桑本谦

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桑本谦:阅读苏力

桑本谦

桑本谦 | 中国海洋大学法政学院教授   2014年11月,苏力的《法治及其本土资源》一书获得了“1974—2014影响中国法治图书奖”,《中国法律评论》的执行主编袁方女士邀请我写篇获奖书评,但同时给了我另一个选项——也可以评论获奖作者。之所以会愉快地接受后一选项的邀请,是因为我原本就打算写篇关于苏力的评论,应邀只是不谋而合,难得送个顺水人情。当然,我要感谢袁方对我的信任。 写篇评论苏力的文章,目的却不在于为这位获奖作者歌功颂德,也不试图向这位为中国法学做出卓越贡献的学者表达敬意(尽管苏力是我最钦佩的法学家,如今他也到了常规退休的年龄),而主要是为了他的读者,尤其那些比我年轻的法学研究者以及法学院的学生们;考虑到苏力的读者当然希望能够读懂苏力,甚至希望通过读懂苏力来把握一个更好的学术方向,所以我很乐意与他们分享多年来我阅读和学习苏力作品的体会和感悟。因此,本文的讨论重点就不是苏力的思想,而主要是他的方法和思路。 之所以自认为是完成这个任务的一个恰当人选,当然不是因为我自信学术判断力有多好(只是自我感觉还不错),而是因为,我恰好是一个长期努力学习苏力的人,并且试图学得比较全面,包括他的分析方法、思考问题的方式以及写作的风格和技巧等等。 如果按常理来说,一个长期临摹王羲之的书法爱好者要比那些只看不练的观赏者更可能了解他的书法,或者一个执着模仿杨丽萍的舞蹈爱好者要比那些只看不练的观众更可能了解她的舞技,那么就可以此类推,我评论苏力的自信并不那么盲目。当然这不能保证对苏力的评论都是对的,偏见在所难免,但我会大胆地暴露我的偏见。 “大胆”的另一层隐含义是,我不会吝啬或顾忌对苏力的赞美。应该承认,有时赞美比批评更需要勇气。尤其针对苏力这样一位特定学者,批评要比赞美容易得多。但我的赞美不是刻意的,它一定会真实反应我的判断——其实,我只是不想刻意说他坏话而已。 赞美苏力之所以不那…

桑本谦:“法律人思维”是怎样形成的

桑本谦

[摘要] 应对常规案件,从“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化;而应对疑难案件则相反,由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。法律教义学无力揭示法律背后的逻辑,更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。因为法律教义学面对疑难案件是防御性的,在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前,无分析工具可用;而法律经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势,简单的分析工具一以贯之,以不变应万变,从容不迫地应对法律难题,清除法律神秘,破解法律教义学上的“概念黑箱”。

桑本谦:科技进步与中国刑法的近现代变革

桑本谦

[摘要] 科技进步及其推进的产业革命为中国刑法的近现代革命提供了物质技术支撑。罪刑法定原则的确立,得益于因信息科技发展而改进的立法技术和普法手段;军事现代化基本化解了造反和叛乱的风险,从而减轻了国家对酷刑和株连的依赖;加之,发达的侦查技术提高了案件破案率,雄厚的财政预算支持了监狱的改良,刑罚由此趋于人道。此外,国家能力的提升也拓展了刑法的控制领域并削弱了的权贵阶层的特权。总之,军力、警力和财政等巨大变量的强力介入,改变了法律决策者对传统法律两难问题的利弊权衡。

司法独立的冷思考

桑本谦

新一轮司法改革的取向已经明朗,在不久的将来即有具体实施方案“落地”。中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。这意味着司法改革将要向体制性独立迈出关键的一步。虽然这一改革取向值得期待,但仍有必要前瞻其与当前中国司法现实对接后可能面临的障碍甚至挫折。 因此,在肯定总方向之余,对“司法独立”做一番现实的“冷思考”并非多余。尽管这些冷思考没有直接证据(至多有佐证),只是根据现实政治逻辑和政治潜规则所做的推测或揣测,但相信还是能对司法改革做出些许预警,并能为改革前的调研、论证提供一些切入点。 一、对人财物省级统管的后果推测 1、实现省以下地方司法机关人财物的省级统管,必然需要一个省级机构,负责审批地方司法机关编制的预算报告,并监督预算的执行情况。而将预算审批权和预算监督权赋予哪个机构,是司法改革设计者首先面对的问题。目前,围绕这项权力的政治博弈正在进行。但是,考虑到省级司法机关在管理地方司法机关方面久已形成的权威和信息优势,可以合乎情理地预测,省级法院、检察院最有可能在竞争中胜出,分别获得省以下地方法院、检察院的预算审批权和预算监督权。 2、有效的管理需立足于准确的信息。事实上,由于省级司法机关对于地方司法机关人财物的真实需求,并不比地方政府更加清楚,因此,实现省级统管后,如何避免司法资源的无效率分配,将是一个更为艰巨的制度挑战。此外,由于编制和审批预算的信息不对称加剧,地方司法机关之间的预算竞争和编制竞争会较此前(地方司法机关与地方党政机构之间的预算竞争和编制竞争)更为激烈。而上述两个因素的直接后果则是,围绕预算审批和预算监督,省级司法机关会获得相对于地方政府更大的寻租空间。况且,由于省级司法机关原则上并不承受无效率分配的直接后果,所以没有理由简单认为,实现省级统管就能有效遏制与预算审批和监督相关的腐败。相反的…

对话苏力:什么是你的贡献?

苏力北京大学法学院教授

[摘要] 本文来自于“社科法学连线”(Law and Social Sciences Union)系列活动之三,由四位法律学者同北京大学法学院苏力教授进行对话。四位学者分别是中南财经政法大学法学院陈柏峰教授,中国海洋大学桑本谦教授,华中科技大学法学院成凡教授以及北京大学法学院侯猛副教授。在这场对话中,苏力介绍了对他学术思想影响最大的人物,包括费孝通、毛泽东、尼采、福柯和波斯纳。同时,还就学术想象力和修辞,在知识生产和个人学术成长中的意义作了阐述。本文原载于《法律和社会科学》第13卷第1辑。本文转载自观察者网,图片为本站添加:http://www.guancha.cn/zhu-su-li/2014_09_28_271728.shtml