在古希腊城邦,可以想象的宪制一定是回应本城邦重大问题的务实措施和制度。

鉴于许多教科书对斯巴达和雅典城邦的宪制及其历史变迁都有颇为细致的介绍,[12]我只是在下面的夹叙夹议中,试图凸显这两个城邦的宪制针对的本城邦的具体但根本的问题。

斯巴达城邦的宪制经历了从君主制到贵族制的变迁,但真正为后代包括柏拉图和亚里士多德关注和激赏的是公元7世纪前期莱库古(Lycurgus,又译为吕库古)的立法后形成的贵族制。但这一伟大的制宪,据普鲁塔克和其他历史记录,是莱库古以近乎政变的方式完成的。莱库古本来因兄长去世继任了王位,但他主动将王位让给了兄长的遗腹子,自己出国远游。但他的侄儿无法有效治理,斯巴达出现了政治混乱和动荡。城邦的贵族和普通民众对莱库古很是尊敬,希望莱库古回国来解决政治问题。莱库古回到斯巴达后,命令自己的30名同伙手持武器于拂晓前进入市场,震慑了反对派,实际控制了对城邦政治。在获得莱库古的人身安全保证后,国王表示支持莱库古变法,从而启动并完成了斯巴达最重要的宪制变革。

这一变法的关键是将城邦权力在国王、贵族和人民之间的重新分配。具体制度安排大致有:第一,双王制,即推选两位权力相等的国王,平时共同主持国家祭祀和处理涉及家族法的案件,战时一人在家主政、一人领兵外出作战;第二,创建权力中枢的元老院,由两位国王加28位年过六十岁的长老总共30人组成,长老任职终身,若有缺额,则从年逾六十岁的贵族中补选;以及第三,建立了公民大会,由年满三十岁的斯巴达公民组成,表决通过或否决提案。斯巴达的宪制在柏拉图和亚里士多德的宪制分类中都属于少数人统治城邦的贵族制,只因为莱库古立法规定“如果人民意欲采纳的议案不公,元老和国王则有权休会”,这意味着任何时候,元老院对公民大会的任何决议都有最后的决定权。[13]但我会在后面谈论,其实在古希腊务实的政治家和思想家看来,民主制、君主制,还是贵族制并不重要,重要的是—如果莱库古创设的宪制所达到的—有效平衡了国王、贵族和平民之间的权力,兼顾了全城邦的利益。事实上,斯巴达长期保持了政治稳定,因此柏拉图和亚里士多德等后代的思想家均视其为古希腊城邦宪制的典范之一。[14]

问题是,除了长期稳定这个后果主义的标准,并且在我看来最重要甚至是唯一的标准外,我试图用事后诸葛亮的眼光从理论层面说明一下,斯巴达的宪制究竟好在何处?首先,贵族制的宪制安排、双王制、30人的长老会,这些都不是莱库古的个人偏好,而是莱库古基于对本城邦各方面情况的综合判断做出的有针对性的制度安排。换言之,更可能是在当时条件下,只能如此安排,斯巴达的政治治理才能良好运转起来。例如,之所以双王制,理由并不是抽象的正当化理由,不是诸如“有效平衡战时的内政外交之需要”或“可以相互制约防止滥权”这类基于抽象政治或宪法理论很容易给出理由,而最简单、直接且根本的理由是:当时斯巴达由两大家族的四个或五个村庄构成,两个王,两大家族各推选一位,方可能消除相互的猜忌,才可能建立起起码的信任,才可能在这种国家的社会构成条件下采用一王制必定会引发的两大家族间你死我活的权力争夺,而这种争夺将注定斯巴达不可能作为一个单一城邦存在,即便有外敌入侵,斯巴达也很难作为一个团结统一的城邦同其他城邦有效竞争或有效抵抗其他力量的入侵。

还需注意的是,尽管斯巴达的宪制被分类为贵族制,但细心的人会发现,它其实是长老制。这个区别是重要的,因为这表明一个人仅仅是贵族并不能进入统治核心,而必须是年过六十岁的贵族方可能进入元老院。问题是年龄在宪制中有意义吗?有,从来都有,且各国都有,因为与年长有比较紧密的相关关系的是经验和政治需要的其他品格,慎重、稳妥、冷静甚至保守。因此,这一规定表明的是,斯巴达的政治决策机构真正看重的是政治经验和实践理性的,而不是身份、地位或家庭财富,也不是数学、哲学等行当更倚重的纯粹理性。这实际上令斯巴达的贵族制部分地并很有理由和必要地转化成了一种注重实践理性的精英制。

也许还必须关注长老的终身任职。终身任职的最大好处在于,这迫使长老必须对自己决策负责,这意味着除非死亡否则他们无法以届满卸任的方式“卸责”,即使少数元老因年事已高(另一种“卸任”)想不负责任,但那些将继续并长期任职长老也不会让他们在“卸任”之前不负责任的决策。因此,即便都是贵族,其中也相互形成了制约,尤其应当注意的是,长老不多,不仅每个人都责任足够重大,而且也容易相互监督,而我们很快就会看到,在雅典类似的执政机构议事会就弊端重重。六十岁才能进入元老院的另一好处是由于贵族无法年纪轻轻就进入元老院并终身任职,这就使即便终身任职,元老院的政治构成也会因为成员老去而发生变化,这就可以有效避免政治决策机构的僵化和垄断。因此这一规定的另一功能就是保证和促进政治高层的流动性,并保持了足够的政治稳定和政策连续性。[15]

雅典宪制也经历了漫长演变,很难简单概括。但我必须简单概括,并力求解说那些明显有现实针对性的宪制安排。雅典城邦是从部落联合体中逐渐演化出来的,早期是4个部落,后来改组为10个部落。而与斯巴达相似,氏族部落社会的结构还是直接影响了雅典民主制的制度安排。

雅典的城邦大事由议事会决定,这是最高权力机关公民大会的常设机构,早期的议事会由400人组成,每个部落出100人;后来议事会成员增加到500人,每个部落从年满三十岁的男性公民中抽签产生50人,每人任期一年,每人一生担任议员不得超过两次。来自各部落的议事会成员混合编成十个组轮流执政,每组50人执政一个月(雅典历法每年十个月,每月36天),负责召集公民大会等事务,其中的36个成员可以轮流实际执政一天。一切年满二十岁的男性公民,不管贫穷还是富有,都有权参加公民大会,有发言权和表决权。公民大会的法定人数是6000公民,这个数字大约是雅典公民(成年男性)的10%-15%,是雅典鼎盛期全部人口(约30万人)的2%陪审法庭由十个部落从三十岁以上的男性公民中抽签选出并组成,每部落600人,共6000人(另一说法是各选500人,总数5000人)。

早期雅典有1名执政官,后来增加到3名,再后来为9名,执政官由公民会议抽签产生,轮流执政处理日常事务,但每年一换。大约公元前6世纪末雅典首席执政官克利斯提尼改革,创设了十将军委员会,每个部落推举1人经公民大会举手通过,享有参加五百人会议的特权,还可以连选连任,这就令他们实际取代了一年以后的执政官成为雅典的最高行政官员。平时十将军权力平等,轮流执掌军事指挥权和国家军政大权等,甚至掌管国家外交事务及部分财政事务。

由于现代以来的民主制在政治意识形态上的地位,雅典的民主制受到了很多赞扬。但只要稍微留心一下就会发现,这个人类最早的民主宪制,与今天欧美的民主制,除了分享民主这个“名”之外,无论在理论渊源还是在价值追求上都几乎无关。雅典民主制并不基于平等或普遍人权的理念,而是以奴隶制为基础,并因此才可能。但真正促成和塑造这个民主宪制的,无论是早期的400人还是之后的500人议事会,无论是十将军委员会,还是陪审团成员,却是背后那隐隐约约可以察觉的氏族部落社会。雅典的民主制不因为民主是理想,要让所有公民都可以自由表达自己的政治意愿,而是为了有效和正确决策和治理,除了要缓和山地农民、海岸富人和城邦贵族之间的矛盾外,还与斯巴达一样,为避免权力集中而引发各个部落猜忌和纷争,而这一点在雅典从氏族社会转变为城邦时非常重要。因此,在当时的雅典,至少在梭伦、克里斯提尼和伯利克里这些政治家和制宪者看来,民主制只是雅典最务实可行的宪制,而未必是他们最希望采纳的宪制。

虽然是猜测,但是有实在根据并且是有理由的猜测。这就是,从所有重要机构的人员组成的数字中,我感受到的不是这些政治家或立法者对雅典公民的信任,而是看到了雅典公民相互之间有深刻的不信任,雅典宪制的任务就是必须全力平衡各部落对城邦政治决策的影响,还必须让让各部落都能看到这种平衡,政治上放心。因此,雅典民主宪制安排的主旨是保证雅典城邦不至于因各部落和公民间的相互不信任和猜忌而崩溃。这与前面说的斯巴达的宪制安排在原则上是一致的,与中国北魏,一个在由各个部落形成的部落联盟基础上形成的王朝,为防止某一部落对朝廷政治影响过大,确保各个部落对北魏朝廷政治决策的平衡,而采取了“子贵母死”制度,[16]仅就制度功能而言,也是完全一致的。

细心人甚至可以察觉雅典的宪制安排是一种不得已,由于公民相互间缺乏足够的政治信任,城邦因此只能以绝对平均主义甚至随机的抽签方式和每人执政一天来解决参政问题。不仅今天的学者,我想即便当时雅典的公民也一定都知道这种宪制安排不合理、不理性,不可能有好结果。但问题是为什么这么做?让我们把这个抽象的制度重新语境化:雅典是古希腊最大城邦,居民三十万人,公民四万人,在当时的经济社会条件下,要民主治理这么大的一个城邦,麻烦就很大了。居民一多,就会众口难调,相互间缺乏足够的利益认同;居民一多,居民就会发现周围陌生人多了,而陌生人之间一定会缺乏信任感,不容易发生共同的归宿感或共同体感。因此这就可以解说为什么立法者一次次改革,努力让更多公民参与政治决策来增强公民对政治的信任,培养共同体感,不光是要求他们参加公民大会,而且让尽可能多的公民成为议事会成员。

这种追求没错,但客观分析其后果,并不可能改善雅典的政治。首先是,一旦参政人太多,参政者手中的权力实际稀释了,这就会令他们趋于不负责任,各种各样的“搭便车”就会出现并日益普遍,结果一定是没有多少公民真愿意并主动参加公民大会。而支持这一猜测的有:第一,公民大会的法定人数是6000人—全城邦公民的15%左右;第二,城邦以金钱财富补贴公民参加公民大会或参加陪审;第三,以抽签方式选出参与执政的公民—抽签表明这是义务而不是权利;以及第四,城邦补贴公民参加体育盛会或观看文艺表演—试图用更多的公民社交活动来培养公民对城邦的认同和相互认同。

无疑,民主制令更多公民参与了雅典城邦的政治,但问题是,“无恒产者无恒心”,这么多人决策,每个人一生治邦一天,会有谁把这当回事呢,遇到问题了,只要熬过这一天,就可以交差了。苏格拉底之死就是庞大的陪审团不负责任的有力例证之一。而在这样的政治之下,就一定要求,在公民大会和议事会之外,必须设立可以连选连任的十将军,由他们负责并执掌必须及时处理的有关城邦“军事、外交和国库大权”,并保持政治治理的连续性。因此可以说,雅典为了维系古希腊最大的城邦这个共同体,试图以此为基础上培养公民的共同体感,只能以牺牲政治治理为代价。而亚里士多德在《政治学》中关于城邦的最佳人口数量(公民数最多不超过万人)和土地面积大小(目力可及的范围)的讨论分析,[17]可以支持我的这一判断。后代许多思想家关于民主制适用条件的分析也表明,至少在其鼎盛期,直接民主制已无法令雅典获得民主制的好处了。[18]

还必须看到,尽管在分类上斯巴达是贵族制,雅典是民主制,但上面的叙述也表明,这两个城邦的宪制架构有许多相似之处。雅典的十将军,尽管由公民大会选举产生,却有人多次连选连任,这其实是贵族制的因素。而斯巴达城邦中,同样有民主制因素的公民大会,即便它不是最后决策并承担政治责任的机构。而莱库古在斯巴达,梭伦、克里斯提尼和伯里克利等人在雅典推进的变法或宪制变革,又有很强的君主制因素,至少是政治强人的因素。他们都属于韦伯笔下的魅力型政治家。因此,柏拉图和亚里士多德的判断是对的,古希腊城邦的最重要宪制问题,并不是一人、少数人还是多数人治理的问题,而是如何在从氏族社会的多个部落中演化出来的城邦这样的政治共同体中形成一种超越部落的共同体感,让每个公民以城邦为家,这就要求城邦的统治者,如同亚里士多德所言,无论其人数多少,都要以全城邦的利益为重,兼顾城邦全体的利益,而且要让城邦的公民都看到、理解和相信统治者是为了全城邦的利益。而在城邦宪制的设计和执行上,就如柏拉图所言,这考验统治者或宪制创制者的政治智慧和治理技艺。

而理解了这一点,我们还可以理解这两个城邦的宪制创造者采取的一些经济、货币、财政和文化政策措施实际上具有宪制意义,即促进城邦政治构成的意义。雅典人口众多,贸易经商必然带来城邦内部的贫富分化,阶级矛盾尖锐,要缓和矛盾自然要求政治利益的平衡,因此会让更多公民参与政治。这就可以解说为什么雅典宪制集中关注的是促进、便利甚至强求公民的政治参与。而在斯巴达的立法中,莱库古也注意到维护城邦共同体的问题,但他不是强化政治参与,而是通过众多的经济、社会和文化措施来防止社会分化,避免贫富差别加大。为消除人民内部的贫富差距,他重新分配了土地;为防止特别是对外贸易带来迅速的贫富分化,莱库古甚至取消了金银货币(“国际”贸易货币),而只允许本国流通的铁币,这是非常有想象力尽管是非常封闭和保守的货币和经济措施;他还采取了涉及社会生活方方面面的措施来强化人们的社区团结和认同,包括婚姻、家庭、食堂、教育、音乐和体育等。而斯巴达能长期坚持贵族制,一个重要的前提就是社会分化不大,城邦有足够的凝聚力,其公民也才可能对城邦保持了足够的认同和信任。

必须强调,如果从政治国家(state)的构成来看,古希腊城邦其实是万幸的。古希腊多山的半岛和群岛,迫使古希腊人几乎从一开始就只能聚居在面积不大的沿海平原地区,必须通过商业贸易互通有无,因此在这一地区出现了数量很多但规模都不很大的“城市”(polis),一种成型的经济和文化共同体,而在此基础上构成政治共同体—城邦,几乎是顺理成章,浑然天成。在这样的一个自然地理环境中,我们就能理解亚里士多德当年为什么会断言,人生来是城邦的动物,也因此生来就是政治的动物。[19]但这种断言只是古希腊的经验,是古希腊的地理、社会和政治条件挤压和塑造出来的仅仅属于古希腊的“地方性知识”。对于生活在东亚大陆农耕小型社区的中国人看来,亚里士多德的这个断言是不可理解的,在中国,至今至少绝大多数人们都认为人是完全可以不参与政治的,政治就是少数喜欢政治的人的事。亚里士多德的断言出现在古希腊,其实就因为在古希腊从“城市”(city)这样的经济文化共同体到“城邦”(city-state)这样的政治共同体之间几乎没有多少区别,无论在政治想象上,还是在政治构成上。然而,我们很快就会看到,古希腊的宪制问题并不必然是其他国家的宪制问题。17世纪中期,面对英国内战的惨痛现实,另一位伟大的思想家霍布斯就认为:亚里士多德有关城邦政治、宪制和公民的分析和论述,完全荒谬,自相矛盾和无知。[20]

三、英国宪制—主权国家的发生

尽管在中世纪,亚里士多德几乎等于真理,但在欧洲只有意大利的某些城市还有类似希腊的城邦,更普遍的国家形式都是各种等级的封建国。英格兰是孤立于欧洲大陆之外的大国,这就令其宪制问题与古希腊城邦的宪制问题显著不同。这个不同还不只是,至少在古代条件下,大国适合君主制;因为在英格兰这个远比雅典疆域广大、人口众多的岛国上出现的是封建君主制,而不是城邦君主制。这个制度源自11世纪威廉征服英国后分封土地,授贵族以爵位,建立封建制,在封建制下,国王虽然是国家的头,其实只是最大的贵族。从中世纪到近代的英格兰,英国的政治构成和宪制,一直在回应本国重大政治社会问题的过程变化和累积,也没有一个始终如一的英国宪制。如今归结为英国宪章的是一系列针对不同具体历史事件而分别制定的文件,被后人认为是宪制性文件,如1215年《大宪章》、[21]1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》以及1701年的《王位继承法》等。

在这里我只打算简单分析其中两个文件:1215年的《大宪章》和1701年的《王位继承法》对于英国的宪制意义。如此选择是因为如今很多学者用这两个文件来印证和支持今天占了主导地位的宪法理论和实践,《大宪章》因此成了限制国家或政府权力保护公民权利的历史先声,而《王位继承法》令人猜测本应为《法官职位法》—鉴于在很多学者的著述中似乎与王位没什么关系而只是与法官的终身任职有关。[22]这些解说其实并不算错,但以偏概全,因此才湮灭了这两个文件对于当年英国至关重要的宪制意义。

1215年《大宪章》的制定,起因是众多贵族对国王理查(1159-1199年)和约翰(1199-1216年)长期以来超越王权之常规的所作所为不满和愤怒,因此试图以此来限制王权;特别是其中所谓的“无耻条款”(第61条)规定:由25名贵族组成的委员会有权随时召开会议并否决国王的命令,甚至可以动用武力,占据国王的城堡和财产。这何止是限制,简直就是胁迫。这不是需要思考的问题,这是一目了然的。

真正值得思考的是,为什么贵族们不废除王权,或退一步,另立国王甚或贵族中的某人取而代之,而他们当年是完全有能力这么做的。没有做并不能用贵族们保守或愚忠来解释,也不能用英国人热爱传统或国王来解释。四百年后,英国人就处死了国王查理一世。无利不起早,我只能假定这些英国贵族都是理性的,在此问题上有过精细的权衡。我认为,贵族们清楚地知道“乱莫大于无天子”的道理;不仅如此,即便另立他人,无论是从王室中另选或是由他们当中的某人取而代之,都会有种种不确定性,不仅涉及贵族之间的利益调整,而且可能引发贵族之间的利益竞争,因此结果还很有可能是天下大乱。两害相权取其轻,贵族们为了自己的利益,间接地也成全了英国普通人的利益,着意做了一个最佳的选择,尽管看起来好像是着意做了一个保守的选择。

其实有太多的历史证据都支持我的这种解释。当年的教皇英诺森三世就反对大宪章,认为这破坏了国王的尊严。事实上,1215年的《大宪章》仅生效了大约9周,约翰国王就去世了,9岁的亨利三世继位后,以亨利三世名义统治的辅政大臣咨议会(the council)随即修改,并在获得教皇认可后,重新发布了有利于王权的1216年版《大宪章》,其中最重要的就是删去了第61条等众多条款。此后亨利三世还发布了1217年版,他亲政后又亲自发布了1225版《大宪章》,条款已经从63条减少到仅剩37条。[23]而贵族们并未因为国王单方面撕毁或改变大宪章而—未见记载—有任何动作。这都趋于表明他们理解王权对于保证英格兰和平的意义。

英格兰的后代史也一再表明英国政治家、思想家都高度理解王权对于英国的宪制意义。尽管英国内战时期,1649年处死了查理一世,废除了上院和王权,宣布成为共和国;但1658年克伦威尔去世后王权复辟,1660年查理回到伦敦登位。即便1688年光荣革命废黜了笃信天主教且倒行逆施的詹姆斯二世,英国政治家们还是舍不得王权,还是千里迢迢到欧洲大陆迎接了詹姆斯二世的女儿和女婿到英国接任女王和国王,确立了君主立宪制。在英国内战时期撰写并出版的《利维坦》更是从政治学理论上系统阐述了为什么,当没有一个人格化的主权者之际,人类的生活就会陷入悲惨的境地。

也因此有太多学者,例如恩格斯,曾指出,在中世纪的混乱中,“王权是进步的因素”,代表了秩序,也代表着正在形成的民族国家(nation)。[24]事实上,也正是有了持续稳定的王权这一制度,中世纪的英国才有可能逐步演化并构成(constitute)一个独立主权民族国家。因此1215年《大宪章》对于英格兰的最核心、最基本的宪制意义,是通过限制王权而向英国人昭示的王权之“神圣”,它通过贵族这些当时社会的政治精英表达了一个社会共识:即便某个国王恶行种种,也必须投鼠忌器,在限制和规范王权之际,必须维护在任国王王权的唯一性和合法性。

略过其他英国宪制文件,转向分析1701年的《王位继承法》这份如今已很少提及的宪制文件,并且我仅仅关注其中更少为今天宪法学者分析的有关王位继承者及其配偶的宗教信仰的条款。该法的核心是对王位继承人的宗教信仰作出限制:英国王位继承人及其配偶不得是天主教徒。如果从今天各国宪法强调个人宗教信仰自由或政教分离,或是从反对基于宗教的歧视的等原则来看,对国王甚至其配偶的宗教信仰施加此类限制,不但显然政治不正确,在直观上也令人不可理解,很容易令人感到英国议会(包括下院和上院)的暴虐。

英国的历史才能告诉人们,特别是告诉中国人,这份文件尤其是这一条款的宪制意义。前文就曾提到一点,很容易为人们忽视的一点,《大宪章》的几个版本曾先后受到教皇的谴责或认可。这一点在欧洲历史上很重要,因为在整个中世纪,包括英格兰在内等封建国家都在不同程度上受制于罗马教廷,国王的合法性必须获得罗马教皇的认可。但等到17世纪时,民族国家开始在欧洲形成之际,一个必须解决的宪制问题就是布丹和霍布斯一再强调的主权至高无上。如果从今天反观英国成为英国的历史过程,会发现英国宪制的核心问题不是如古希腊那样以城市共同体为基础构成一个城邦国家,而是要在英伦三岛上,以诸多区域性小型政治经济社会共同体为基础最终组构(constitute)一个以英王为主权者,政治合法性上不再受控于罗马教廷的民族国家。英国宪制的其他方面,包括王权与贵族、平民以及再后来与商业阶层的先后分权,议会至上以及君主立宪制的确立,包括英国人(公民)的权利等重要变革都必须以主权为前提。而该法的宪制意义就是要从制度上让王权彻底摆脱中世纪以来一直以某种方式凌驾于欧洲各封建君主国之上的罗马教廷和天主教的力量。

这个过程之前就已开始。在1529年到1536年间,亨利八世通过一系列议会法案推行宗教改革,把教会的巨额土地财产收归王室,英格兰国王有全权制定教规和任命主教,掌握了教会的最高司法权,因此,英国脱离了罗马天主教会并建立了由英国国家控制的、以英王为最高统治者的英国国教会。本来英国国王代表国家主权至高无上的问题已经解决,但由于国内天主教和新教的分离和激烈冲突,给英国宪制造成了巨大麻烦。如果不能在宪制层面彻底解决这个问题,英国就很难凝聚成一个政治、文化共同体,宗教冲突就很可能撕裂这个正在形成的民族国家。

这个宪制麻烦还不是在民间,而是直接围绕着王权。亨利八世死后,信仰天主教的玛丽一世继位,她立刻对清教徒残酷迫害和反攻倒算,其在位五年,有数百名清教徒在火刑柱上被烧死,无数清教徒被迫流亡海外。之后的伊丽莎白女王统治三十余年坚持了不偏不倚的宗教政策,却还是无法化解国内天主教徒和新教徒之间的尖锐对立。一些激进的天主教徒甚至想通过谋杀非天主教信徒的伊丽莎白女王来促使天主教在英国复兴。更大的麻烦是在伊丽莎白之后,詹姆士一世及其子查理一世继位,而詹姆士一世的妻子信仰天主教。在妻子和母亲的影响下,两位国王继续迫害清教徒和新教徒,任命天主教徒出任大臣,甚至任命了同情天主教的劳德担任全英国新教的主教长,而劳德想用罗马天主教会的仪式来改造英国新教的宗教仪式。紧跟着天主教徒詹姆士二世继位,不但迫害清教徒,甚至要求全体英国人皈依天主教,并且以宣布议会休会来消灭议会的反对声音。这些倒行逆施终于引发了“光荣革命”,詹姆斯二世逃到了法国,议会依据了1689年的《权利法案》,选择了詹姆斯二世的侄儿及女婿威廉(威廉三世)和女儿及侄媳妇玛丽(玛丽二世)为继位人,共同执政。

但这两位本身都没有后代可依据1689年的《权利法案》继承王位,更重要的是,有权因此可能继位的斯图加特家族的几乎所有其他成员都是天主教徒。这意味着在威廉三世和玛丽二世之后,英国会再次出现天主教徒国王,国家很可能再次陷入宗教冲突和动荡从而令光荣革命前功尽弃。面对这一严峻后果,英国议会只能朝着他们想要的正义裸奔而去,1701年制定了《王位继承法》,以相应条款确保任何王位继承人及其配偶必须是英国新教徒。

只要理解了英国人在一个半世纪里惨痛的宗教教训,就可以看出这一规定对于现代英国的构成性意义。它不只是确保了英国国教的地位,从此不必担心英王受控于罗马教廷。[25]它最重要的功能是保证英国国内的稳定、民族的政治共同体形成,它令天主教宗教势力之前使用的,通过谋杀可能的继承人这种程序操纵,来影响王位继承的种种阴谋,变得毫无意义。宗教因此也就无法通过国王来影响英国政治和宗教的格局,这也还排除了国王利用宗教势力对抗议会的可能了。因此,这以规则对于确立议会至上体制,对于民主制的发展,都有重要意义,而议会制定《王位继承法》,从政治层面确定王位继承人的程序和顺序,这也还体现了议会至上,体现了议会对王权和宗教势力的制约。

反观历史还发现,作为副产品,《王位继承法》的另一宪制意义在于促成了大英王国的形成。历史上,英格兰与苏格兰自1603年起就一直为同一位君主统治,但两国在政治上却一直分离。1701年英国国会单方面制定了《王位继承法》后,苏格兰很不愿意,因为被废除的英王出自苏格兰的斯图加特家族,而如今依据先例则会由英格兰国王统治苏格兰,苏格兰的当下利益受损。因此苏格兰一度甚至试图断绝两国的政治联盟,这就是至今还不时闹腾的苏格兰独立的源头。英格兰以贸易禁运相威胁,才迫使苏格兰放弃了斯图加特家族,接受了英格兰选择的并强加于苏格兰的君主。数年后的1707年5月1日,两国议会通过了英格兰、苏格兰《合并条约》而成为一个国家,苏格兰产生16名上院议员、45名下院议员参加英国议会,两地自由贸易,统一关税。自1603年英格兰和苏格兰的君权统一后,现在又有了共同的议会和统一的经济,可以说这标志着大英王国的真正形成。[26]

若仅看文件,确实很难看出这个文件为什么会成为英国的宪法文件,因此就会只关注其中那些在今天的语境中可以理解的条款,即法官终身任职之类的条款。不是说这些条款不重要,而是说这些条款很难够有宪制层面的重要性。但遗忘表明,或许是人类最伟大的成功常常不为历史铭记,而在于它融入历史而成为人们日常生活的背景。当一项宪制措施真正完成它的使命之际,很可能也就是失去了它生动宪制意义之际!

四、《美国宪法》—创造完美的联邦

1787年《美国宪法》脱胎于也部分继承了英国的宪制传统,但它试图回应的宪制问题却是典型美国的,甚至是之前从未有过的。1776年北美独立后的十三州,原先都是英国的各自独立的殖民地,联合抗英独立之后就是十三国(state ),与欧洲大陆的国家在格局没有区别。如果有区别,最大的区别就在于这十三州同文同种,山水相连,还分享了英国的政治文化传统。到1787年制宪时,由于以庄园种植业为主,这十三州的普通公民交往也很少,从纽约到费城也需要护照,这等于从北京到天津,或是从苏州到上海也得拿护照,各州都更注重对欧贸易,而相互间即使相邻也很少贸易往来。

针对这种情况,北美的一些深谋远虑的政治家看到了商业化和工业化的未来,想象了大国的优越性,认为当时各州分享的重大和根本问题是,为了更大的共同利益,通过一种生动有力的宪制,基于英国政治、社会、文化和宗教遗产,将各享主权的十三州(国)整合起来,建成一个“完美的联邦”(perfect union)。[27]但这个理想大大超出了当时北美大量从事种植业的殖民者甚至括像杰弗逊这样的伟大政治家的想象,他们无法直觉和想象商业贸易要求在北美大陆创造一个政治法律统一的宪制,这个国家会超出当时任何西欧或中欧国家的疆域,而且当时世界上也还没有哪国人像中国人那样几乎自古以来就一直生活在一个疆域极为辽阔的国家,完全没有构成这样一个大国的政治经验。

因此中国法律人打开《联邦党人文集》,不能急急忙忙翻到其中的第78篇(讨论的联邦司法机关),大谈司法独立,宪法司法化或司法审查等,而必须先看清楚这本书的书名。也不能瞄了一眼《论美国的民主》,就误以为托克维尔在赞美美国的民主宪制,这本书与民主制基本无关,最多也只能算讨论了他眼中的美国“基层民主”—城镇、教会和民间社团等。事实上,美国宪法的创制者始终坚持美国是共和制,而不是并时时警惕民主制。

因为在当时北美大陆连一个美国这样的国家都没有,就不可能有作为制度的三权分立;联邦最高法院连影都还没有,又怎么可能在《美国宪法》制定后17年才出来?对于当时美国的政治精英来说,最重要的宪制问题是联邦主义,必须有了一个联邦之后,才谈得上设计联邦政府,也才可能谈论三权的分离和制衡,想象众议院和参议院的人员组成、总统的产生、法院的管辖权等。我们再一次看到,从经验上,而不仅仅是逻辑上,当时美国国父们面对的不是也没有宪法问题,而是且只有宪制问题。只有置身这一语境,才会清楚《美国宪法》和《联邦党人文集》究竟说了什么。当时的所有宪制思考和宪章条文都围绕着联邦制展开,为了联邦的发生和构成,序言则开宗明义:“我们美利坚合众国的人民,为了组织一个更完善的联邦。”而国会两院的人员构成、国会权力的枚举、总统的选举方式以及联邦法官的产生方式和管辖,无不同联邦这个宪制问题有关。

例如在国会人员构成上,为了让所有的州都满意,就必须让疆土和人口不同的各州政治精英都满意,甚至必须“忽悠”。要让人口少的州放心,各州一律平等,宪章因此规定各州参加参议院的人数相等,不管各州疆域大小,人口多少,财富多寡,并且由各州议会推选。[28]回过头来,又必须安抚人口多的州,别让他们感到吃亏了,各州众议员的名额因此按照各州自由民(公民)的数量按比例分配;为避免严格的比例令人口太少的州一名众议员名额也没有,宪法又规定即便人口再少,该州也至少会有一名众议员的名额。[29]但名额分配还必须考虑—请不要误读为“为了”—黑奴。因为在大量蓄奴的南方各州,白人既希望在众议员的名额分配黑奴算作人,则可以多分到些众议员名额,却又不愿意黑奴算做与自己同等的人,为此美国宪法特意采纳了臭名昭著的3/5条款,即在计算为分配众议员名额而计算人口总量时,不是公民因此没有选举权的黑奴还是按照3/5白人计算。[30]

另外,为了尊重各州的权力,联邦美国总统并非直接选举,而是由各州的选举人选举总统,[31]即便今天看起来美国总统好像是全民直选。也因为这个选举人制度,就可能发生,也确实有过,赢了全国大选总票数的总统候选人,却因选举人票不够而落选。联邦法官产生的条件是总统提名,参议院认可。[32]为什么?道理就在于每个州都有两名参议员,但各州的众议员数量不同,因此参议院的认可为的是确保各州对联邦法官人选(以及其他政府官员)有同等影响力,避免人口多的州对人事权有更大影响。而联邦法院的管辖权更是被严格限定于必须涉及联邦法律。[33]不仅如此,汉密尔顿、麦迪逊和杰伊还各自撰文系统论证建立联邦成为大国共和国对于十三州都有好处,还不仅是对他们这些政治家更关心的政治上的好处,[34]而且有普通公民更关心的经济和商业上的好处。[35]

也只有围绕这个联邦宪制问题,我们才能理解,为什么1787年《美国宪法》不提联邦的公民权利。美国宪法的创制者许诺说,这是因为公民权利保护完全是各州政府的责任,联邦宪法因此不能也无需多此一举。[36]即便如此,来自各州的多数制宪人还是不放心。因此,在《美国宪法》制定后仅仅两年的1789年,这帮人又匆匆忙忙制定并于1791年批准了《权利法案》。不仅如此,还在其中的第十修正案明确规定,只要宪法未授予联邦但也未禁止各州行使的权力,都将保留给各州或保留给人民行使。

联邦制也并不只是美国建国初期的宪制问题。事实上,尽管此后《美国宪法》增加了多个修正案,也有多次“制宪时刻”(constitutional moment)重塑了相关宪法条文的解释甚至整个解释的框理论架,[37]但联邦与各州的权力配置问题一直是美国宪制中最重要的问题。

1830年,来自南卡罗莱纳州的参议员海因斯(Haynes)在一篇讲演中主张“自由为先,联邦其次”;而很快,来自马萨诸塞州的参议员丹尼尔·韦伯斯特就在著名的《回答海因斯》的讲演中指出,遍布全美并为每个真正美国人内心珍视的情感是:“联邦与自由,永远不可分”。[38]1861-1865年,美国人花费四年时间和无数士兵的鲜血打了南北内战,因此带来了—却并非为了—黑奴的解放,[39]但这不是为了维护什么三权分立或民主,而仅仅为了维护联邦制。[40]事实上,这是一场不但决定了当时美国的联邦制,而且决定了此后一直到今天美国基本格局和命运的战争。只因为美国的宪法实践,尽管是不流血的战争,无法解决南方各州主张的自主退出联邦的权利,最后只能用流血的政治来重构(reconstitute)这个当年期望的“完美的联邦”。

关于美国的《宪法》,还有两点值得指出,并且也都支持上述分析。第一,在美国的宪法司法中,中国法律人最为看重的那些案件,无论是言论自由或其他相关的自由权、还是同等保护或是正当程序,在1787年《宪法》中都没有任何文本根据,其宪法渊源都是此后的宪法修正案,主要是《权利法案》和第14和15修正案。1787年《宪法》中真正引发了较多并意义重大的诉讼的只有州际贸易条款,而这涉及的恰恰是联邦与州的权力配置这样一个宪制问题。第二,今天,在一定意义上,是可以说,美国宪法已不再是225年前的那个文件了,[41]特别是自1938年以来,联邦最高法院开始经将宪法的司法目光转向广义的民权问题。[42]即便如此,今天美国一些最重要的有关民权的宪法争议,自始至终仍纠缠联邦主义问题,无论是1960年代的种族歧视问题,[43]以及与之相关的积极补偿行动(affirmative action),[44]无论是死刑存废、[45]人工流产、[46]还是同性恋问题。[47]美国联邦政府仍然依据的是1787年《宪法》的基本架构通过立法和司法来应对这类本来属于各州的问题。[48]

五、古代中国的宪制基本问题

别国的宪制说得再多也只是铺垫,只为说明一点:至少有些国家的宪制问题不同,或文明国家的宪制问题注定不同。接下来,我打算讨论的,也是本文的重点—古代中国宪制问题的特殊性。

因为,即便前面的例子再雄辩,说的也只是这些国家的宪制问题各不相同;即便可以从中抽象出一个命题,进而演绎出“古代中国的宪制也有特殊性”这样一个假说,但假说是有待证明的而不等于“证明了”。更何况基于归纳获得的任何命题注定是不完整归纳,之后再精细严密的演绎推理(或“法律思维”)最多也只能导致结论的“逻辑真”而不是结论的“经验真”。必须以众多有关事实的陈述来支持古代中国宪制问题的特殊性,最终却还得由读者自己判断,能否接受这些陈述隐含或趋向的那个结论。

古代中国一直可以说是一个有边疆无国界的文明。在中原地带是分享的农耕文明,和南方和西南是散落的山区农耕文明,而在北部和西北还有强大的游牧文明。这种生产方式差异的基本格局迫使古代中国必须处理三个相互关联的重要宪制问题。

第一,如何令遍布中国大地,无论北方南方的每个农耕村落的人们有效合作,形成内部的秩序并得以长期维系。这些村落面对的问题大致相当于古希腊城邦面对的,共同体的构建和内部秩序的维系。只是由于单一的农耕,缺乏商业贸易,中国的村落普遍小于城邦。由于中国的许多村落都是单一姓氏是家族,因此这个问题完全可以用儒家的“齐家”来概括。

第二,基于村落,如何将并不自然构成、也很难构成一个共同体的无数农耕村落整合起来构成一个国,建立一个王朝,为民众提供基本的和平,实行有效治理,并因此获得民众的广泛认同(归顺)。英国中世纪王权面对的大致也就是这样一个问题,但中国疆域辽阔,因此是一个“超级版”。这个问题可以用儒家的“治国”来概括。

由于中国北部和西域的游牧文明,以及中国南部和西南山区很有特色的山区农耕,形成了诸多与中原农耕文明不同或差别颇大的民族和族群,其中不少与中原地带形成的文明有各种类型的冲突,因此,古代中国必须面对的第三个重要宪制问题,是如何以中原地区为基础和根据地,有效抵抗、反击甚至主动攻击主要是北方的游牧民族,或者通过其他甚至太“掉价”的方式,如和亲、纳贡甚至割地,与之达成和平共处;或是主动拓展南方,将散落各地的小国寡民逐步融入和纳入以中原农耕文明为中心的政治文化传统中,在各个方面都成为中国的构成要素。否则就会不断出现“马边悬男头,马后载妇女”的现象。[49]事实上,至少从春秋时期开起中原农耕地区就开始以跨地域的政治军事力量合作来应对这个问题。[50]这个宪制问题与美国当年制宪试图避免的麻烦之一—联盟彼此为敌—有点相似。[51]

这样一梳理我们就会发现,同样是国家,为什么中国是独特的,并且一直是独特的。因此才会理解为什么尽管疆域变迁很大,中国一直有一个核心区域,为什么中国人在历史上,从孔孟的“华夷之辨”开始,就一直更多是一个文化概念,而不是一个现代政治的、民族的或地理的概念不是公民概念。[52]也因此才能理解,诸如白鲁恂这样的外国学者才会,显然是基于欧洲的近代民族国家概念,一再强调,“要理解中国首先是要清楚中国其实不是一个民族国家,而是一个号称民族国家的文明”[53]或称文明国家。

为什么看起来没有什么制度意义的一些特点,如疆域大、人口多和多民族(族群),会成为古代中国宪制—其实至今仍然如此—必须回应的一些根本问题。其中最核心最需要创造性的宪制问题其实是第二个。村落共同体不可能提供回应这一宪制问题的制度想象,也不可能衍生出这样的制度。因为村落共同体,或者基于血缘和亲缘,或是基于村落内频繁交往和相互合作,只有“自生自发的秩序”,这个秩序却很难超越小型社区,无法超越血缘(或想象的血缘)关系和熟人社会,不可能为大型社会提供必要和有效的非人身的政治秩序,就更不可能为中国至少是自秦汉以后的国家构成提供足够的制度想象。[54]小农经济也难以生成较大的商贸业都市,进而以都市为基础产生有足够政治文化辐射力的古希腊城邦国,更不可能出现以一个或几个都市为中心,具有强大经济、政治和文化辐射力的现代民族国家。[55]事实上,为便于土地耕作,节省交通成本,中国农耕文明最典型的是小规模聚居的村落。相反,只有在一个整体的国家和社会和平安定的环境中,农耕村落的安居乐业才成为可能,稳定的内部秩序才可能得以维系。一旦遇到兵荒马乱或是天灾人祸,村落社区必然瓦解,底层社会的秩序就不再可能。

农耕村落制度也完全没有能力为“平天下”贡献制度性力量。农业村落共同体本质上就必须散落,自给自足,与其他村落共同体除了某些包括婚姻在内的交换外,夸张一点,几乎就是“鸡犬之声相闻,老死不相往来”。农耕村落的这一基本格局决定了其自身无法因交易费用太高,众多农耕村落也很难组织起来,有效抵抗因为游牧生活方式而更有组织也更为庞大游牧民族的威胁和入侵,无法以村落的或几个村落的力量来争取或迫使游牧民族与之和平共处。要进行跨地域的社会动员和组织,一定要有一个作为社会核心的具有政治和社会凝聚力的政府或朝廷或公权力,一个中国的“家一国一天下”语境中的国家制度。

因此古代中国最核心的宪制问题就是,如何在一个只有无数小型村落共同体,却没有大型社会共同体,没有政治经济文化辐射力强大、辐射面极广的都市,没有建立起一个跨越地域的大国政治架构,一个统一的有足够政治统治和动员力量因此才能捍卫自身抵抗游牧民族的国家。注意这个国一旦建立,不仅在当年是超级大国,即便挪到美国宪制创制之际,也令美利坚合众国顿然失色。[56]

无论从逻辑上看,还是从历朝历代的经验来看,对这一宪制问题的回答都是,一个核心政治精英集团利用天时地利人和,通过其强有力的政治组织力,以军事实力战胜与之竞争的其他政治军事集团,在广阔疆域内完成政治军事统一,为所有民众提供最基本的和平和秩序并赢得他们的接受或“归顺”,将遍布了无数农业村落以及其他族群的这片广阔土地组构成(constitute)一个以中原地区为中心的有政治治理的中国。进而采取各种措施,努力吸纳全国的政治文化精英参与全国政治,以各种政治、经济、文化措施促使不同地区的、互不相知,没有而且本来也不需要什么相互联系的高度离散的民众,展开各种形式的经济政治社会文化交往,逐渐形成广泛和基本的文化和政治认同,分享基本的社会规则,最终构成了一个有广泛的基本政治和文化认同的共同体,这就是“中国”。

这不是说古代中国的宪制完全不考虑政治治理所必需的组织结构和权力配置,或这不重要。我只是说,对于古代中国,朝廷的组织结构或权力配置问题从来不是第一位的,不是目的自身,第一位的从来都是如何构成这个政治经济文化共同体,如何从政治、经济和文化等各个方面来同时塑造和构成这个共同体,王朝的政府组织机构只是这一社会基本需求的函数,都必须服从这一基本目的。不要以为这是中国古代政治家和思想家的弱点,其实这与柏拉图、亚里士多德关于城邦宪制的分析思路完全一致,他们都不认为统治者人数多少这种分类对于城邦宪制有什么意义。

古代中国的政治家和思想家不但要考虑如何通过简单可行的制度,而不是通过“以国家强制力为支撑的社会规范”即法律(这也可以部分解说为什么我更关注宪制,而不是宪法),将无数也许老死不相往来但毕竟鸡犬之声相闻的农耕村落整合起来,将因为相近的地理条件和农业种植业而形成的同质文明村落整合起来,还必须考虑如何将因为山川地形气候等综合因素造就的多样性和异质性的各地区各族群各民族有效整合起来,确保中国这个文明国家的统一和各地的有效融合。极简而言之,中国古代宪制要同时创造“中国”的互动且相互补强的社会共同体和政治共同体,而不是如同之前所分析的西方国家的历史经验,基本是在社会或民族共同体的基础上建立政治共同体或更大的政治共同体。

这些分析会让更相信国家这样的概念,相信可以用全球且古今统一的精确定义来规定实体的法律人很是纠结。其实,之所以说中国是一个古老的文明,其含义并非通常中国人理解的什么礼仪之邦,或讲文明懂礼貌意义上的文明,而就是说中国自古以来是一个统一的多民族的大国,是同希腊文明、欧洲文明、阿拉伯文明或印度文明并列意义上的那个文明,因此一定不能简单套用无论是城邦国家或是民族国家甚至国家(state)来理解古代和今天的中国。这也就规定了古代中国的宪制,从一开始就是,也必须是大国的宪制,是为融合和整合农耕社会中多元异质地方文化的宪制,是世界罕见的“文明”的宪制。至少自西周以来,即便经历了战国和秦汉的宪制变革,但齐家、治国和平天下的宪制问题始终没有变;自秦汉之后到近代,尽管王朝更迭,也曾灾难深重,边疆少数民族也曾多次人主中原,今天的所谓汉族其实只是在社会动荡和历史中遗失了民族或族群身份的人,但在秦汉时期形成的基本宪制大致延续着,跨越了王朝,并在各代王朝中累积、衍变和再生,回答的仍然是农耕中国“齐家”、“治国”和“平天下”的问题,直到进入19世纪下半叶,中国开始并持续了一个“数千年未见之大变局”,开始了又一次伟大的宪制重构(reconstitution)。

六、几点说明

本文分析阐述了宪制问题与宪法问题的区别,至少某些国家的宪制问题可能具有特殊性,以及古代中国宪制问题的特殊性。在结语中,我再对一些问题做一些说明。

首先,强调一些国家宪制问题的特殊性并不是否认各国的宪制问题会有共通处,不是否认至少在抽象层面有共同点。例如,只要是大国,就一定会以某种方式遭遇“中央地方关系问题”,大国自然也更可能遭遇民族、种族、族群或其他群体的冲突问题;又如,抽象来看,各国的政治治理都会有或强或弱的政府组织、权限和权力行使的程序问题,也都会有职能的分工等。但在研究各国的宪制问题及其应对的宪制措施之际,而不是抽象的宪制分类等学术问题时,从抽象的“共通问题”层面的思考没有多少实在意义,有时连参考的意义也没有。因为只有有针对性的回答才算得上知识。这并非偏爱例外,而只因为真正需要思考或挑战并最终能拓展我们思考和知识的从来都是看起来异常或例外的现象。因此一定要避免通过修剪和包装来伪装成常态。

本文其实只是指出,尽管在同一个星球、同一时代(古希腊与中国春秋战国),甚至有些国家的宪制问题完全相同(例如一些紧密相邻各方面都高度相似的小国),却还有一些国家的宪制问题是相当不同的,不能简单用普世的措施或方式来回应,有时甚至无法,也没有必要参照别国经验论应对。这其中尤为重要的是那些文明或国家的宪制,因为回答的是本国独特的共同体发生和构成问题,因此它书写的只能是自己的历史,而不可能拷贝他国的历史。同时也恰恰因其源生于本国问题,是内生的,因此也一定是面向创造的,看起来甚或是我行我素的—这其实是伟大或空前的一个特征。

必须承认,有些独特宪制问题可能会因为宪制制度和措施的有效和成功应对,随着社会经济政治文化发展变化而改变甚至消失。最典型的就是英国王位继承人及其配偶的宗教信仰问题就不那么重要了,因此也已经因人设事的修改了。[57]美国当年宪法诉讼最多的“州际贸易”条款如今也因为联邦借助这一条款规制全国经济社会事务的权力全面扩展而很少有争议了。但是,许多宪制问题往往长期纠缠一个国家。例如英国至今仍不时会冒出苏格兰独立的争议,美国也一直有双重联邦主义的问题,中国自秦汉之后更是“百代皆行秦政法”。[58]一国可以以某些制度措施应对其宪制问题,却很难将之完全化解和解决。有些甚至会超越革命、超越政权更替和政府的组织结构,换言之,会超越具体的宪制。即便革命导致政权甚至王朝更迭,宪法条文修改,政府组织机构包括及其名称改变,也不一定等于这些问题就真的解决了或永远消失了。一些宪制问题完全可能会改变形式,顽强地要求宪制的关注和回应,因此不同政权不同王朝的宪制实践就可能表现出连续性和相似性,就会出现一些看似非常不同的宪法文本分享了共同的实在宪制;或是字面上甚至政府组织架构上完全相同的宪制,由于面对的宪制问题改变了,会有相当不同的宪制实践和实践关注,乃至有人认为宪制已有了重大改变。[59]

由此,我们才可以理解为什么亚里士多德会认为古希腊城邦的宪制问题,重要的并非是由一人、少数人或多数人治理的问题,而是统治者考虑的是全城邦的利益还是自身的利益。而英国的王权在当今的民主时代却仍然是英国统一的象征。1980年代的里根革命的核心之一就是将更多的联邦权力放给各州,争执不休的人工流产的问题在很大程度上就围绕着这是联邦宪法保护的公民基本权利还是受制于各州的治安权,而美国联邦政府之所以在卡特琳娜飓风引发路易斯安那州首府新奥尔良市被淹后迟迟无所作为,一个重要原因就是,联邦政府一直在等待路易斯安那州向联邦政府提出紧急救助的请求,担心联邦自行派出的国民警卫队“侵犯”了州的主权完整。

而在中国的1950年代,毛泽东说:“国家的统一,人民的团结,国内各民族的团结,这是我们的事业必定要胜利的基本保证。”[60]这不过是用现代白话表达的,在现代民族国家体系中,即在国家主权统一的条件下,“治国”和“平天下”的问题。这时传统中国的“齐家”(乡村秩序)问题之所以消失,仅因为新中国的国家权力向下延伸[61]而成为“治国”的一部分。而到了20世纪末,随着国家政权从乡村的撤出,“齐家”的问题则以学界的“村治”,官方的“农村基层政权建设”的说法重新回到中国的面前。[62]

但本文最重要的其实是一个提醒:由于长期生活在近现代早已形成的欧洲民族国家的世界中,西方学者已经习惯于、也有足够多的正当理由从宪法文件(宪章)和宪法性法律(宪法),而不是从国家的政治构成(宪制)层面来理解constitution;而对于自19世纪末以来一直处在社会全面转型和重构的中国,中国学者则必须更多关注她的政治重构(politicalreconstitution)。这意味着至少必须谨慎对待今天宪法学对宪制或法(constitution)的定义,将之仅仅视为一个国家最基本的组织法。[63]本文的主要论证就表明,宪制或法的首要功能是从政治上构成国家而不是组织政府。“组织”这个词实在太文雅了,太文明了,也太轻巧了,你无法用它来传递即便是在当今世界各国也不时发生的各种形式的,但常常伴随了某种暴力的政权更替或宪制革命,即便是阿拉伯之春或埃及军方解职穆尔西,更不用说在人类历史上从城邦到帝国到民族国家的发生和维系。

甚至将宪制或法定义为人民或公民的权利书[64]这种当然政治正确的定义也实在有点“萌”。一国宪制的目的当然应当令该国人民受益,因此在暂不定义何谓权利和谁是公民的前提下,也可以泛泛说制宪是为了保护和实现公民的权益。但如果说是通过限制政府权力行使的范围和规范其权力行使的方式来保护和实现公民权利,这种说法首先在经验上就过不去。即便是一些学者心目中的典范《美国宪法》。至少1787年的《美国宪法》没有规定公民权利,不仅如此,此后在不同时期,在不同的问题上,美国联邦宪制的任务都是不同的,有时是强化联邦相对于各州对特定区域之民众或某些民众的权利保护,有时则是通过弱化联邦的宪制保护而让各州宪制自主应对公民的权利问题。

也因此,在逻辑上也就必须拒绝宪制或法是近现代民主政治的产物,[65]这种在当今中国宪法学界一直占主导的论断。如果共同体的政治构成问题自人类社会以来就有,那么宪制问题就一定从来不曾离开至少是文字记载的人类历史。不能仅仅为了赞美近代的民主政治和宪制,就一定将它们捆绑为夫妻。至少古希腊斯巴达的宪制,《大宪章》以及1787年的《美国宪法》都不是民主的产物。而正是基于这一点,我才有理由在此讨论古代中国宪制问题,以及此后讨论古代中国的宪制。

【注释】

[1]Oliver Wendell Holmes, Jr.,“Law and the Court”,in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modem Library, 1943,p. 389.

[2]“种种可能”,参见《万物静默如谜》,湖南文艺出版社2012年版,第127页。

[3]早先就有中国学者注意到了这点,为避免将一国的基本制度法条化或文本化,因此将constitution译为政制、宪制甚或政体,甚至模糊地译为“宪”。最典型的也许就是《雅典政制》([古希腊]亚里士多德:《雅典政制》,日知力野译,商务印书馆1959年版)中的“政制”,亚里士多德《政治学》(吴寿彭译,商务印书馆1965年版)中的“政体”,以及白哲特的《英国宪制》(李国庆译,北京大学出版社2005年版)。

[4]Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers, Penguin, 1987, no. 78.

[5]《论语·子路》。

[6]较常用的是韦伯的定义,国家是特定地域内一个强制性政治组织,有一个垄断性运用合法暴力的中央政府。请看Max Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretive Sociology, trans. by Ephraim Fischoff et al.,University Of California Press, 1978,p. 54.

[7]William N. Eskridge, and Sanford Levinson, eds.,Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies, New York U-niversity Press, 1998.

[8]Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003,p.292.

[9]政体和宪制是同一古希腊词politeia的不同翻译。不仅在中文中,而且在英文中,这个词也都可以翻译为政体(regime)和宪制(constitution,政制)。参见[美]施特劳斯、克罗波西主编:《政治哲学史(第3版)》,李洪润等译,法律出版社2009年,第53页;王绍光主编:《理想政治秩序:中西古今的探求》,生活·读书·新知三联书店2012年版,序。

[10][美]施特劳斯、克罗波西主编:《政治哲学史(第3版)》,李洪润等译,法律出版社2009年版,第65页。

[11][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第132页。

[12]参见由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第50-60页;顾准:《希腊城邦制度》,中国社会科学出版社1982年版;[美]斯科特·戈登:《控制国家:从古代雅典到今天的宪政史》,应奇等译,江苏人民出版社2005年版,第82-94、103-105页。

[13]关于莱库古变法,参见[古希腊]普鲁塔克:《希腊罗马名人录》,黄宏旭编,陆永庭译,商务印书馆1990年版,第86页。

[14]柏拉图的《理想国》中设想的理想政体,就以斯巴达为范本。而亚里士多德在《政治学》中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第82-92页。普鲁塔克则认为“斯巴达享有的杰出政体与正义”,仅仅凭着它信使的节杖和使者的大氅,就能令整个希腊心悦诚服、欣然从命,就能推翻各国非法的寡头统治与僭主统治,就能仲裁战争、平息叛乱。参见普鲁塔克:《希腊罗马名人录》,黄宏旭编,陆永庭译,商务印书馆1990年版,第123页。

[15]可以做个简单的推演。假定当时元老的平均预期寿命为75岁,那么,这就意味着,平均每年会有两位元老更替;只需八年,过半数的元老就换了新人,原先即使是政治上铁板一块的元老院也会有根本性的变化了。

[16]田余庆:《拓跋史探》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第9-59页。

[17][占希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第356、357页。

[18]除了后世孟德斯鸠和卢梭都指出民主制适合小国外,卢梭还曾具体地、很经验性地谈论了他认为的这个小国的情形:幅员大小不超出人们才能所及之范围,人们能经常走动,相互熟悉;而符合这个条件的一定是一个比雅典更小的城邦,更可能是一个斯巴达那样的城邦。参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第126页;[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第83页;[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务印书馆1962年版,第51页。

[19]“人类自然是趋向于城邦生活的动物(人类在本性上,也正是一个政治动物)”.参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第7页。

[20]“我认为,在自然哲学上几乎没什么比所谓亚里士多德的《形而上学》中所言更荒谬的,也没有什么比亚里士多德在其《政治学》中所言与政治治理更相悖的(repugnant),也没什么比其《伦理学》的大部分所言更愚蠢(ignorant)的了。”Thomas Hobbes, Leviathan, ed. with an Intro. by C. B. MacPherson, Penguin Books, 1968,p. 687.

[21][英]霍尔特:《大宪章》,毕竟悦等译,北京大学出版社2010年版。

[22]有关《王位继承法》,参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第38页;张千帆:《宪法学讲义》,北京大学出版社2011年版,第45页。外国学者同样有此倾向,参见[美]戈登:《控制国家:从古代雅典到今天的宪政史》,应奇等译,江苏人民出版社2005年版,第329页。沈宗灵先生的《比较宪法—对八国宪法的比较研究》(北京大学出版社2002年版,第24页)和由嵘先生主编的《外国法制史》(北京大学出版社1992年版,第496页)对《王位继承法》的主要内容和功能做了比较细致的介绍。

[23]Theodore F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th ed.,Boston: Little, Brown and Company,1956, pp.22-23.

[24]《马克思恩格斯全集》(卷21),人民出版社2003年第2版,第453页。

[25]而在同样有皇室的日本,由于天主教在日本历史上从未构成,今后也不大可能构成,一个可能通过天皇而左右日本政治的势力,因此,日本的《皇室典范》就仅规定王位继承的顺序,而没有对天皇的宗教信仰加以任何限制。

[26]John Cannon, and Ralph Griffiths, The Oxford Illustrated History of the British Monarchy, Oxford University Press,1988.PP.447-448.

[27]《美国宪章》序言。一部最早系统阐述美国制宪目的和意义的最重要的文集则直截了当地(不知是被后人还是各位作者本人)冠名为《联邦党人文集》(Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers, Pen-guin, 1987),而反对派的文字后来被汇编成7卷本的《反联邦党人全集》(Herbert J. Storing, and Murray, Dry, eds.,The Complete Anti-Federalist, vols. 1-7, University of Chicago Press, 1981)。1787年宪法中丝毫没有提及20世纪下半叶美国司法关注的公民宪法权利问题,这主要源自三年后的采纳的前十条宪法修正案《权利法案》以及美国南北内战时期颁布的三条重要修正案。

[28]《美国宪法》第1条第3款。

[29]《美国宪法》第1条第2款。

[30]《美国宪法》第1条第2款。

[31]《美国宪法》第2条第1款。

[32]《美国宪法》第2条第2款第2项。

[33]《美国宪法》第3条第2款

[34][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第9、10篇。

[35][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第11(商业)、12(税收和海关)、13(政府费用)篇。

[36]例如,汉密尔顿撰文([美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第84篇)细致分析了,为什么《美国宪法》加上个《权利法案》多此一举。他认为,因为批准宪法并不意味着美国人民放弃了任何权利,什么都没有放弃,一切如常,因此也就无需有什么特别的保留。而且,《权利法案》从起源上看就是国王与臣民之间的协定,用来限制国王专有权来保护臣民的特权,即保留某些权利不交给君主,就像《大宪章》一样;而宪法与权利法案根本就不是一回事。最后,明确保护某些权利也许会有不好的意外效果,即某些权利是不受保护的。因此《权利法案》最终会导致只保护《权利法案》中枚举的权利。其他人在制宪辩论中也反对加上《权利法案》,例如,来自康州的谢尔曼( Roger Sherman)就认为,采纳宪法并不自动撤销康州的《权利宣言》,来源: http://avalon. law. yale. edu/18th-century/debates-912. asp),2013年8月25日访问。

[37]Bruce Ackerman, We The People, volume 1,The Foundation, Harvard University Press, 1991.

[38]Mortimer J. Adler, and William Gorman, The American Testament, Praeger, 1975,P. 87

[39]大量美国史学研究都表明内战之争并非是否解放黑奴,而是如何保存联邦。事实上,即便是林肯也曾一再表明,只要保全联邦愿意在废奴问题上妥协在1862年的一封公开信中,林肯说,“我在这场斗争中的最高目标是拯救联邦,而不是拯救或摧毁奴隶制。如果我能拯救联邦而不解放任何一个奴隶,我愿意这样做。如果为了拯救联邦需要解放所有的奴隶,我愿意这样做;如果为了拯救联邦,需要解放一部分奴隶而保留另一部分,我也愿意这样做”(原有的着重号),参见[美]桑德堡:《林肯传》,云京译,生活·读书·新知三联书店1978年版,第257页;著名的葛底斯堡演讲中,他也从未提及废奴或解放奴隶,反复提及的只是国家,以及这场内战考验着这个国家的生死存亡等等。

[40]因此,1980年时代的里根革命,反对大(联邦)政府的福利国家,强调的就是双重联邦主义(duel federalism)。关于双重联邦主义,参见Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison, and Herman Belz, The American Constitution: Its Origins and Development, 6th ed.,W.w.Norton&Co.,1987,pp. 207-28.

[41]Laurence Tribe, American Constitutional Law, 2nd ed.,Foundation Press, 1990;Bruce Ackerman, We The People,volume 1,The Foundation, Harvard University Press, 1991.

[42]United States v. Carolene Products Co,304 U.S. 144(1938),footnote 4

[43]Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States,379 U. S. 241(1964)。

[44]Regents of Univ. of California v. Bakke, 438 U. S. 265(1978)。

[45]美国至今各州中有三分之二的州保留了死刑,而其他一些州废除了死刑,出现了这种中国人看来“法治不统一”,就因为决定是否保留和适用死刑是各州的权力,而不是联邦的权力。参见Stuart Banner, The Death Penalty, An A-merican History, Harvard University Press, 2002.

[46]Roe v. Wade, 410 U. S. 113(1973)。

[47]Bowers v. Hardwick, 487 U. S. 186(1986)。

[48]例如1964年美国国会为消除种族歧视而采取的《民权法案》,其宪法根据就是美国宪法的州际贸易条款;而在司法上,美国联邦最高法院则大量依据了宪法的整合原则(doctrine of incorporation, Gitlowv.New York, 268 U. S. 652(1925)),要求各州适用最高法院确定的相关法律标准。

[49]蔡琰:《“悲愤诗》”,载林庚、冯沅君[主编]:《中国历代诗歌选》(上编一),人民文学出版社1964年版。

[50]“裔不谋夏,夷不乱华”(《春秋左传》定公十年):“管仲相桓公,霸诸侯,一匡天下,民到于今受其赐。微管仲,吾其被发左衽矣。岂若匹夫匹妇之为谅也,自经于沟渎,而莫之知也?”参见《论语·宪问》。

[51][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第5-7篇就专门讨论了为什么北美一旦形成几个联盟就可能彼此为敌,相互开战。

[52]“孔子之作《春秋》也,诸侯用夷礼,则夷之,进于中国,则中国之”,参见韩愈:《韩昌黎文集校注》,马其昶校注,马茂元整理,上海古籍出版社1986年版,第17页;“《春秋》之言民族,不以种类为分别,而实以文野为分别”,参见熊十力:《读经示要》,上海书店2009年版,第380页。

[53]Lucian W.Pye, China: Erratic State, Frustrated Society, Foreign Affairs, Fall, 1990, p. 58.

[54]除了模糊不清的“天下大同”或“天下为公”或“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”这样的美好理念外,儒家从来也没有勾勒出任何大型政治共同体的概略,也没有提供可行的制度措施。

[55]没有都市,却不是没有“城市”。只要出现初步的政治实体,早期的国家,就会出现主要是作为政治中心的“城”;早期国家之间的军事争夺,或是为抵御北方游牧民族的入侵,也会催生诸多“城”或“镇”。它们都会很像都市,因为大量的居民也确实引来众多商业贸易,但说到底“城”和“镇”是嵌在广阔农耕地区中的政治和军事中心,其主要功能,如同其名,是“镇”,是“城池”。关于城、市、镇。参见费孝通:《乡土中国》,上海世纪出版公司2007年版,第253-267页。

[56]可以看一些基本的数据。美国1790年全国人口数才是390万(参见纳什等编:《美国人民》(下卷),刘德斌主译,北京大学出版社2007年版,附录1069),面积大约80万平方公里;而商周两朝的疆域面积有学者估计就已超过100万平方公里(参见葛剑雄:《中国历代疆域的变迁》,商务印书馆1997年版,第24-27页;许悼云:《西周史》(增补本),生活·读书·新知三联书店2001年版,第12、14-15页),而据范文澜《中国通史简编》(上)(河北教育出版社2000年,第71、72页)和郭沫若《中国史稿》(第2册上)(人民出版社1979年版,第24页),战国时期,仅楚国人口约为500万,齐、魏两国人口各有大约350-400万(相当于美国1790年的全国人口),全国的总人口则超过了2000万。

[57]2011年澳大利亚珀斯的英联邦各国政府首脑会议上,与会各国首脑都同意修改1701年《王位继承法》,除了男女继承权平等这一现代政治正确外,其中一项就是废除了英国君主不得与天主教徒结婚的禁令,只是要求君主本人仍必须是新教徒。《娶大主教徒不能继王位,英〈王位继承法)遭质疑》,载《新华每日电讯》2007年8月7日,第5版。2011年英联邦各国首脑一致同意修改《王位继承法》,废除英国君主不得与天主教徒结婚的禁令;随后英国便启动了相关修法程序,到本文撰写时已经通过了一读,二读时间则尚待确定。参见Succession to the Crown Bill 2012-13,来源: http://services. parliament. uk/bills/2012-13/successiontothecrown. html http://services. parliament. uk/bills/2012-13/succession-tothecrown. html, art. 1 , sec.(1)and(2),2013年8月25日访问。

[58]“七律·读《封建论》呈郭老”,参见《建国以来毛泽东文稿》(第13卷),中央文献出版社1998年版,第361页。

[59]因此,尽管美国宪法文本基本如一,但阿克曼(参加Bruce Ackerman, We The People, volume 1, The Founda-tion, Harvard University Press, 1991)就认为美国宪法已经经历了数次宪法时刻的再造。而另一方面,尽管二战后,世界上许多国家都以各种方式拷贝美国的司法审查,但其效果和影响非常有限,甚至是失败的。参见[美]亨金斯编:《美国宪法在海外》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版。

[60]《关于正确处理人民内部矛盾的问题》(1957年2月27日),参见《毛泽东文集》(第7卷),人民出版社1999年版,第204页。

[61]参见黄仁宇:《中国大历史》,生活·读书·新知三联书店1997年版。

[62]这方面的研究不少,可参看贺雪峰:《新乡土中国:转型期乡村社会调查笔记》,广西师范大学出版社2003年版;贺雪峰:《村治模式:若干案例研究》,山东人民出版社2009年版。

[63]例如,王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第3页。

[64]参见杜刚建、范忠信:《基本权利理论与学术批判态度—王世杰、钱端升与〈比较宪法〉》,载王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版;许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第2-5页;张千帆:《宪法学讲义》,北京大学出版社2011年版,第55页。

[65]毛泽东:“讲到宪法,资产阶级是先行的。英国也好,法国也好,美国也好,资产阶级都有过革命时期,宪法就是他们在那个时候开始搞起来的。”参见《关于中华人民共和国宪法草案》,载《毛泽东选集》(第5卷),人民出版社1977年版,第127页。

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