（苏力教授）

【摘要】在中国法学界稳居支配地位的“权利话语”在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷，不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。在关于邱兴华案的讨论中，“权利话语”暴露出它的先天不足，几乎完全忽略了保护精神病人抗辩权所必需的复杂社会条件。

“权利话语”自上个世纪八十年代在对抗“阶级斗争话语”中开始形成并逐渐流行，很快就成为中国法学界的主流话语。“权利本位”的学术讨论长盛不衰，其主要思想抢先进入各种版本的法理学教科书，差不多已成为唯一的正统学说。以“某某权利研究”命名的学术文献(尤其是硕士和博士论文)层出不穷，蔚为大观，据说可以汇集发展为一个“权利学派”。学者们“越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。”“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”已成为学者们首要的学术使命并构成了“权利时代的理论景象”。二十多年来在所有围绕法律热点问题和轰动案例的讨论中，“权利话语”几乎无一例外地担当了主角。诚如张文显教授和姚建宗教授在他们的《权利时代的理论景象》一文中开篇所指出的：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。”①

毋庸置疑，“权利话语”的流行对于培养公众的权利意识和法律意识、促进司法机关和执法机关的法治观念起到了非常重要的作用，在特定的历史条件下，也为国家意识形态摆脱“极左”思想的控制提供了重要的话语和观念资源。更为重要的是，在权利保障机制尚未起步的时候，“权利话语”可以提供一个正确的舆论导向。但是，我们同时也应当看到，在解决具体法律问题或对某个特定社会问题提供制度性建议的时候，“权利话语”却显得软弱无力，以“权利话语”为依托的学术理论既缺乏描述性功能，又缺乏规范性功能——不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。正如本文借助邱兴华案的讨论将要揭示的，精神病抗辩以及精神病司法鉴定制度所涉及的许多复杂社会问题是“权利话语”无力触及更无力深入探讨的，在目前精神病司法鉴定制度尚不完善的条件下，争取为邱兴华做精神病鉴定的主张如果仅仅诉诸于“权利话语”来表达或论证，就会显得激情有余而论证不足。

一、案件与问题

2006年全国最为轰动的案件是发生在陕西汉阴铁瓦殿道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事(怀疑受害人调戏其妻)连杀十人，手段残忍，在逃期间又杀死一人、重伤二人，邱兴华遂有“杀人恶魔”之称。8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案，10月19日，被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服，提起上诉。12月28日，陕西省高级人民法院二审维持原判，邱兴华已于宣判当日执行死刑。这起案件之所以引起轩然大波，不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为这些争议涉及到了“普遍人权”和“程序正义”等令人生畏的法学理论问题。

案发不久，当警方全力搜捕邱兴华的时候，精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔走，希望办案机关委托鉴定机构对邱兴华做一次精神病司法鉴定，但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授则认为邱兴华只是变态人格，不是精神病人，因此具有刑事责任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现，文章作者陈志华律师(司法精神病学硕土，具有多年的精神病学鉴定经历)明显倾向于刘锡伟的意见②。在邱兴华提起上诉后，其妻子何冉凤以被告人家属身份向陕西省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更为引人注目的是，京城高校五位法学家联名于12月11日通过网络发出公开信，吁请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序③。

网络媒体和平面媒体对邱兴华案的频繁报道引起了人们对邱兴华案的强烈关注，舆论众说纷纭。多数评论支持专家们的意见，认为法院应当为邱兴华进行精神病司法鉴定；也有不少网络评论批评精神病专家和法学专家是无聊“炒作”，是“专家干预司法”，是为“杀人恶魔”保命，是为某个群体(精神病鉴定专家)“牟取利益”。当二审法院以上诉人邱兴华“无反常精神表现”为由驳回精神病司法鉴定申请并判处邱兴华死刑之后，争论仍然没有平息。新浪网举行“你认为邱兴华是否该进行司法精神病鉴定”的调查，在参与调查的近6万名网民中，有63.78％的网友选择了“应该”，认为这是案犯邱兴华应当享有的权利。

值得注意的是，主张为邱兴华进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的专家学者无一例外地使用了在中国法学界稳居主流地位的“权利话语”，大家都呼吁要保障精神病人的“合法权益”，包括其基本人权以及作为被告人的诉讼权。五位法学家的联名公开信声称：“被告人依法享有辩护权，享有提供证据的权利。只要有合理怀疑，申请鉴定就应当是被告方的当然权利，尤其是死刑案件。”④公开信的执笔人法学专家何兵在二审判决前还提出，如果鉴定申请被法院在判决书中直接否决，当事人甚至失去了提出异议的权利⑤。

法学专家和精神病专家之所以围绕着邱兴华案大做文章，其关注的范围显然不限于邱兴华的个人生死，也不限于亟待完善的精神病司法鉴定制度，他们更深刻的用意是“通过制度改造，将宪法所确立的保护基本人权的原则落实到具体的法律制度上。”⑥同时希望法院由此开创一个将被告人抗辩权置于优先地位的典型判例，并趁机培育法律职业界乃至整个社会尊重基本人权的观念。《南方周末》法制版主持人郭光东的署名文章更是明确声称：“鉴于邱兴华案的极大关注度，无论最终邱兴华被判有罪与否，一个公正、透明的司法鉴定过程本身，就是向全社会播撒人权观念、传播法的精神的一节大课堂，或许还是中国司法文明史的一个里程碑。”⑦对致力于“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”的远大目标的法学家们而言，邱兴华案的出现可谓天赐良机。

我尊重这些专家学者的良苦用心。如果单纯着眼于邱兴华案的法律问题，我也无意反驳法学专家们的意见，事实上，这些意见也基本合乎现行法律制度的内在逻辑。但若把视野扩展到围绕邱兴华案的争论所涉及的法学理论问题，就会发现有许多问题值得深入探讨。我更加关心的问题是，“权利话语”是怎样论证的？它忽略或掩盖了什么？为什么当人们(尤其是法学专家)在批评法院对邱兴华案的判决结果的时候，都不约而同地使用了“权利话语”？为什么法院以及持反对意见者在对抗这些“权利话语”时显得力不从心？“权利话语”在中国法学界和法律职业界的支配性地位意味着什么？其后果如何？借助于邱兴华案，我试图对上述问题做一些反思性探讨。

二、“权利话语”是怎样论证的？

应当承认，专家们吁请法院为邱兴华启动精神病司法鉴定程序是有理有据的，在他们看来，“鉴定无非是一种程序，鉴定结论也无非是一种证据，判决最终由法官作出。”⑧法学专家何兵在接受记者采访时表示，邱兴华案并不复杂，法学家们无非是请求法院为邱兴华做一次精神病鉴定，目的是“先把这个事情搞清楚”，而不是主张绝对不能对邱兴华判处死刑——“你最多不过给他鉴定一下嘛，有什么事儿呢？不妨碍你的审判。”⑨然而问题并非像专家们所想像得那么简单，二审法院之所以固执地拒绝为邱兴华做精神病鉴定，也不像某些学者所猜测的，是出于原始的“杀人偿命”观念，“法官快速结案的冲动”，“不当的‘错案追究制’的掣肘”，以及“所谓‘民意’、‘民愤’的牵制”⑩。根据目前的司法鉴定制度，只要邱兴华被精神病专家鉴定为因患有精神病而不能辨认或不能控制自己的行为，法院就只能做出无罪判决，这多半意味着“杀人恶魔”将会重返社会。更让司法机关担心的是，一旦为邱兴华案启动精神病司法鉴定程序，大量类似案件的判决结果以及由此引发的社会后果将难以预料也难以控制。

免除精神病人刑事责任的法定依据是《刑法》第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”为什么法律会免除精神病人的刑事责任？是为了保护精神病人的豁免权吗？“权利话语”的使用者也许会这样不假思索地回答。然而，所谓“精神病人的豁免权”只是法律免除精神病人刑事责任的另一种表述，而不是一个解释。面对进一步的追问——为什么法律应当保护精神病人的豁免权？——“权利话语”就只能借助于“道德话语”来敷衍，答案无非是，杀死或监禁一个不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人是“不人道”的，是“一种耻辱”，是“历史的倒退”(11)。然而这些道德判断只是规定的结果，而不是论证的结果。“权利话语”以及作为其基础的“道德话语”很少考虑道德判断赖以形成的社会条件，也因此无法应对更进一步的追问——在我们的社会中，为什么杀死或监禁精神病人被视为“不人道”？为了给精神病人的豁免权提供“法理解释”，郭光东写下了一段很有代表性的文字：

“现代法治之所以赦免、减轻一个精神病人的罪责，就在于法律只能处罚有主观恶意的人，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，完全不适用“好汉做事好汉当”的习例，无论其如何危及社会，都非出自他的自由意志，国家只能医治他、保护他而不是惩罚他，因为处罚于他不仅毫无意义，反倒是一种毫无人道的做法。这，彰显的正是一种大慈悲的人道主义情怀，是一种文明的法治精神。”(12)

这段文字的最大问题是缺乏社会科学的支持。惩罚精神病人之所以在任何社会都令人遗憾，其原因不在于这种做法“毫无人道”，也不在于精神病人犯罪“都非出自他的自由意志”，而是因为惩罚精神病人不会产生任何威慑、激励或矫正的效果。威慑理论(这是关于犯罪与惩罚的主流经济学理论)的基本假设是罪犯在总体上对外部环境的刺激都会做出反应，个体罪犯因此被假设为具有稳定偏好和追求预期效用最大化的“理性人”，然而精神病人(根据定义)却是不理性的，他们不具有辨认或控制自己行为的能力。

如果刑罚的目标仅仅是威慑，那么惩罚精神病人完全是一种社会浪费。然而威慑并不是刑罚的唯一目标，刑罚的另一个目的是预防犯罪或者剥夺潜在罪犯的侵犯能力。如果可以合乎情理地预测到，某些人如果不被处以刑罚，就肯定会对他人、社会构成极大的侵犯威胁，就有理由通过监禁或死刑以剥夺其侵犯能力，即便他尚未真正实施犯罪，或者即便他能够支付相当于监禁损失的罚金(13)。

对待精神病人犯罪的两难选择恰好反应了刑罚的威慑目标和预防目标之间的激烈冲突，刑罚偏向于哪个目标在很大程度上取决于国家支付能力和经济发展水平。古代社会之所以通常不会免除精神病人的刑事责任(14)，不是因为古代社会惨无人道，而是因为其政府财政无力承担强制医疗所需要的巨额开支。在这种社会条件下，精神病人的豁免权既不会获得社会承认，也不会受到法律保护；惩罚精神病人既不是社会的耻辱，也不会被视为“不人道”。任何道德判断都不能独立于特定的社会条件，脱离特定社会环境的超越性道德原则只存在于人们的想像之中。一个社会之所以看上去比另一个社会更加文明、更加人道，最重要的原因是，前者有能力而后者没有能力拒绝去做一些令人于心不忍的事情。

如今在我们看来，溺婴、鼓励老人自杀、奴隶制、窥探隐私以及刑事连带责任都是“不人道的”。然而，在一个极度饥馑的社会中，如果婴儿或老人的食物消耗会对青壮年的生存构成威胁，杀死婴儿或老人的现象就会司空见惯，甚至还会形成鼓励老人自杀的社会舆论(15)。当征服者者不能养活或释放战俘的时候，奴隶制不仅不野蛮，而且——与杀死战俘相比——显然文明得多(16)；初民社会没有官僚机构和警察系统，因此否认隐私权就是一种社会控制的合理手段，可以有效降低犯罪率(17)；与此相似，大规模的刑事连带责任降低了中国古代政府的管理成本，并维持了一种低成本的民间预警机制，尽管“株连”会给许多无辜者带来厄运，但如果没有这种制度，就可能会有更多的人丧身于频繁发生的叛乱之中(18)。同样的道理，尽管杀死或监禁精神病人的做法是残忍的，但如果除此之外国家和社会对于防范精神病人的暴力侵犯别无他途，那么免除精神病人的刑事责任就会造成更加残忍的结果。社会之所以能够容忍一种不人道的行为，往往是为了避免更大的不人道。

三、“权利话语”忽略了什么？

免除精神病人的刑事责任以及保护精神病人的基本人权和诉讼权利都是不难做到的，棘手的问题在于，在这之后如何保护潜在受害人的生命和健康安全。根据《刑法》第十八条，对于不负刑事责任的精神病人，“应当责令其家属或监护人严加看管和医疗；在必要的时候由政府强制医疗。”然而，这一旨在保护潜在受害人的法律规定却在执行过程中困难重重，甚至几乎是形同虚设。

据统计，我国15岁以上的人口中大约有1600余万重性精神病患者，其中30％至40％有暴力倾向。仅精神分裂症患者就有700余万，一旦精神分裂症患者实施了暴力行为，其严重性和残忍性常常令人触目惊心。据专家估计，80％的重性精神病人得不到有效治疗，他们随时可能对他人或自己造成严重伤害。据研究报告，尽管约有80％的病人经过规范治疗能够临床治愈，但临床治愈后仍需长期追踪治疗，否则停药造成的复发率可能高达80％。精神分裂症患者的临床治愈率大约不到35％，完全痊愈率则不到20％，保守的估计甚至不到10％。临床痊愈后的维持治疗至少需要坚持2至3年(目前大部分临床工作者认为应该延长至5年左右)，如果发作过两次以上，维持治疗则需要坚持5至10年，甚至终生。精神分裂症的治疗是一项长期、系统、艰巨的任务，任何环节出了问题都有可能导致疾病复发，也随之增加了恶性暴力事件发生的概率(19)。

央视记者于2005年8月在四川省自贡市的调查发现，“在多数精神病人的家庭中，作为法定监护人的亲属都没有真正尽到监护人的责任，精神病人基本上都处于失控的状态下。”有些精神病人家属不堪监护责任的重负，甚至对精神病人采取铁链捆绑等远比监禁更为残酷的方式，家属杀死精神病人的事件也屡有发生(20)。当患者家属或监护人无钱或不愿意出钱为患者治疗的时候，目前还没有任何法律约束机制去应对这一状况。不仅如此，《刑法》第十八条规定的“政府强制医疗”，目前也没有可操作性的补充条款，期待中的《精神卫生法》尚未出台，政府为精神病人强制治疗并出钱买单至今还只是一种设想。央视记者在四川省自贡市的调查中还发现，很多地方政府对于本地区精神病人的数量、分布、状态都不掌握，根本谈不上对精神病人的有效管理和强制治疗。针对精神病人的社区监控体系更是遥不可及，莫说在贫困地区，就是在经济发达地区也是闻所未闻的。2005年8月，四川省自贡市富顺县西南的一家精神病院总共收住了来自自贡市的各个区县54名病人，其中80％是因为有暴力倾向收治进来的，而且有相当一部分病人入院前就发生了严重的暴力行为(21)。

尽管我不了解邱兴华案的案发地陕西省安康市的状况，但央视记者对四川省自贡市的调查却可以提供一个很好的参照，两个地区的经济发展状况和政府财政收入在全国范围内都属于比较落后的，估计两地政府对重度精神病人的管理和治疗不会有太大的差异。做出终审判决的陕西省高级人民法院自然要比法学专家和精神病专家更清楚当地的状况，他们之所以不顾专家吁请和舆论压力而固执地拒绝对邱兴华进行精神病司法鉴定，其中的原因不言而喻。

我承认，如果法律规定了精神病人的豁免权，并且如果确有相当数量的精神病人家庭无力承担监护责任和医疗费用，那么政府为强制治疗出钱买单就是责无旁贷。据说即将出台的《精神卫生法》将规定政府承担对精神病人强制医疗的全部费用(22)，果真如此，对于防范精神病人的暴力侵犯以及最终切实保障精神病人的豁免权确实是一个可以期待的福音。然而考虑到强制治疗所需要的巨额开支以及许多贫困地区的政府财政状况(23)，对《精神卫生法》出台之后的实施效果仍然不敢盲目乐观。

一种权利是否能够得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有“为权利而呼唤”、“为权利而论证”、“为权利而斗争”的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。对于权利保障而言，资源投入和财政支出往往比权利意识和法治观念更加迫切。绝大多数权利保障(典型的如劳动保障权、就业权、受教育权等等)可以被看作是国家投资的公共项目，并因此要受到国家支付能力的限制和政府财政预算的约束。没有哪个国家的法律制度会为保护一种公民权利而不惜任何代价。法律规定一种权利，仅仅相当于一个大企业给其所有员工打了一张欠条，员工能否真正拿到那笔钱，还要看企业是否有足额的偿债资金。然而“权利话语”的使用者却很少考虑权利保障所需的资源和成本问题，在大量从事某种权利研究的文献中，我还没有发现哪位研究者能够对于权利保障所需要的资源和成本做出一个大概预算。

四、英美国家的精神病抗辩

尽管权利问题的研究者大都对我国是否具备保障某种权利的社会条件漠不关心，却他们对美、英、法、德、日等经济发达国家保护这种权利的法律制度却是倍加关注，事实上，后者构成了权利研究的主要内容。其隐含的逻辑是，既然这些国家的法律制度都明确承认并保护这种权利，那么中国也不应例外。“权利话语”经常流露出其使用者的一种类似攀比的心理，关于邱兴华案的许多评论也同样如此，评论者用1843年英国的“麦克纳顿案”和1982年美国的“辛克利案”来引证邱兴华案。不少评论者期望邱兴华案能够成为中国的“麦克纳顿案”或“辛克利案”。然而，且不说其他国家和中国的国情有多大差别，即使在美、英等发达国家，精神病人也不享有绝对意义上的豁免权，在医学上被鉴定为精神错乱只是给犯罪嫌疑人提供了一个抗辩理由，能否免除刑事责任最终还要取决于法官和陪审团的裁决。我在因特网上查找了美国《每日法律百科全书》(Encyclopedia of Everyday Law)中关于精神病抗辩的相关资料(24)，通过阅读这些资料，我发现“麦克纳顿案”和“辛克利案”的背景和结果并不像评论者们所想像得那么简单，至少在美国，精神病抗辩自始至终都充满了争议，精神病自身以及精神病抗辩被采用的条件都很难被界定，至今还没有公认的标准。

1843年，英国人丹尼尔·麦克纳顿错杀了首相的秘书，但因被诊断为妄想症而获得无罪判决。这一判决激起了公众的极大愤怒，上议院因此制定了一套关于精神病抗辩的标准，后来就被称为“麦克纳顿条例”(The M'Naghten Rule)。据此条例，当且仅当被告人被确证，在其实施犯罪行为时，因精神错乱而不知道其行为的性质和后果，或者他虽然知道，但却不知道这么做是错的，被告方的抗辩才得以成立。必须注意的是，尽管“麦克纳顿条例”为有认知缺陷的精神病提供了法定的检验标准，但该条例是在公众强烈抗议“麦克纳顿案”裁决的背景下出台的，其目的是为了限制精神病抗辩的适用范围。

此后精神病学研究者注意到，精神病罪犯在没有认知缺陷的情况下，仍然不能控制自己的行为。鉴于此，许多法学家建议扩大精神病抗辩的适用范围，以使其包含“无法抑制的冲动”驱使被告人犯罪的情形。美国阿拉巴马州最高法院于1887年在“帕森斯案”(Parsons v. State)中首次采纳了这一建议。尽管“无法抑制的冲动”检验(The Irresistible Impulse Test)被看作是对“麦克纳顿条例”的一个修正性补充，但这一检验标准仍然面临着诸多批评。批评之一是这一标准过于宽松，以至很难对“不能控制的行为”和“没有控制的行为”做出区分，也同时为罪犯伪装精神病提供了可乘之机。相反的批评则指责这一标准所界定的精神病抗辩范围过于狭窄，因为除了“无法抑制的冲动”之外，其他精神病类型都被排除在外了。

1871年被新罕布什尔州首次采用的“达拉姆条例”(The Durham Rule)进一步扩大了精神病抗辩的适用范围。该条例宣称，只要犯罪行为被认定为是精神疾病或智能缺陷导致的结果，被告人就可以免除刑事责任。然而，由于“达拉姆条例”在司法实践中缺乏可操作性，到1972年就被巡回法院废止。目前，该条例只适用于新罕布什尔州，但由被告方承担举证责任。

为了回应针对各种精神病抗辩检验标准的批评，美国法律协会于1962年为其《模范刑法典》设计了一套新的检验标准。新标准在综合协调了各种检验标准之后提出，当犯罪行为被认定为是精神疾病或智能缺陷所导致的结果，并且被告在判断其行为本身的违法性或者在使其行为合乎法律要求方面缺乏实际能力时，被告方就可以免除刑事责任。尽管把精神病抗辩的范围确定得如此宽泛，这套检验标准却在一个时期大受欢迎，到1982年，所有联邦法院和绝大多数州法院采用了《模范刑法典》提供的新标准。

1982年的“辛克利案”是美国精神病抗辩变迁史上的一个转折点。约翰·辛克利因痴迷影星朱迪·福斯特而企图刺杀美国总统里根以引起她的注意，哥伦比亚特区法院最终以精神错乱判决辛克利无罪。与当年英国的“麦克纳顿案”一样，“辛克利案”也激起了公众的强烈愤怒。该案判决之后，美国有三个州完全取消了精神病抗辩(25)，其他各州对精神病抗辩的限制也趋于苛刻——或者以“麦克纳顿条例”取代《模范刑法典》提供的检验标准，或者认为精神病不能抗辩有罪裁决(26)，或者让被告方承担举证责任，或者改变对精神病罪犯的监禁与释放程序。此外，联邦法院也放弃了《模范刑法典》提供的检验标准，开始在联邦犯罪中否认将“无法抑制的冲动”作为抗辩理由。

与我国相比，美国目前对待精神病人犯罪的总体态度要严苛得多。其医学鉴定标准始终受到法律检验标准的严格控制，后者大大限缩了精神病抗辩的适用范围。即便精神病人被免除刑事责任，也通常会被送入比监狱监管更加严格的精神病医院接受长期强制治疗。此外，在美国的绝大多数州，精神病抗辩的举证责任是由被告方来承担的。而在我国，不仅举证责任是由控诉方承担，而且确定精神病范围的法定标准也相当宽泛(大体相当于美国《模范刑法典》设计的检验标准)。一旦犯罪嫌疑人被鉴定为精神病人，除非有证据证明鉴定程序违法，否则法官就没有理由拒绝采信专家的鉴定结论。这意味着精神病司法鉴定程序一经启动，法官就几乎失去了审判案件的全部实体性权利。精神病专家不仅可以决定犯罪嫌疑人是否有刑事责任能力，而且可以事实上决定其是否有罪，是死是活，是监禁还是自由。

由于目前还不存在科学的、公认的精神病司法鉴定标准，精神病司法鉴定的整个过程都无法排除鉴定人的主观性(27)，过失或故意的错误鉴定和虚假鉴定屡见不鲜，利用精神病鉴定来逃脱法律制裁的现象也时有发生(28)。现行的《精神疾病司法鉴定管理办法》不仅明显缺乏对鉴定人的有效监督，而且忽略了受害人及其家属提出复议和申请回避的权利。何兵说，把启动精神病鉴定的权力完全交给办案机关是很危险的(29)，但在“有病等于无罪、无罪等于自由”的现实前提下，如果犯罪嫌疑人及其家属和律师也有权启动精神病鉴定，岂不是更加危险？作为邱兴华案二审法院的陕西省高级人民法院正是由于意识到这种危险，才固执地拒绝了专家的吁请以及被告人家属的鉴定申请。在这个意义上，邱兴华案的判决结果是建设性的，它体现了法官对社会负责而不是独善其身的态度，并促使办案机关处理类似案件时能够更加注重公共安全和社会后果。在“权利话语”占支配地位的舆论环境中，法官保持了一份难得的冷静。

刑事法律制度的首要目的不是保护被告人或犯罪嫌疑人的基本人权，而是维护社会秩序和公共安全，但在“权利话语”独占鳌头的舆论氛围中，专家们的热心呼吁与媒体的激情互动很容易把这一基础性观念扭曲变形甚至完全颠倒。

然而，公允地说，法学专家和精神病专家的言论并非没有道理，二审法院拒绝对邱兴华进行精神病司法鉴定虽然情有可原，但毕竟底气不足，因为这种做法很容易让人怀疑法院不敢面对甚至是故意掩盖事实真相，这正是判决招致非议的焦点所在(30)。邱兴华案引发的争议凸显了完善精神病司法鉴定制度的必要性，但要完善这个制度，却必须考虑各方面复杂的社会条件。一个比较现实的方案是，精神病鉴定人只负责对犯罪嫌疑人是否患有医学精神病以及病情状况做出鉴定，法官仍然有权判断其是否具有刑事责任能力(31)；法律承认并保护精神病人的抗辩权，但又不把精神病看作是免除刑事责任的充分条件。如果法官在启动精神病鉴定程序之后仍然拥有最终的决定权，法院就不会在程序启动环节表现得如此固执。在这种前提下，法律赋予犯罪嫌疑人及其家属和律师以启动精神病鉴定程序的权利也就具有可行性了。

五、“权利话语”的理论困境

假定除了监禁和死刑之外，国家和社会没有其他安全有效的措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免权就与潜在受害人的生命权和健康权尖锐对立起来了，这种情况通常被称作“权利冲突”。除非武断地规定一种权利在“位阶上”优于另一种权利，否则“权利话语”无力解决权利冲突问题。权利冲突问题构成了“权利话语”的理论困境，两种冲突着的权利都能从“权利话语”中获得支持，分别支持两种权利的对立意见也因此难分胜负(事实上它们根本没有形成真正的交锋)。即使偶尔出现一方压倒另一方的情况——在邱兴华案中就是如此——也只意味着其中一方在话语权力和修辞技术上取得了优势。

经济学可以为解决权利冲突问题提供一种有效思路。科斯在其1960年的经典之作《社会成本问题》一文中指出，如果交易费用为零，权利的初始分配就不影响资源的最终使用，通过私人之间的自由交易，资源就会配置到能够发挥最大效用的地方(32)。换言之，在交易费用为零的世界中，无论法律把权利分配给哪一方，无成本的纠正性交易都会最终实现资源使用效率的最大化。因此按照科斯的说法，只要权利被清晰界定以便交易能够顺利进行，无须公共机构的外部干预就能自发地实现这个结果。科斯定理暗示，必须的政府干预比人们通常想象得要少。然而，科斯定理中交易费用为零的假设毕竟是不现实的，现实世界的交易费用总是一个正值。协商、谈判、讨价还价以及诉讼、取证和强制执行都会花费时间、精力和金钱，在交易费用难以克服的情况下，错误的权利分配就无法通过交易得到纠正，因此，初始权利的配置就成了最终的权利配置(33)。如果交易费用为零，立法者和法官不会关心某种权利起初应该授予谁，但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假设，权利分配就具有决定性意义了。在交易费用为正的情况下，效率原则要求将权利资源一开始就分配给那些最珍视这种权利的当事人，以此来最大化产出。

“权利话语”的使用者经常会忽略权利的相互性。当他们主张要保护一种权利的时候，往往只注重论证保护这种权利的正当性，但通常会忘记，在特定社会条件下，保护这种权利就会侵犯另一种也许是更值得保护的权利。因此，在权利冲突的情况下，要充分论证某种权利是法律应当保护的，除了论证这种权利的正当性之外，还必须论证因此牺牲另一种权利是理所当然的。然而，“权利话语”的使用者几乎从不涉及后一阶段的论证。关于邱兴华案的讨论就是如此，法学家们只论证了精神病人享有抗辩权和豁免权的正当性，而几乎没有考虑在现实社会条件下，为此牺牲潜在受害人的生命权和健康权能否算作一种合理成本。

从经济学的角度来看，权利冲突并不一定是你死我活的，权利保障的问题更多是权利配置的问题。在相互冲突的权利竞争有限社会资源的假定之下，正确的决策不是充分保护任何一种权利，而是在保护各种权利上投入恰当数量的资源，以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化。(正如一个国家不能将全部资源用来生产食品，也不能将全部资源用来生产机器，而应当在两种商品之间寻求一个最大的产出交换值。)这也意味着，当保护某种权利的资源投入量达到边际产出与边际成本恰好相等的临界点，继续追加保护这种权利的资源投入量就不再划算了。但在“权利话语”的使用者那里，这些道理必定是讲不通的。

“权利话语”在中国法学界的理论形态是“权利本位论”。“权利本位论”有两个版本，分别对应于“义务本位论”和“权力本位论”，它们共同坚持的一个核心观念是：法律制度以保护公民权利为最终目的。作为一种意识形态的主张，这一观念自然意义重大。但若作为一个学术命题，则其在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷。在描述性维度上，将法律制度理解为以保护公民权利为最终目的在很多情况下难以自圆其说，当法律制度作为协调各种利益冲突的妥协方案或作为各种社会力量的博弈结果的时候，将作为博弈参与者的其中一种社会力量的利益赋予终极目的性，既缺乏经验基础，也没有理论依据。倘若“权利话语”的倡导者仅仅将保护公民权利设定为法律制度的终极性目的，倒也无关紧要，但如果他们试图赋予这个终极目的以规范性意义，并用来指导法律制度的建构(34)，就很容易陷入一个危险的思路——只考虑建立保护权利的制度，而忽略了权利保护的各种约束条件。终极性目的充其量可以提供一个至高无上的检验标准，它无法取代一个个具体的操作性目标。正如，将改善人类的生活状态设定为发展科学技术的终极目的并无不可，但这一目的性设定对于指导科学家的研究活动却是无能为力。

六、“权利话语”的修辞技术

媒体对邱兴华案的频繁报道更多关注精神病人辩护权、豁免权以及与此相关的精神病司法鉴定问题。在媒体的微妙影响之下，邱兴华在相当一部分人们心目中首先是个疑似精神病患者，其次才是一个罪犯，这会使人们对邱兴华的同情压过对他的憎恨。评论邱兴华案的“权利话语”之所以很容易引起人们的共鸣，其社会心理学的根源就在这里。法学家对邱兴华的同情可能会超过一般人，这大概不是因为法学家的慈悲心肠更加发达，而更可能是因为法学家的居住环境和工作环境使其更容易避免精神病人的暴力侵犯。估计邱兴华的邻人们对他的同情反而可能会比一般人更少，当自身面临暴力侵犯巨大风险的时候，恐惧就会压倒同情。

人们的同情心也很容易受到媒体的影响和控制。在媒体的频繁报道中，作为疑似精神病患者的邱兴华无疑成为“悲剧的主角”。当人们将更多的注意力和同情心投入到“悲剧主角”身上的时候，十几位受害人及其家属却被媒体和受众共同忽略了。据说该案被媒体频繁报道之后，邱兴华的家属获得了很多好心人的捐赠，而受害人的家属却至今连一分钱赔偿也没有得到。案件的“悲剧”不同于案件的“事实”，前者只是人们根据媒体报道而对后者形成的一个思维重构。尽管受害人也是案件当事人，但他们却不是“悲剧的主角”，甚至在“悲剧”中根本不出场。邱兴华在“悲剧”中的处境是可以“观察”到(借助于媒体报道)的，而要了解受害人及其家属的处境，却需要人们的“想像”。由于“想像”要比“观察”耗费更多的思维成本，所以“观察”到的东西就会比“想像”到的东西更容易进入“悲剧”之中。这种情形诱发了包括法学家在内的人们的思维惰性，十几位受害人及其亲属因此被摆到了不引人注意的位置上。这种在心理学上被称为“有效启发”的现象描述了人们在做出评论时，他的直接感受和直观印象往往会起更大的作用。用我们习惯的话来说，就是“会哭的孩子有奶吃”，因为哭得多的孩子更容易引起评论者的注意(35)。邱兴华案之所以在判决之后仍然余波未消，就是因为一反常态——法官没有理会“会哭的孩子”的哭声，邱兴华不会哭，但有很多人帮他哭。

“权利话语”已经夺取了正义的定义权。只要你是在“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”，你说出来的话就可以理所当然地贴上一个正义的标签。但如果你强调或关注的是保障权利所必须的资源、成本或社会条件，你发言时就不那么理直气壮了。陕西省高级人民法院拒绝为邱兴华启动精神病司法鉴定程序，不是没有道理可讲，而是有道理讲不出来。

“权利话语”的看家本领是修辞，而不是论证。它的主要技术就是展示情绪和激发共鸣，而不是提供数据和经验性事实。“权利话语”惯用的表达方式是，“某某权利是天赋的、与生俱来的、不言而喻的、不证自明的……”；“保护某某权利是现代法治社会的基本原则，是符合现代法治精神的”；“漠视某某权利是文明国家的耻辱，是历史的倒退”；“自某国某宣言问世之后，保护某种权利已在文明各国逐渐达成共识”；“凭什么我们不能享有外国人已经享有的权利？”这些表述方式都明显属于修辞的范围，它们共同的特征是避免考察保护某某权利所必须的复杂社会条件。如果你想对某个问题发言，但又不想花费精力去做调查，那么你最稳妥的发言方式就是诉诸于“权利话语”。

修辞的目的是使一个孱弱的观点看上去强有力。与论证相比，修辞是一种更加简单也更加廉价的技术，由于通常无须依赖于数据和经验性资料，所以，以修辞取代论证，既可以降低言说者的言说成本，也可以缩减接受者的接受成本(36)。如果法学研究者不愿或无力承担高昂的研究成本，并且如果法学学习者也不愿或无力支付高昂的学习成本，以修辞技术为支撑的“权利话语”就必定成为研究者和学习者共同欢迎的东西。正如以粗糙技术生产的劣质商品因其低成本和低价格而能够在贫困地区获得广阔的销售市场一样，“权利话语”在中国法学界的普遍流行在一定程度上标志着中国法学的贫困。

注释：

①张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，《法制与社会发展》第5期。

②陈志华：《邱兴华精神病家族史及其九种精神异常表现》，《南方周末》2006年11月30日。

③联名发出公开信的五位法学专家分别是：北京大学法学院教授贺卫方，中国政法大学法学院教授何兵，中国政法大学民商法学院教授龙卫球，清华大学法学院副教授何海波，中国青年政治学院副教授周泽。《新京报》2006年12月12日。

④贺卫方等：《关于请求司法部门为被告人邱兴华进行司法精神病鉴定的公开信》，http://china.dayoo.com/gb/content/2006-12/12/content_2709017.htm

⑤笪皓文：《五法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱》，《天府早报》2006年12月15日。

⑥贺卫方等：《关于请求司法部门为被告人邱兴华进行司法精神病鉴定的公开信》，载http://china.dayoo.com/gb/content/2006-12/12/content_2709017.htm

⑦郭光东：《试看邱兴华案的天下之“不韪”》，《南方周末》2006年11月30日。

⑧郭光东：《吁请最高法院高度关注邱兴华案鉴定问题》，《南方周末》2006年12月14日。

⑨笪皓文：《五法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱》，《天府早报》2006年12月15日。

⑩郭光东：《吁请最高法院高度关注邱兴华案鉴定问题》，《南方周末》2006年12月14日。

(11)2006年12月12日，法学专家陈卫东曾向记者表示“如果一个社会连精神病人都要判处死刑，那就是极其的不人道。”闫笑古：“邱兴华枪毙了，专家、教授还有什么要说？”http://1home.hainan.net/New/PublicForum/Content.asp?idWriter＝0&Key＝0&strltem＝free&idArticle＝844004&flag＝1；另参见笪皓文：《五法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱》，《天府早报》2006年12月15日。

(12)郭光东：《试看邱兴华案的天下之“不韪”》，《南方周末》2006年11月30日。

(13)倘若威慑是刑罚的唯一目标，刑事法律制度的许多特征就成为不解之迷。为什么在罪犯有能力支付高额罚金的情况下还要对他处以监禁？为什么在罪犯没有造成实际损害的情况下(犯罪预备和犯罪未遂)仍然要对他施加惩罚？为什么要对累犯从重处罚？为什么在装扮成吸毒者的警察向毒品商购买毒品时可以将毒品商现场抓获并可以以非法销售毒品罪对其提起公诉？诸如此类的问题都必须用预防犯罪的理论来解释。参见Richard A. Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown and Company, 1992，p231.

(14)在古代中国，自北齐之后才出现优待精神病人犯罪的法律，且有诸多例外。唐代法律对精神病犯罪的有较多优待，但至明清两代，法律则对精神病犯罪更加严苛，犯反逆罪的精神病人，其处罚结果与常人无异。蒋铁初：“中国古代精神病人犯罪法探析”，《北方论丛》2005年第2期。

(15)Sara Blaffer Hrdy, "Fitness Tradeoffs in the History and Evolution of Delegated Mothering with Special Reference to Wet-Nursing, Abandonment, and Infanticide," Ethology and Sociobiology 13(1992),p409；霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第82-83页。

(16)波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第22页。

(17)波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第22页。

(18)张维迎：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，《中国社会科学》2003年第3期。

(19)以上数据来自中央电视台：“精神病暴力事件调查”，《新闻调查》2005年9月26日；大中华健康网报道：“精神病患者暴力行为引发的思考”，载http://www.jkw.cn/Disease/b2/a2/a6/62314.html。

(20)中央电视台：“精神病暴力事件调查”，《新闻调查》2005年9月26日。

(21)中央电视台：“精神病暴力事件调查”，《新闻调查》2005年9月26日。

(22)《精神病患者强制性住院有望由国家来买单》，《新文化报》2005年9月6日。

(23)卫生部副部长马晓伟透露，精神疾病在我国疾病总负担中排名首位，约占疾病总负担的20％。《精神病患者强制性住院有望由国家来买单》，《新文化报》2005年9月6日。

(24)Encyclopedia of Everyday Law：Insanity Defense, at http://law.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/insanity-defense

(25)这三个州分别是蒙大纳州、犹他州和爱达荷州，1995年堪萨斯成为取消精神病抗辩的第四个州。

(26)这种情况被称作“有罪但精神有病”(guilty but mentally ill)裁决，即承认被告人患有精神病的同时做出有罪裁决。被告或者被送进监狱接受强制治疗，或者在精神病医院治疗痊愈后转入监狱服刑。1975年密歇根州首次采用这种抗辩和裁决方式，在“辛克利案”审判期间和之后扩展到了12个州。参见Encyclopedia of Everyday Law：Insanity Defense，at http://law.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/insanity-defense

(27)1999年5月，河北保定市一名妇女摔死自己的亲生女儿，一审期间对其做了三次精神病司法鉴定，三次结果都不相同。周娜、李雅琴：《论我国司法精神病鉴定制度之完善》，《医学与哲学》2005年第9期。

(28)湖北省松滋人杨义勇2000年5月杀人后，立即用重金收买他人，替杨作虚假精神病鉴定，使杨逃脱了法律制裁。此后，杨义勇将这份精神病鉴定称之为“杀人执照”，更加无法无天，直到最终假的精神病鉴定被揭穿，杨才被执行死刑。参见《人民日报》2003年2月12日。

(29)何兵对记者说：“在(法院)拥有了这种绝对的启动权之后，一旦徇私‘鉴定’或者‘鉴定’失败，都将有可能将一些精神病人送上刑场或送进监狱，而让另一些没有精神病的人有机会‘死里逃生’。”《新京报》2006年12月15日。

(30)典型的质疑，如《现代快报》2006年12月1日的署名文章《法律有无勇气“鉴定”邱兴华？》。

(31)根据司法精神病学者何恬副教授的研究，目前理论界和实务界对《刑法》第十八条的理解存在严重偏差，其中最重要的偏差是误以为鉴定专家是评定被告人刑事责任能力的主体。刑事责任能力是一个法律要件，其评价主体应当是法庭。这不仅是由于鉴定结论只属于一种技术证据，而证据必须经过法庭核实认证后才会产生法律效力，更重要的原因是，鉴定专家的作证范围不能超越其专业领域。1984年美国国会增加了一项规定，内容为“专家证人不能对精神病或精神状态构成是否应负刑事责任的犯罪指控要素或被告的控告提出意见或结论”。这一规定表明，鉴定专家的证言只能描述被告人的精神状况、精神病学诊断、实施行为时的心理状况、行为动机等，不能就被告人应否负刑事责任等“最终问题”作证，确定被告人是否有刑事责任能力的权力仍然归属陪审团。其他国家的法律也有类似规定。何恬：《解读刑法第18条——兼谈对精神病人违法行为处理的不足和完善》，《法律与医学杂志》2007年第3期，第9-10页。

(32)罗纳德·哈里·科斯：《社会成本问题》，《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社2003年版，第5-11页。

(33)波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第71页。

(34)徐显明提出了社会转型后应“以权利为标准建构法律体系”的主张。在他看来，刑法属于自由权法(限制权力法)的一个组成部分，刑法的目的被理解为“确定行政权走向极端的限度”，即确定“国家权力在多大程度上可施加于公民的生命、财产和自由”。徐显明：《社会转型后法律体系建构》，《文史哲》2000年第5期。

(35)苏力：《追求理论的力量——〈法律理论的前沿〉代译序》，《法制与社会发展》2003年第2期；波斯纳：《法律理论的前沿》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第252-254页。

(36)波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第570-575页。

【摘要】作为一种执法方式，“钓鱼执法”根源于许多复杂的社会因素，尤其是因出租车管制而加剧的黑车泛滥以及由“取证难”引起的执法难题。上海“9·6事件”和“10 · 14事件”发生后，不负责任的专家意见、情绪化的媒体舆论以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织，把两起普通的“错钓案”放大为网络群体性事件。叫停“钓鱼执法”的直接后果是迫使执法机关陷入“后钓鱼时代”的执法困境，而复活“机会提供型”的“钓鱼执法”、规范“私人执法”、重新界定“非法运营”则是突破困境的法律对策。

【关键词】钓鱼执法；后钓鱼时代；黑车；出租车管制；陷阱取证

“钓鱼执法”无疑是2009年最为引人注目的法治事件之一。{1} 2009年9月6日及10月14日，先后发生于上海市闵行区和浦东新区的两起“错钓案”（受害人分别是张晖和孙中界，下文称“9·6事件”和“10·14事件”）在网民、媒体和法学专家的激情互动下掀起轩然大波，{2}并迅速放大为网络群体性事件。上海有关方面迫于强大舆论压力而叫停“钓鱼执法”，但随之又陷入“后钓鱼时代”更为严峻的执法困境：面对日益泛滥的“黑车”，{3}执法机关束手无策。事件背景的高度复杂性及事发之后的高度戏剧性足以产生强烈的学术诱惑。细究其来龙去脉，则会不禁想起古人的诗句—“屋漏偏逢连夜雨，船迟又遇打头风”。

如今，“钓鱼执法”事件已告“结束”，作为一个新闻热点早已冷却，作为一个大众话题也没多大意思了。但事后看问题是学术分析的优势。事件后果待尘埃落定才会原形毕露；后果是理性驯服激情的鞭子，它可以矫正先前的判断，并迫使人们将注意力从抽象的教条转移到严峻的现实。更何况，事件并未真正结束，它在政府执法、出租车管制及其他领域产生的深刻影响正在加剧；“结束”只是被描述的结果。“后钓鱼时代”的执法困境强化了对事件进行深入研究的紧迫性，毕竟，学术研究是个服务行业，其最终价值在于为决策提供参考，而非仅仅满足学术兴趣。

糟糕的事情是怎样发生的？发生了又为何会变得更糟糕？如何扭转糟糕的局面？上述问题是我要分析“钓鱼执法”事件的三个落脚点，贯穿在一起就形成了本文的写作思路。作为关于网络群体性事件的一个个案研究，本文既包括对事件的描述，又包括对事件的分析；在下文的讨论中，我将使两者平分秋色。

一、根源和背景

在大量媒体评论中，“罚款经济链”被视为“钓鱼执法”的幕后推手。与之相应，执法权力的滥用、执法主体的“市场化”以及执法程序的漏洞百出都被描述为行政处罚目的异化（“向钱看齐”）的必然结果。尽管这些评论在一定程度上揭示了事件发生的根源和背景，但因忽略了查处黑车种种难题及其他复杂社会因素而明显缺乏深度。执法机关的失误不能全然归咎于追求部门利益的执法制度，在制度的背后还有严峻的社会现实。

（一）查处黑车“取证难”

目前，上海市出租车总量仅为4. 8万辆，对于一个常驻人口接近2000万、流动人口超过600万的巨型城市而言，运力明显不足。需求和供给之间的巨差是上海黑车泛滥的主要因素。据估算，近几年上海市年均黑车总量超过10万辆。{4}管制出租车与打击黑车是一个硬币的两面。面对数量惊人的黑车，上海市政府自然不能袖手旁观。早在1995年6月，上海市人大常委会制定《上海市出租汽车管理条例》，就为打击黑车提供了法律依据，并以罚款作为对黑车的主要行政处罚，该《条例》历经1997年5月和2001年1月两次修订，对黑车的罚款数额已提升至“两千元以上五万元以下”。罚款相当于向黑车强制征税，目的是增加黑车运营成本，压缩黑车车主的利润空间。尽管不能取消黑车（既不可能，也无必要），但至少可以抑制黑车泛滥的趋势。

查处黑车的执法任务异常艰巨，首要难题是“取证难”。黑车与私家车在外观上没什么两样，唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为（包括议价和付款）。但受阻于交易的隐蔽性和瞬时性，执法人员几乎不可能目击现场。因此，要证明黑车运营中的交易行为，非“钓鱼执法”不可。尽管“钓鱼执法”触犯了众怒，但不可否认，倘若没有“钓鱼执法”，打击黑车就基本流于形式。其实，只要执法人员亲自“钓鱼”，就不会故意引诱合法车主；识别黑车司机并不困难，依靠生活经验可以基本搞定，实在拿不准的时候就看他是否主动要钱。所以毫不奇怪，在“有奖举报”大规模实施之前，“错钓案”并不多见。

设计“有奖举报”制度的初衷是鼓励乘客举报黑车，不料事与愿违，举报黑车的乘客为数极少，却意外催生了一个由“钩头”和“钩子”组成的“职业举报群体”。{5}“钩头”和“钩子”毕竟不是政府执法人员，在经济利益的诱惑下，他们有时会瞄准私家车主，通过与执法人员配合并引诱私家车主交易的方式，将私家车当黑车查获，“错钓率”因此攀升（张晖与孙中界的遭遇就是在这个背景下出现的）。此外，由于“职业举报人”相对固定，某些黑车车主与“钩头”发生秘密交易也在所难免，向“钩头”支付一笔“保护费”，就可以逃避被钓、破财免灾。如此，“钩头”就可以在执法机关和黑车车主两边渔利。为确保这一利益的来源稳定，“钩头”不免要从其奖金收入中拿出一部分作为回扣支付给执法人员。媒体披露的“罚款经济链”大致就是这个情形。对“钩头”和“钩子”的“小动作”，执法机关负责人肯定心知肚明，但为完成查处黑车的指标，却不得不以“水至清则无鱼”来聊以自慰。

上海市交通行政执法人员仅800余人，各区、县只100人左右，且非专职查处黑车。面对数量庞大的黑车，执法人力明显不足。“有奖举报”制度的出台，可算是为执法机关雪中送炭。但数以千计的“职业举报人”却成为黑车车主的“天敌”，在显著提高执法力度的同时，也激起了黑车车主的强烈不满。仅在2009年上半年，上海市就发生了40余起黑车暴力抗法事件，有的十分猖獗。{6}此前发生过的一起黑车司机与“钩子”拼命的血案也曾轰动一时。{7}黑车车主的暴力抗法，自然会在执法人员和“钩子”那里引发恐惧和戒备。为了保护自身安全、防范暴力抗法，执法人员和“钩子”就必然会在强行扣车过程中使用一些“软暴力”，如此，“9 · 6事件”中的“扣押过程”被张晖描述为“野蛮暴力”，也就不足为怪了。“暴力执法”与“暴力抗法”针锋相对，共同陷入了“囚徒困境”中的纳什均衡。

（二）“非法客运”界定难

上海市查处黑车的主要法律依据是上海市人大常委会1995年制定、1997年和2001年两次修订的《上海市出租汽车管理条例》，依据该《条例》，“对于未经批准擅自从事出租汽车经营的”，执法机关可以实施行政处罚。然而，如何界定“擅自从事出租汽车经营”，却是出租车管理中的一大难题。即使采取“钓鱼”的方式，执法机关也至多能够证明车主与乘客之间发生了一次交易行为，倘若据此认定车主“擅自从事出租车经营”，必招非议。有法学专家指出，“偶发性”的民事交易并非“经营”行为，依法不得处罚。{8}早在2008年，上海市人大城建环保委就曾建议有关部门细化“擅自从事出租车经营”的认定标准，以便将市民之间搭“顺风车”一类的偶发性交易从“非法经营”中剔除。{9}但如何细化认定标准却成了至今没有答案的问题。诚然，多次交易才构成“经营”行为，但要让执法人员去跟踪黑车车主的每一次交易，却显然行不通。通过大量收集外围证据也固然可以完成证明，但行政执法的成本就接近于刑事侦查了，总不能为查处一辆黑车成立一个专案组吧。

针对这一难题，2006年6月上海市政府第60号令公布了《上海市查处车辆非法客运规定》。通过以“非法客运”的概念取代“擅自从事出租车经营”，“60号令”含蓄地降低了认定黑车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据，这也意味着，执法机关只需证明车主（即使是私家车主）和乘客之间发生过一次交易行为，就可认定其从事“非法客运”。{10} “60号令”出台后，“钩子”们开始配带录音笔、微型录像机等设备作业。“60号令”无疑在执法机关那里大受欢迎，上海城市交通行政执法总队负责人在接受媒体采访时曾称，作为专门针对整治非法营运的规章，“60号令”在取证、执法、处罚方面有明显突破。“60号令”出台之后执法效果立竿见影，当年，上海全市查处的黑车就达2. 5万辆，是上年的三倍还多。{11}

然而，毕竟由于“非法客运”的概念模糊了“擅自从事出租车经营”与“偶发性民事交易”之间的客观界限，在缓解“取证难”、“执法难”和“处罚难”的同时，“60号令”也提高了执法失误率。不少私家车主的偶发性交易被执法机关以“非法客运”处罚。张晖的遭遇就起因于在“钩子”引诱下的偶发性交易。

显然，执法机关要降低证明标准必须获得司法机关的认可。倘若被冤枉的车主都能在法庭上打赢官司，则执法机关的所有“突破”就会被司法机关推回原点。2008年6月，双方的默契最终形成，《上海市高级人民法院行政庭关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》的出台，为执法机关降低证明标准的做法打开了司法绿灯。{12}此后，因“错钓”而被冤枉的私家车主在法庭上无一胜诉。如此判决必然会激起受害人的强烈不满，该《意见》被媒体披露之后，上海市高院随即被法律界人士指责为与交通行政执法机关联合起来对付百姓。{13}

在证据法上，降低证明标准是推定的一种方式；但与一般推定不同，前者可以不必审查当事人提供的反证，只要行政机关提供的证据达到了法定的证明标准，其主张的事实即可被认定为成立。而在一般的推定中，当事人拥有反证的机会，若反证成功，则推定事实不能成立。上海方面为何不采用一般意义上的推定来认定黑车呢？至少在理论上，为被查车主保留反证的机会可以降低执法失误的概率。但说起来容易做起来难，被查车主一旦拥有反证的机会，执法机关和司法机关就会麻烦缠身：如何确定反证成功的标准？有职业的合法车主不难提供反证，他们可以让其工作单位出具证明；但那些没有职业的合法车主呢？收集一大堆证人证言可否作为有效证据？这些证人证言是否需要逐一澄清？黑车车主提供伪证怎么办？如何排除这些伪证？妥善处理好这些麻烦并非不可能，但行政执法的成本却不知要翻多少倍。受预算约束的执法机关无力将行政执法升级到刑事侦查的规格。

二、从“案件”到“事件”

了解“钓鱼执法”事件的根源和背景，就不会对“9·6事件”和“10·14事件”的发生感到意外：只要政府决定查处黑车，就必然要采取“钓鱼”的方式；只要存在“钓鱼执法”和“有奖举报”，“错钓案”就在所难免。“钓鱼执法”事件的高度戏剧性集中体现在案发之后，从“案件”到“事件”的演变过程确有许多出人意料的情节。情绪化的媒体舆论、草率的专家意见以及政府有关方面的应对失误等多方面因素错综交织，形成了类似“蝴蝶效应”的连锁反应，在很短的时间之内，就将两起普通的“错钓”案件放大为轰动性的网络群体性事件。当然，事后看问题总难免有“事后诸葛亮”式的偏见。由于后果对解释的压力难以抗拒，所以，“瞎猫抓住死老鼠”式的好运气可能会被描述为先知先觉的决策，而受当时各种条件约束下的最佳选择却可能被视为应当避免的失误。{14}在下文的讨论中，我将努力使这种偏见中立化。

（一）草率的专家意见

随着上海两起“错钓案”在媒体炒作下日渐升温，法学专家自然不会置身事外。事发不久，几位知名法学家就透过媒体发表意见，他们痛批“钓鱼执法”，指责这种执法方式不仅于法无据，而且违背法理；既伤害了政府的执法形象，又减损了社会信任度。{15}但遗憾的是，这些专家意见都过于草率了，只阅读媒体资讯而不去实地调研的“隔空喊话”，与“钓鱼执法”事件的高度复杂性极不相称。且不说忽略了“钓鱼执法”的背景因素，仅从专业角度就事论事，这些专家意见针对“钓鱼执法”的批评和指责也明显欠缺专业水准。逐一检讨这些专家意见，就很容易发现其中的技术性错误。

查处黑车最有效的策略（实际上也是唯一有效的策略）就是为黑车车主设置陷阱：执法人员伪装成乘客去搭乘目标车辆，待车主与执法人员发生交易时将其当场查获。“有奖举报”制度实施之前的“钓鱼执法”就大致按照这个程序操作。这种仅仅影响违法时间的选择而不影响违法活动水平的“钓鱼执法”是完全合法的。虽说是布设陷阱，但执法人员只是为车主提供违法运营的机会，换作一般乘客，违法行为照样发生。只有在车主缺乏违法运营事先安排的情况下去引诱车主发生交易才可被视为非法取证。在这种类型的“钓鱼执法”中，车主没有违法运营的意图，违法是“引诱”的结果。由此，我们区分了两种不同类型的“钓鱼执法”：一种是“机会提供型”的（下文称“A型钓鱼执法”），另一种是“犯意引诱型”的（下文称“B型钓鱼执法”）。“钓鱼执法”在法理上属于“陷阱取证”( entrapment)“陷阱取证”的两种类型就是“犯意引诱”和“机会提供”。在多数国家的法律制度中，针对刑事诉讼的有效抗辩通常只发生在“犯意引诱”的情形，“机会提供型”的“陷阱取证”则是完全合法的。{16}

我国现行法律制度尚未对“钓鱼执法”做出明确规定，因此不能笼统地将其定性为“非法”。被法学专家频繁援引的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第3款的确规定了以“利诱”手段获取的证据材料不能作为定案的依据，但要正确理解其中的“利诱”，却必须要考虑证据法的目的。在法律制度致力于提高社会福利的假定之下，证据法的目标可以被恰当地解释为：既非一味减少错判的数量（探知事实真相），亦非单纯降低取证的成本（提高效率），而是最小化错判损失与取证成本之和。{17}依据此法律目的，“利诱”的概念就应被限缩解释为“诱惑当事人产生违法意图”，而不包括“为当事人提供违法机会”的情形，因为后者一般不发生执法失误；即使偶尔发生，错误损失也远远小于由此节省的取证成本。依据目的解释原则，最高法院的司法解释就应被理解为对“陷阱取证”的限制，而非禁止。由此引申，“钓鱼执法”只应被部分禁止，而不应被全面封杀。上海市交通行政执法机构的执法记录显示，在“A型钓鱼执法”中，“错钓”事件极少发生。“9 · 6事件”中的“钓鱼执法”是B型的，而“10·14事件”中的执法行为则更像是一种诬陷（如果孙中界描述的执法过程完全属实的话），两起“错钓案”均与“A型钓鱼执法”毫不相干。法学专家将不同类型的“钓鱼执法”一概而论是一个严重的技术性错误。在更为深入的法理层面的讨论中，这一技术性错误不仅没有获得纠正，反被进一步强化了。

法学专家讨论问题通常不会满足于只援引法律条文，“程序正义”的概念如今已成为他们针砭时弊的独门武器（尽管很少有人能把这个概念解说清楚）。搬出“程序正义”的概念的确很唬人，它确实会让法学专家立于不败之地，因为凭借对“程序正义”的天然解释权，他们可以轻而易举地抢占法理制高点。

其实，“程序正义”并没有法学专家渲染得那么神秘莫测。在关于程序正义的三种主流学说（“结果论”、“参与论”和“平衡论”）中，路易斯·卡普洛和波斯纳倡导的“平衡论”最能够贴切描述法律实施层面上的程序正义。{18}“平衡论”的核心观念是，设计法律程序需要平衡程序执行的成本和收益。一味降低法律决策的误差损失，抑或单纯减少程序执行的交易费用，均有违程序正义的基本内涵，因为程序正义的经济学目标是最小化两种成本（误差损失和交易费用）之和。与实质正义追求法律决策的零误差不同，程序正义能够容忍一定程度的误差，由此造成的损失将从节省信息费用方面获得超额补偿。由此看来，那种打着程序正义的旗号，鼓励政府不惜一切代价去避免执法失误的论调，恰与程序正义背道而驰。在卡普洛和波斯纳那里，程序正义的效率内涵被提升到与精确性同等重要的位置：恰当的法律程序不能单纯致力于提高法律的精确性，而必须在效率和精确性之间谋求最大的交换值。

从上述关于程序正义的经济学描述中，我们会发现，“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。在“A型钓鱼执法”中，“错钓”率极低，微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”，而且与提高社会福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利，政府的执法形象就不会因此受损。更何况，政府的主要职责就是提高社会福利，而不是美化自己的执法形象。一个只关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象，而一个为提高社会福利不惜牺牲形象的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不就是个很好的例子吗？

减损社会信任的指责也与“A型钓鱼执法”不相干。只要“好心载客”不涉及议价和交易，“A型钓鱼执法”对“好心载客”就毫无妨碍。当然，即使是“A型钓鱼执法”，也不排除“错钓”的可能。但什么样的执法方式能够保证百分之百的精确度呢？为了避免高昂的程序执行成本，一个恰当的法律程序并不保证法律决策的零误差。更何况，制度设计可以为“错钓案”受害人提供法律救济。如果受害人能够获得完美赔偿（即赔偿之后的状况与没有遭受损失的状况是一样的），那么“好心载客”的数量就不会减少。

（二）“一边倒”的媒体舆论

事发之后，媒体舆论“一边倒”的现象十分耐人寻味。舆论制造者的知识欠缺和不求甚解无疑是许多原因之一。无论是媒体记者、评论人还是网民，都把“钓鱼执法”看得太简单了，这一高度技术性的问题竟被降格为常识性问题来轻率对待。不负责任的专家意见不仅没有提供正确的专业指导，反而强化了舆论制造者的智识自信—在后者看来，专家的权威意见与他们的直觉判断基本吻合。这种“英雄之所见略同”的满足感很容易引发一种群体性错觉，似乎每个人都有资格作为专家发言。如果专家不再引领智识，就会毫不费力地在关键时刻扮演失败的角色。尽管媒体记者和评论人并未忽略挖掘“钓鱼执法”的背景因素，但其注意力却几乎全部集中在“罚款经济链”—不仅很少顾及执法机关所面临的严峻处境，更从未慎重考虑“钓鱼执法”一旦遭禁将会导致什么后果。媒体报道的深度自然要受能力和预算的约束，但朝哪个地方去挖掘素材就是可选择的了。

此外，一个不能忽略的微小因素是，当事人张晖在发帖讲述自己遭遇时，并未提及他与“搭载人”发生议价行为的事实。{19}这个情节并非无关紧要，它不仅事关张晖的“雷锋”形象是否货真价实，而且直接影响到网民对执法行为的评价。网民的最初愤怒起因于在他们看来执法机关和“钩子”联手“栽赃”了一个“活雷锋”，但倘若他们得知张晖与搭载人发生了议价行为，则不仅“活雷锋”的形象大打折扣，“栽赃”也不沾边了；如此，网民的愤怒情绪至少在事发初期就不会那么强烈。而媒体最初报道事件的动机之一正是网民的愤怒情绪（这是新闻价值所在），媒体最初报道的素材也几乎完全来自于这篇帖子。{20}尽管，在事件升温升级之后，此情节已无足轻重，但在当时，它对于舆论的“一边倒”却是至关重要。倘若当初张晖的帖子没有遗漏这个情节，则事件的演变可能是另一番情形。这是“蝴蝶效应”的一个生动事例。

另一个值得注意的情节是“10·14事件”中受害人孙中界的“断指”行为。{21}对此，孙中界向媒体的解释是，因遭执法机关诬陷，且辩解无效、投诉无门，致愤怒情绪不可遏止，遂以“断指”证其“清白”。其实大家都清楚，“断指”并无“证清白”之功效；但“断指”却是个极好的新闻卖点，媒体对“断指”行为的极力渲染使得“10·14事件”在许多“错钓案”中脱颖而出。公众对“错钓案”受害人的同情以及对执法机关的怨气，均被“断指”行为大大强化，甚至有人将“断指示清白”与“开胸验肺”相提并论，心理学上的“有效启示”在这里发挥了显著的作用。{22}尽管稍有法律常识的人都知道，“断指”与执法机关的行为并无法律上的因果关系；但在当时的舆论氛围中，网民却普遍认为执法机关应为“断指”负责，受害人要求赔偿也是理所当然（孙中界也确实这么做了）。这一事实让我们深切地感受到，激情一旦燃烧起来，理性会变得多么脆弱，在我印象中，似乎没有人批评“断指”是鲁莽之举。

在这个网络时代，任何思考和言论都可以迅捷方便地转化为文字形式，并以前所未有的速度在不同个体和不同群体之间相互传递。传统媒体的全部文字、声音和影像可在瞬间转载到网络上，{23}网络成为真正的“多媒体”，集人际传播、组织传播及大众传播之特点于一身。在虚虚实实的网络空间里，每个人的思想都更容易影响他人，也更容易被他人影响，思想自由与精神控制之间的界限因此变得模糊不清。当所有言论“一边倒”的时候，冷静思考就变得多余，言论竞赛的标准不再是论证性的，而成为修辞性的了。对于直觉和情绪而言，修辞正是最好的表达技术。在关于“钓鱼执法”无以计数的网络回帖中，出色的修辞比比皆是，严谨的论证却乏善可陈。

“钓鱼执法”事件中并非没有另类的声音。撇开执法人员不谈，非但大批出租车司机对“钓鱼执法”一直叫好（也有许多出租车司机对“钓鱼执法”颇有微词，但理由与众不同，他们认为“钓鱼执法”不能根治黑车泛滥，如果政府真想解决问题，就应采用吊销黑车司机驾驶证和车辆行驶证等更严厉的制裁取代罚款），很多参与处理“钓鱼执法”善后事务的律师也对执法机关表示同情和理解，尽管他们十分清楚“钓鱼执法”的种种弊病。此外，不少法学专家的讨论已经深入到事件发生的背景因素，他们对黑车泛滥的状况有清醒的认识，对“钓鱼执法”也做了类型区分，并把指鹿为马的执法弊病与“钓鱼执法”(A型）本身的合理性隔离开来，进而得出“钓鱼执法”可以有限适用的结论。{24}但这些关于“钓鱼执法”的不同意见却被浩浩荡荡的主流意见淹没了。

思考和表达的成本也许是个关键的因素。谴责“钓鱼执法”，不必借助复杂的理论资源和分析技术，也无需对事件的前因后果进行深度挖掘；但要为“钓鱼执法”作辩解，却需要冷静的思考、扎实的论证和细致的分析。将意见立足于事实和数据，而非立足于抽象的法律原则和法治原则，必然会导致思考和表达成本的大幅攀升。{25}而懒惰的天性却促使人们极力规避这些成本。教条主义之所以能够支配大众思维甚至能够主宰法学研究，其原因就在于此；为“钓鱼执法”做辩解的少数意见之所以处于先天的劣势，原因也在于此。事发之初，指责“钓鱼执法”的言论就迅速铺天盖地，而辩解性的专家意见直到2009年11月份之后才陆续低调登台，那时，围绕“钓鱼执法”的权力和舆论之角逐已告结束。

从利益冲突的角度看，大众舆论出现“一边倒”的局面其实很反常，因为并非每个社会阶层和社会群体都能从声讨“钓鱼执法”中获得好处。私家车主和“打车族”普遍抗议“钓鱼执法”是可以理解的，前者担心“钓鱼”会“钓”到自己头上（尽管这种担心被夸大了）；后者担心黑车数量减少会让他们出行更不方便。但为数更多的“公交车群体”却可以因“钓鱼执法”而受益，为什么网络上没有他们的声音？除了“打车族”和“公交车群体”有大量交集之外，更重要的原因也许是那些只乘公交不打车的人们多数经济拮据，因此少有机会接触网络。出租车司机的声音也不大容易出现在网络上，每天工作12小时已精疲力竭，哪有余暇发表网络言论。这一事实似乎表明，网络本身的选择性也是少数意见消声的原因之一。倘若每个人都有平等的发言机会，谴责“钓鱼执法”的舆论也许没那么强大。但这仅仅是个推测，真实的状况并不与之完全相符。据我所知，即使那些因“钓鱼执法”而潜在受益的人们也对“钓鱼执法”颇有怨言，但这个现象却不能简单地归结为人们的正义感或情绪化。

舆论的“一边倒”不单纯是网民和媒体的问题，薄弱的执法公信力一早已隐含了这种风险。如果执法机关的大众口碑一直不错，偶尔出现的执法失误就很容易获得谅解；但当政府执法出现信任危机的时候，即使那些无法以合理成本避免的失误也可能被媒体拿来大做文章，甚至会激发网民汹涌如潮的谴责和唾骂。2006年之后，上海市交通行政执法机关借助政府“60号令”和“有奖举报”而大大提高了执法力度，但在规范执法行为方面却显然着力不多。对“钩子”引诱合法车主的行为，不仅未加防范，反而袒护和纵容。其结果就是，查处黑车的数量显著增长，执法公信力却日渐薄弱。事发之前，许多“错钓案”受害人投诉无门的事实早已广为人知。不仅如此，近年来政府执法在许多领域都暴露出严重问题，暴力执法、强制拆迁、刑讯逼供、对食品、药品监管不利等执法事故层出不穷，在损害政府执法形象的同时，也在公众心理上留下了一道道难以愈合的伤口。“钓鱼执法”事件给公众提供了一个发泄怨气的出口，这些怨气可能不完全来自于“钓鱼执法”。“罚款经济链”被曝光之后，“钓鱼执法”更是触犯了众怒，所有人都会在想：那超过8亿的巨额罚款都到哪里去了？

事后看来，舆论的“一边倒”造成了许多严重的后果。在多数意见的压迫之下，少数意见就逐渐沦为“沉默的螺旋”。{26}上海有关方面的话语权受到无形的压制，其决策空间也被大大压缩。就影响政府决策而言，如果舆论是正确的，“意见气候”就是建设性的；如果舆论错了，“意见气候”就是破坏性的。所以，当舆论制造者的知识和技能尚未达到应有水准的时候，“舆论监督”充其量是个中性的概念。

（三）相关部门的失误

事发之初，上海有关方面虽已感受到媒体舆论的压力，却依然宣称其执法方式有理有据并否认执法失误。{27}尽管事后被证明是一个严重的失误，但考虑到当时的处境，有关方面采取这种强硬姿态并不令人费解。媒体对“钓鱼执法”的抨击越是上纲上线，承认“钓鱼执法”的压力和责任也就越大。一旦将“钓鱼执法”与政府公信力和社会和谐联系起来，那么承认“钓鱼执法”就无异于政治自杀。避免引火烧身的最佳策略就是矢口否认，否则，后退一步可能全线崩盘。因为按照舆论的逻辑，只要承认执法失误，就不仅意味着“钓鱼执法”确实存在，而且意味着“钓鱼执法”确实不合理。让政府决策者忧心的问题是：一旦“钓鱼执法”遭禁，黑车市场可能完全失控的局面该如何应对？过去几年那接近8万次的行政处罚又当怎样处理？面对巨大的政治压力和严峻的社会现实，上海有关方面坚持强硬路线其实只是“按理出牌”。即使清楚利用公权力打压“错钓案”受害人并不合理，但为了保全上海市政府的执法形象，为了避免各种难以预料的政治和社会风险，以及为了拯救一种有效率的执法方式，也只能“两害相权取其轻”。

然而，上海有关方面却显然低估了媒体舆论的力量—随着媒体报道的逐步深入，“错钓案”的主要情节以及隐藏在案件背后的许多秘密已被逐渐澄清，此时抛出一个否认“钓鱼执法”的核查结果就难免有耍赖之嫌。{28}更严重的失误却发生在核查结果遭遇央视唱出的对台戏之后。{29}在强势媒体的压力之下，上海方面坚持一月之久的“强硬路线”彻底逆转，仅一天之后就决定对“10·14事件”重做调查，继而采取了步步退让的政策（道歉、退车、撤销行政处罚、承诺赔偿、败诉、追究责任乃至最终叫停“钓鱼执法”）。从一个极端走向另一个极端导致了严重的后果：“钓鱼执法”全面遭禁，“后钓鱼时代”更为严峻的执法危机却接踵而来。

上海有关方面之所以在“钓鱼执法”事件中一直处于被动局面，是因为自始至终没有掌握话语权。有关部门负责人几次面对媒体记者的发言都相当失败，他们利用上海市政府规章（第60号令）来为“错钓案”打掩护，{30}却轻率地放弃了争夺法律依据和法理制高点这两块重要阵地，结果不仅没有筑起“钓鱼执法”的防御工事，反而扩大了媒体舆论的打击范围，致使“钓鱼执法”连同政府规章一并暴露在媒体火力之下。

上海有关方面的宣传策略也明显失误：因受控于-种非此即彼的逻辑—要么强硬，要么退让—而忽略了在两者之间寻求妥协的可能。“钓鱼执法”本不是铁板一块，它可以被分割为两种不同的类型，放弃“B型钓鱼执法”是应该的，也是必须的，却不该把“A型钓鱼执法”也拉来陪葬。倘在事发初期，上海有关方面就组织舆论把两种类型的“钓鱼执法”划清界限，并引导公众和媒体将所有怨恨向“B型钓鱼执法”发泄，结局也许会全面改观。

然而，必须看到，在执法机关的公信力已遭到严重侵蚀的情况下，为“钓鱼执法”做辩解的任何努力都会承担巨大的风险。执法机关的话语权与其公信力密切关联。在“钓鱼执法”事件中，“罚款经济链”是执法公信力的最大杀手。尽管上海交通管理部门的负责人已向媒体交代：所有罚款全部上缴国库，{31}但这难以阻止人们想入非非，因为谁也无法保证这些上缴的罚款不会以某种方式、某种名义、某种比例再次返还给执法机关。“罚款经济链”被媒体曝光之后，执法人员为“钓鱼执法”所做的任何辩解都可能被公众怀疑为保护部门利益的借口。如果说，把罚款的一部分用来支付“钩子”的报酬还可以谅解的话，那么执法人员从“钩头”那里收受回扣就难免贪污的嫌疑了。{32}

三、“后钓鱼时代”的执法困境及法律对策

上海方面十分清楚取缔“钓鱼执法”的后果。高层会议屡次强调，在“坚决禁止交通行政执法过程中的不正当调查取证行为”的同时，还要“坚决依法整治非法营运”。{33}然而，这两个“坚决”明显不相容，取缔“钓鱼执法”容易，但同时还要“整治非法营运”就难乎其难了。据知情人士透露，“钓鱼执法”遭禁之后，上海市查处的黑车屈指可数。政府“32号令”的公布几近于让执法机关自废武功，但对于黑车车主却无疑是个天大的喜讯，行政处罚至少在“世博”期间已经名存实亡。一位黑车司机告诉我，他的几位已经不开黑车的朋友又准备重操旧业了。没有人知道黑车数量究竟增长了多少，但看得见的现象是其活动范围正由城郊向市区渗透。眼下的上海已成为黑车的天堂。

黑车的无度泛滥必然会压缩合法出租车市场，出租车公司、管理部门与出租车司机三者之间的固有矛盾会因此加剧。上海市对出租车市场的准入限制向以苛刻著称。为了鼓励所谓的“集约化经营”，自1995年6月《上海市出租汽车管理条例》出台之后，个体工商户就不再可能获得出租车运营资格（目前，90％以上的出租车司机受雇于某个出租车公司）。出租车公司则凭借其从制度性壁垒中获取的垄断地位“挟天子以令诸侯”，向上俘获管理部门，向下压榨出租车司机，在与双方讨价还价中占尽优势。其结果就是，出租车运价的不断调高并未让司机获得实惠，行业暴利差不多都被出租车公司拿走了。{34}“世博会”之后，出租车客源会大量减少，但新近增加的黑车却不会立刻退出市场。出租车空驶率的提高并不会立即降低出租车公司的利润及政府的税收，却会直接减少出租车司机的收入。目前上海市出租车司机的收入已被出租车公司压到了最底线，倘有任何因素减少他们的客源，都会在出租车司机那里引发强烈不满。政府打击黑车不力是诱发出租车司机罢工的许多因素之一，这个来自其他城市的教训值得上海方面格外警惕。

更需警惕的是，黑车市场的过度竞争还会威胁社会治安，争抢生意、争夺地盘的暴力事件必然有增无减。而当黑车市场呼唤秩序的时候，“野生权力”就容易在国家权力的真空地带乘虚而入。“黑帮”会为黑车运营划分地盘，为黑车司机解决纠纷，甚至会模拟政府管制而为黑车市场进行总量控制、价格管制和准入限制。如此，政府漏掉的税收就不会全部进入黑车车主的腰包，相当一部分会成为流向“黑帮”的“保护费”。这些推测不是天方夜谭，不少城市的黑车市场已发现“黑帮”介入的踪迹，{35}即使在上海，黑车与“黑帮”之间的结合早在几年前就曾见诸报端。{36}有什么理由认为“黑帮”不会随着黑车泛滥而悄悄发育呢？

“后钓鱼时代”的执法危机还可能在其他城市和其他领域引发连锁反应。据报道，以上海市为前车之鉴，湖南省已通过立法严禁“钓鱼执法”；{37}既然交通执法领域引爆了“钓鱼执法”事件，税务稽查、卫生监督、质量技术监督等执法领域不也是“钓鱼”的雷区吗？“钓鱼执法”的戏剧性故事并未完结，若不及时应对，更多的戏剧性情节将被陆续演绎出来。着眼于此，下文将为交通行政执法“后钓鱼时代”的执法困境探索一套可行的法律对策。

（一）复活“A型钓鱼执法”

即使“后钓鱼时代”的执法危机愈演愈烈，上海方面也难以对“钓鱼执法”重新定调；即使仅仅确认“A型钓鱼执法”的合法性，也是一个危险的举动。在当下的舆论环境中，为“钓鱼执法”招魂的任何言论都可能招致新一轮的口诛笔伐。{38}撇开舆论压力不谈，仅凭我们所熟悉的政治潜规则判断，政府在短时间内出尔反尔也可能是不明智的，即使是为了纠正过去的错误。

“解铃还须系铃人”，既然谴责“钓鱼执法”的法律依据来自最高法院的司法解释，那么，为“钓鱼执法”部分平反也最好诉诸司法解释的途径。最高法院应尽快就“陷阱取证”出台司法解释，明确区分“陷阱取证”的不同类型，禁止“犯意诱惑型”的“陷阱取证”，拯救“机会提供型”的“陷阱取证”。这个司法解释的出台并不突兀，此前的司法实践已经做了铺垫。刑事诉讼中“机会提供型”的“陷阱取证”一直被默认为合法的取证手段（否则何以侦破那些贩毒案、假钞案、走私案、卖淫案等等）。民事诉讼中“提供机会型”的“陷阱取证”也在最高法院审理的北大方正案中获得认可。{39}只有行政诉讼中“陷阱取证”一直晦暗不明。在行政执法领域，除了查处黑车，“陷阱取证”还在卫生监督、质量技术监督、税务稽查等许多执法领域中广泛存在。考虑到“后钓鱼时代”的执法困境和可能引发的连锁反应，最高法院出台相应的司法解释不仅刻不容缓，而且责无旁贷。

一旦司法解释铺平了道路，上海方面就又可以通过修改政府规章来复活“A型钓鱼执法”。但为避免重蹈覆辙，必须对取证过程严加限制。关键点在于，录音、录像必须完整显示执法者与被查车主确实发生了议价或交易行为，一旦发现“引诱交易”的嫌疑，证据就不得被采用。倘若执法机关严格执行这一证据标准，“错钓率”完全可以被降低到安全警戒线以下。

针对目前的舆论氛围，上海方面应在适当时机开展一些宣传工作。首先应组织审慎的、负责任的法学专家就“陷阱取证”展开学术研讨，有深度的学术讨论可以促使人们反思过去的认识，并在智识上压倒情绪化的网络舆论和媒体评论。其次要透过媒体宣传黑车泛滥的状况和可能造成的后果，组织专家或委托机构对黑车泛滥的状况进行调研，用事实和数据说话才有说服力，严峻的社会现实是最好的教科书。最后，在适当时机公布“有奖举报”制度实施之前的“错钓率”，引导人们重新权衡“钓鱼执法”（“A型”）的利弊。如果这些宣传工作在事发之时就能有效开展，上海方面也许不会因彻底丧失话语权而处处被动了。

（二）重新界定“非法客运”

2010年4月15日上海市政府第32号令公布了《上海市人民政府关于加强查处机动车非法客运的通告》，不仅明令禁止“钓鱼执法”，而且废止了通过降低证明标准来认定黑车的执法模式。“60号令”中“非法客运”的概念在“32号令”中已被悄然变更为“非法客运经营活动”。由于担心错把偶发性交易认定为“非法经营”，“32号令”规定，如果执法机关发现司机与乘客发生交易，只认定为“收费搭载乘客行为”；当“收费搭载乘客行为”超过三次，或当确有外围证据证明被查车主从事“非法客运经营活动”时，方可作为黑车处罚。{40}“32号令”公布之后，合法车主被冤枉的概率固然可以降低到接近零值，但黑车车主被放纵的概率却要接近百分之百了。按照这种界定，即使复活“钓鱼执法”和“有奖举报”，执法机关也无力查处黑车了。幸好“32号令”只适用于“2010年上海世博会筹备和举办期间”，“世博会”之后，“32号令”的符咒可被自然解除。

依我看，明智的选择还是恢复降低证明标准的方式。但考虑到舆论敏感期尚未结束，不妨采取一个折中的方案：若执法人员发现车主与乘客发生交易，即可查扣车辆；若该车主此前（包括“钓鱼执法”事发之前）有被查处的记录，即可认定为“非法从事客运经营活动”；若该车主此前无被查处的记录，姑且认定为“收费搭载乘客行为”；若执法人员再次发现车主“收费搭载乘客”，即可认定为“非法从事客运经营活动”。制度如此设计，可在保证执法失误率不会明显上升的情况下大大降低执法成本。

（三）规范“私人执法”

2009年11月中旬，上海市委书记俞正声在接受媒体专访而首度回应“钓鱼执法”事件时，曾指出事件的根源在于“有奖举报制度不加限制地使用”；市长韩正则认为交通执法领域的“有奖举报”应被禁止，否则就会出现不受监督的职业性举报。{41}然而，“有奖举报”其实没那么可怕，它是一种典型的“私人执法”(private enforcement)，只要严格规范，完全可以成为一种合理的执法方式。在许多人的观念中，执法权在任何情况下都应由执法机关来行使。我不清楚这个清规戒律来自何方神圣，但我知道，“私人执法”作为一个学术论题已被讨论了三十多年。{42}法律实施借助于私人的力量早已不是什么新鲜事，最近几十年，西方国家在公共政策、环境法、反托拉斯法、水净化法、城市规划、汽车质量监督等诸多领域广泛引入“私人执法”，以图提高执法效率、降低执法成本。

“私人执法”在交通行政执法中的作用更是不可替代。如前文所述，上海市大约有10万辆黑车，且数量还在增长，而全市交通行政执法人员仅800人左右。倘让一百多辆黑车共同面对一个执法人员，其分摊的执法压力微乎其微。不仅如此，各区、县交通行政执法人员大约只有100人左右，他们只负责其辖区内的执法工作，日久天长，执法人员就很容易被黑车车主辨认出来，这将严重减损执法力度。

尽管“钩头”和“钩子”在“钓鱼执法”事件中扮演了不折不扣的反面角色，但是不能否认，对于“整治非法营运”、“维护交通营运市场的正常秩序”，由“钩子”和“钩头”组成的职业举报群体功不可没。“有奖举报”的确会带来许多弊端：引诱合法车主导致“错钓”和诬陷，给执法人员回扣则滋生执法腐败。然而，面对一个制度的弊端，最恰当的态度是寻求去弊的方法，而不是断然抛弃这个制度。通过合理规范，“有奖举报”制度是可以改头换面的。

“钩子”引诱合法车主是因为得到执法机关的默许。而阻止“钩子”引诱合法车主其实并不困难，只需改变激励就可以了。执法机关可以要求“钩子”必须对议价和付款过程制作录音、录像证据，进而仔细审查每一份证据；如果发现引诱的情节，执法机关不仅可以拒绝支付报酬，而且可以对“钩子”采取罚款乃至开除的方式。这样，“钩子”就不敢再向合法车主下手，“错钓率”因此会下降到极低的水平。上海市有关部门还可以引导“私人执法”的集约化经营，通过审批几家私人执法公司以取代凌乱的执法团伙，就不仅可以进一步规范执法活动，还能从根源上防范回扣现象—如果私人执法公司能够根据与执法机关核对的查证次数直接从政府财政获取执法报酬，并且不再担心其经营资格和业务来源，就基本消除了向执法人员支付回扣的激励。执法机关的主要职责，除了协助私人执法公司查扣车辆之外，就是受理投诉。投诉的数量和结果应当成为考核私人执法公司的一个重要指标。当然，我们不可能一劳永逸地设计一个绝对完美的“私人执法”制度，新问题还会在实施过程中逐步暴露，但制度本身也会在实施过程中逐步完善。

四、结语

回顾“钓鱼执法”事件，感觉真像一场精心导演的戏剧：除了执法人员、职业举报人和“错钓案”受害人之外，政府官员、法官、法学专家、媒体记者和评论人都在其中扮演了重要角色，无以计数的网民更让演员阵容无比强大。在这场戏剧中，不同社会群体之间的各种复杂社会矛盾获得了深刻而集中的展示。事件中的挫折、谎言、背叛、黑幕、威胁、悬念、喝彩、象征性的暴力、煽情的自残、似是而非的阴谋、权力与舆论的交锋、突如其来的逆转以及事件结局之后无奈的省略号和惊惊的感叹号，都是创作一个华丽剧本所常用的戏剧性元素。

但这究竟是个喜剧还是悲剧呢？现在做出判断为时尚早。必须看到，“后钓鱼时代”的执法危机至今尚未造成惨重的社会损失，我们还有足够的时间阻止危机转化为灾难。“钓鱼执法”事件确实损害了政府执法的公信力，但同时它也强化了政府重视和改善执法形象的忧患意识。政府决策者会在这次事件中深切感受到，对于某些社会麻烦和社会风险而言，再完善的制度建设也无法构建起绝对安全的防火墙，执法公信力是政府应对麻烦和防范风险不可或缺的无形资产。当其积累雄厚的时候，不仅可以通过掌握话语权来实现舆论防御，还能增进执法手段的灵活性，并让执法机关在应对意外事件时能够从容不迫。而如果我们发现某个执法机关过分小心谨慎、过分注重自己的形象、不敢承认错误、甚至不敢纠正错误的时候，就基本可以判断该执法机关对其执法公信力已经严重不自信了。

此外，政府决策者还会明白一个重要的道理：保全政府的“面子”通常无助于真正改善政府的执法形象，对“面子”过分敏感可能会让政府“很没面子”。政府决策失误不是什么丢人现眼的事情，除非是犯下低级错误（譬如包庇“毒奶粉”或“打错门”）。当代中国政府对社会的有效管理早已不再依赖民众对政府决策永远正确的迷信，当代中国民众的政治成熟也早已达到了能够宽容政府决策失误的程度（尤其是那些不能以合理成本避免的失误），真正让民众难以容忍的是政府掩盖错误和延续错误的愚蠢行为。根据我的感觉，在“钓鱼执法”事件中，执法人员的认识水平并不低于媒体记者和评论人，甚至不低于那些法学专家。倘在事发之初执法机关就能坦率承认错误，同时就错误的背景和根源与社会各界展开细致的、有深度的、心平气和的对话和交流，结局何至于此？

“钓鱼执法”事件还留给我们一个重要警示：当代中国的职业精英在应对突发性事件的时候，无论在知识上，还是心理上，都没有做好充分的准备。几乎所有在这一事件中扮演角色的职业群体（尤其是法学专家、政府官员、法官以及媒体记者和评论人）在事后看来都犯有技术性的错误。专家发表意见尤其要慎重，因为他们代表专业知识的权威。而媒体在邀请专家时也须格外谨慎，在当今学术界存在严重逆向选择的状况下，名气和头衔并不代表一个专家的水平。

此外，我们已经知道，“钓鱼执法”带来的执法弊病无须通过全面禁止“钓鱼执法”来解决。从中可以吸取的教训是：发现某个社会弊病之后不必大惊小怪，更不要因噎废食，应努力探索能以最低成本解决问题的方案。社会就像个有机体，不论哪里出了毛病，先不必考虑大动干戈，因为有时一个微创手术就解决了。

无论如何，“钓鱼执法”事件发生在交通执法领域还是值得庆幸的。与放纵其他领域的违法者相比，放纵黑车司机的结果要好得多。几乎所有人都承认，黑车司机对于缓解城市出租车运力不足功不可没。人们对执法机关的不满情绪，或与对黑车司机的“友好态度”不无关系。在我看来，在许多小规模的城市（比如我生活的威海市），即使存在出租车管制，也不见得一定要打击黑车，市场淘汰机制会把无经营标识的黑车驱赶到出租车很少光临的地方（例如城乡结合部）。倘若黑车在不与出租车争夺生意的情况下还能填补市场空白，则政府只需睁一只眼闭一只眼也就够了。当然，上海市的黑车泛滥却是必须要解决的问题。即使如此，除了打击黑车，政府还可以寻求其他的途径。撇开“长效机制”、“源头预防”、“综合治理”之类的空话不谈，政府可以通过减少出租车公司的利润并降低运价来压缩黑车运营的利润空间，还可以通过放松对出租车市场的准人限制和数量管制来缩小黑车的活动范围，或者干脆用“招安”黑车司机的方式来“漂白”黑车。即使—由于道路承载量的约束、出租车公司的反弹以及被进一步刺激的市场需求—这些措施不能彻底解决问题，也至少可以缓解问题的严重性。倘若，前文讨论的打击黑车的“硬性”法律对策因舆论压力而根本无法采用，那么，面对“后钓鱼时代”的三大风险（黑车市场失控、出租车司机罢工以及滋生暴力和“黑帮”），政府就只能下决心对不合理的出租车市场管制重新洗牌。果真如此，“钓鱼执法”就无愧为2009年度一个建设性的法治事件了。“福兮祸兮”还没有定论，明天的结局取决于今天的行动。

【参考文献】

{1}在许多媒体评选的“2009年十大法治事件”中，“钓鱼执法”均榜上有名。关于事件过程，可参见新浪网“上海钓鱼执法事件”新闻专题，载http: //news. sina. com. cn/z/shdiaoyuzhifa/，最后访问日期：2010年12月9日。

{2}上海市发生的“错钓”案件不止这两起，但因其他案件没有引起太多的社会关注，故不在本文讨论的范围之内。

{3}“黑车”指“未经批准擅自从事出租车经营的车辆”，又称“黑出租”，下文使用“黑车”一词省略引号。

{4}参见张建松、宋韵芸：“越打越多，不打更多，上海‘黑车’有多黑？”，载http://news. xinhuanet. com/focus/2009 -11/17/content 11/17/conten，最后访问日期：2009年11月17日。

{5}“钩子”和“钩头”是上海话的俗称，“钓鱼执法”又被称作“倒钩”。

{6}参见张建松、宋韵芸，见前注{4}。

{7}参见孙翔等：“暗查黑车 女协管员被刺身亡”，载《东方早报》2008年3月9日，第A06版。

{8}参见柴会群：“上海‘倒钩’执法，立法司法难辞其咎”，载《南方周末》2009年10月29日，第D19版。

{9}参见傅蔚冈：“‘钓鱼式执法’置社会道德于何地”，载《东方早报》2009年9月15日，第A22版。

{10}闵行区建交委负责人曾称，私家车主若与乘客有议价行为即可认定为从事“非法运营”。参见柴会群，见前注{8}。

{11} 参见柴会群，见前注{8}。

{12}该《意见》规定：“经庭审质证被告提供证据证明行为人驾驶车辆招揽乘客，且已与乘客谈妥车费，乘客也实际乘坐在车上，因被查获未及收取车费，被告据此认定行为人已实施了非法从事出租车营运违法行为，并作出处罚的，可认定被诉行政处罚行为事实清楚。”

{13}参见柴会群，见前注{8}。

{14}参见（美）理查德·A．波斯纳：《国家事务—对克林顿总统的调查、弹劾和审判》，彭安等译，法律出版社2001年版，页4-5。

{15}参见沈颖：“‘钓鱼执法’合法性遭质疑—公权捞钱太易”，载《南方周末》2009年9月24日，第A05版；吴晓杰、朱海涛：“‘钓鱼执法’事件具有重要‘标本’意义”，载《检察日报》2009年10月28日，第1版；吴丹红等：“‘钓鱼式执法’：诘问和反思”，载《人民法院报》2009年12月8日，第5版；宁宏：“‘钓鱼执法’畸形的公权力行使”，载《民主与法制》2009年11月2日，第D01版。

{16}关于“陷阱取证”的中文资料，可参见J. C．史密斯、B．霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年版，页182；简洁的经济分析，可参见Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company,1992, pp. 235-236；详细的介绍和分析，可参见Michael A. De Feo, “Entrapment as a Defense to Criminal Responsibility: Its History, Theory and Application,”1 Universityof San Francisco Law Review, 1967，pp. 243-276；

{17}参见波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，页36 - 50; RichardA. Posner，见前注{16} ,p. 549。

{18}相关文献很多，可参阅比较典型的两篇：Louis Kaplow, “The Value of Accuracy in Adjudication: AnEconomic Analysis,”23 Journal of Legal Studies，1994，pp. 307-401；Richard A. Posner,“An Economic Ap-proach to Procedure and Judicial Administration,”2 Journal of Legal Studies, 1973，pp. 335-358.

{19}2009年9月10日，闵行区“错钓案”受害人张晖以“无辜私家车被课以黑车罪名扣押，扣押过程野蛮暴力”为题在爱卡网和天涯社区等网络论坛发帖，以诉苦的方式讲述了其于9月8日“好心载客”（搭载一名声称胃疼的路人）却在闵行区遭遇“钓鱼执法”的不幸经历（但并未提及他与搭载人议价的情节）。经青年作家韩寒在其新浪博客转载和评论后，该贴引发了网民热议，回帖普遍认为执法机关是为捞取钱财而诬陷好人。

{20}率先报道“9·6事件”的《东方早报》就是如此，参见顾文剑、杨静：“白领好心载客被‘倒钩’执法部门称‘谈钱就是黑车”’，载《东方早报》2009年9月15日，第A02-03版。

{21}参见东方卫视：“司机疑遭钓鱼执法，自断手指示清白”，《看东方》2009年10月16日。

{22}参见凯斯·R．孙斯坦：《风险与理性：安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，页41。

{23}据人民网舆情监测室秘书长祝华新提供的数据，《人民日报》(10月19日）刊发的一篇严厉指责“钓鱼执法”的人民时评“钓鱼式执法，危害猛于虎”，就在一周之内被网络转载122次。

{24}下列文章都是在一定程度上为“钓鱼执法”做辩解：邹荣：“‘暗箭’取证的合法性研究”，《东方法学》2009年第6期；武重阳：“‘钓鱼执法’合理性之考量”，《法制与社会》2009年第12期；李志鹏、常明明：“钓鱼执法的合法性与合理性界分”，《吉林工商学院学报》2009年第6期；田冰：“论行政执法中陷阱证据的可采性认定及规制”，《北京人民警察学院学报》2010年第1期。

{25}将决策立足于原则是一种规避信息费用的简化决策模式。参见（美）詹姆斯·马奇：《决策是如何产生的》，王元歌等译，机械工业出版社2007年版，页18-19。

{26}传播学家惯用“沉默的螺旋”来描述不同意见逐渐消声的过程：多数意见者更容易大声疾呼，少数意见者却趋向于保持沉默。意见一方的沉默就造成了另一方意见的增势，如此循环往复，便形成一方的声音越来越强大、另一方声音越来越沉默下去的螺旋式过程。

{27} 2009年9月16日，上海新闻综合台《新闻夜线》节目播出了对闵行区交通行政执法大队负责人的采访，该负责人否认执法失误。

{28} “10·14事件”发生后，上海市政府迫于舆论压力要求浦东新区政府责成城市管理行政执法局对事件进行全面核查。10月20日，浦东新区政府向外界透露核查结果，否认“钓鱼执法”。

{29} 2009年10月20日，央视《经济半小时》和《新闻1+1》分别播出了“上海‘钓鱼执法’调查”和“‘黑车’：关我们什么事？”两期节目，与浦东新区公布的核查结果针锋相对。

{30}参见顾文剑、杨静，见前注{20}；另参见顾文剑等：“执法队称有‘白领开黑车’证据”，载《东方早报》2009年9月17日，第A10版。

{31}参见顾佳赟、刘耿：“上海‘钓鱼’”，《瞭望东方周刊》2009年第44期。

{32}“错钓案”受害人的代理律师郝劲松就发函至上海市公安局，举报“钓鱼执法”涉嫌“有组织黑恶势力犯罪”。参见左志英：“郝劲松举报钓鱼执法‘犯罪团伙”’，载《南方都市报》2009年10月29日，第A32版。

{33}2009年10月26日，上海市政府召开常务会议提出“两个坚决”。参见东方卫视：“上海市政府召开常务会议”，《环球新闻站》2009年10月26日。

{34}据测算，上海市2006年5月的那次出租车运价上调，就让出租车公司的行业利润率从48.6％上升至50.5%，而出租车司机的收入却没有明显增加。参见陈明艺：“进人限制、价格管制与黑车泛滥—来自北京、上海出租车市场的经验分析”，《山西财经大学学报》2007年第11期。

{35}参见唐葵阳：“执法清剿猖狂黑车，黑车帮派已具黑社会势力”，载http://www. nen. com. cn/77994956827918336/20060331/1884023.shtml，最后访问日期：2010年12月9日。

{36}参见周健：“闵行‘黑公交’惊现‘黑社会’势力”，载http://www. shbiz. com. cn/cms. php?prog＝show& tid ＝17965&csort ＝ 1，最后访问日期：2010年12月9日。

{37}例如，湖南省就以上海市出现“钓鱼执法”事件为前车之鉴，立法严禁钓鱼执法。参见胡颖异：“湖南严禁‘钓鱼执法”’，载《潇湘晨报》2009年11月24日，第A03版。

{38}2009年11月中旬，市委书记俞正声在接受媒体专访而首度回应“钓鱼执法”事件时，曾指出事件的根源在于“有奖举报制度不加限制地使用”。这个说法试图将人们的注意力从“钓鱼执法”转向“有奖举报”，同时含蓄地表明了，在“有奖举报”制度出台之前“钓鱼执法”是基本健康的。然而，这个说法一亮相，就立即遭到了媒体和专家的质疑。

{39}参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第194号民事判决书。

{40}参见2010年4月15日《上海市人民政府关于加强查处机动车非法客运的通告》第4条。

{41}参见相关报道：“俞正声首度公开回应‘钓鱼事件”’，载《武汉晚报》2009年11月18日，第36版；另参见刘薇：“俞正声：钓鱼执法祸起有奖举报—问责具体的执法人员不合适”，载《京华时报》2010年3月8日，第14版。

{42}一般认为，贝克尔和斯蒂格勒的《法律执行、渎职以及对执行者的补偿》(1974）是最早提出私人执法的开拓性文献。Becker, Gary S. and George J. Stigler, “Law Enforcement, Malfeasance and Compensation ofInforcement”，3 Journal of Legal Studies 1，1974，pp. 1-18.