桑本谦 | 中国海洋大学法政学院教授

 

2014年11月，苏力的《法治及其本土资源》一书获得了“1974—2014影响中国法治图书奖”，《中国法律评论》的执行主编袁方女士邀请我写篇获奖书评，但同时给了我另一个选项——也可以评论获奖作者。之所以会愉快地接受后一选项的邀请，是因为我原本就打算写篇关于苏力的评论，应邀只是不谋而合，难得送个顺水人情。当然，我要感谢袁方对我的信任。

写篇评论苏力的文章，目的却不在于为这位获奖作者歌功颂德，也不试图向这位为中国法学做出卓越贡献的学者表达敬意（尽管苏力是我最钦佩的法学家，如今他也到了常规退休的年龄），而主要是为了他的读者，尤其那些比我年轻的法学研究者以及法学院的学生们；考虑到苏力的读者当然希望能够读懂苏力，甚至希望通过读懂苏力来把握一个更好的学术方向，所以我很乐意与他们分享多年来我阅读和学习苏力作品的体会和感悟。因此，本文的讨论重点就不是苏力的思想，而主要是他的方法和思路。

之所以自认为是完成这个任务的一个恰当人选，当然不是因为我自信学术判断力有多好（只是自我感觉还不错），而是因为，我恰好是一个长期努力学习苏力的人，并且试图学得比较全面，包括他的分析方法、思考问题的方式以及写作的风格和技巧等等。

如果按常理来说，一个长期临摹王羲之的书法爱好者要比那些只看不练的观赏者更可能了解他的书法，或者一个执着模仿杨丽萍的舞蹈爱好者要比那些只看不练的观众更可能了解她的舞技，那么就可以此类推，我评论苏力的自信并不那么盲目。当然这不能保证对苏力的评论都是对的，偏见在所难免，但我会大胆地暴露我的偏见。

“大胆”的另一层隐含义是，我不会吝啬或顾忌对苏力的赞美。应该承认，有时赞美比批评更需要勇气。尤其针对苏力这样一位特定学者，批评要比赞美容易得多。但我的赞美不是刻意的，它一定会真实反应我的判断——其实，我只是不想刻意说他坏话而已。

赞美苏力之所以不那么让我难为情，原因之一，是20多年来苏力已经招致了太多的批评（也包括来自我的批评），再批他也没多大意思了。而在这个时候，为他说几句好话或做些辩解，反而可能制造出点新意。于是，在这个意义上，我的偏见也具有了合法性，至少可以对冲一下其他评论者的偏见，如果那些评论者也能承认他们同样会有偏见的话。

 

壹

 

苏力

2002年夏天，中国人民大学清史研究所的杨念群教授在北京香山组织了一次关于“新史学”的学术讨论会，苏力向会议提交了一篇题为《历史中的行动者》的论文。借助传统戏剧《梁祝》讲述的那个催人泪下的爱情故事，该文旨在重新审视中国传统社会以“媒妁之言、父母之命”为特征的婚姻制度。

与基于“婚姻自由”立场的现代性批判不同，苏力利用经济学和社会生物学的分析方法，深入解释了形成、制约以及最终瓦解这个制度的社会历史条件；进而，在历史变迁的宏大制度背景之下，通过重新审视和解读《梁祝》的悲剧内涵，生动阐释了作为法理学主题的常规与例外之间的永恒冲突。

尽管这篇文章别开生面地讨论了历史，并且非常巧妙地融合了制度变迁中微观与宏观的两个层面，但若考虑到其研究方法无论与传统史学还是新史学都路数迥异，就几乎可以断定，该文势必会在史学界遭到质疑——仅仅凭借一个虚构的故事你就能分析历史吗？哪怕这个质疑只是潜在的，苏力也必须做出回应。

为此，他很快完成了又一篇论文，题为《这是一篇史学论文？》，副标题就是“有关《梁祝》一文的反思”。在文章的结尾，苏力以高度自信的语气对标题的设问做出了肯定的回答：“这是一篇史学的论文！”为了证明这个结论，证成这种非常规的历史研究方法，苏力借助于了丰富的理论资源，涉及到多种哲学思潮；但令人赞叹的是，这些理论被苏力糅合得浑然一体，并且一点都不显得高深莫测——他没有忽视常识的力量，常识成为连接不同理论的纽带并成为它们共同的根基。

2002年7月12日，是苏力完成《这是一篇史学论文？》一文初稿的日子，那天应该是他一生中的一个重要时刻。在经历了多年的艰苦思考之后，他终于彻底想通了，终于对自己起初只是诉诸于直觉、随后经过不断反思、最终却顽强坚持下来的独特的学术道路和研究方法获得了空前的自信。

不仅所有怀疑获得了确定的澄清，而且围绕“如何从虚幻中发现真实”的方法论难题，苏力爬升到一个足以“一览众山小”的理论高度。从此，他告别了所有的疑虑和纠结，可以无所顾忌，无所畏惧；过去的包袱都丢掉了，等待他的，只是需要继续跋涉的另一段学术旅程以及下一个更宏伟、也更险绝的学术高峰，并且，它们都已隐约可见！想一想，彼时的苏力会有一种怎样的愉悦和欣喜？！

没有足够的样本，没有严格的统计推论，从个案研究中获得的结论何以能够扩展到一般性的层面？大约所有从事个案研究的社会理论家（诸如涂尔干、吉尔茨，马林诺夫斯基以及费孝通等）都曾面对这个所谓“如何超越个案”的方法论困惑。

而苏力的处境却显然更为窘迫，别人的个案还至少记录了甚或深描了作者观察到的真实，而苏力的“个案”则除了一些真实案例（例如“邱氏鼠药案”、“黄碟案”、“许霆案”、“药家鑫案”、“肖志军案”以及“一个馒头引发的血案”等等）之外还包括来自电影和戏剧的一些虚构的故事。

可是，《秋菊打官司》能算什么个案呢？分析《梁祝》《雷雨》《窦娥冤》《赵氏孤儿》以及《安提戈涅》又如何能够令人信服地解说历史和现实？仅仅应对如何从特殊到普遍以及如何从微观到宏观的难题就已经够麻烦了，苏力还必须要回答怎样从虚幻中发现真实。

更何况，他还有更大的理论野心，以中国传统戏剧为素材的制度分析还纳入了历史维度——不满足于仅仅分析戏剧文本所反应的那个特定时代的制度，他还要解释当社会历史条件（尤其是物质技术因素）发生变化之后，旧制度被新制度逐渐取代的历史变迁的过程。若将如此宏伟的理论建构立足于一个个虚构的故事，就难免会让人质疑——这何止是在沙滩上建城堡，这简直是在空中造楼阁！

从1996年苏力完成他著名的《秋菊打官司》一文到2006出版其《法律与文学》一书之后的很长一段时间，诸如此类的批评就不断涌现。来自法学界的批评多是立场性的，姑且不论；但来自文学理论界的几位学者则基于他们的专业优势指出了苏力作品的不少“硬伤”——诸如误读了戏剧文本，泥实了剧情，曲解了作者原意等等（还有人直言怀疑苏力的文学鉴赏能力）。

尽管这些批评在一定层面上不无道理，但若批评者有机会提前阅读《这是一篇史学论文？》，从而理解了作者对其研究方法的反思和辩解，就可能会发现，苏力根本不在这些批评之箭的射程之内。

苏力所要寻求的真实，并非剧本直接呈现出来的故事本身的真实，而是剧本在演绎故事的过程中所折射出来的那些社会生活中的真实。故事是虚构的，但故事的逻辑是真实的，后者是虚构一个故事的资本。凡被广泛流传的文学作品，一定拥有虚构故事的雄厚资本，而这，正是苏力所要寻找的真实。

鉴于作者、作品和受众之间现实或潜在的互动，无论以电影故事还是以传统戏剧为素材的研究方法，实际上都隐含了一次跨时空的问卷调查，这意味着，在一定程度上，苏力在选择个案的同时就已经超越了个案。借助这种研究方法，他可以利用别人的眼睛去发现真实；这里所说的“别人”，既包括作者，又包括（一代代的）受众；后者并非彻底沉默，因为作品广为流传的事实本身就隐含了受众对作品的态度，受众的接受和认可反过来也会印证作品本身所折射出来的那些真实——经得起历史检验因而不会包含任何谎言的真实。由此，苏力发现了一个埋藏在文学作品中的“数据库”。

更何况，从来没有绝对的真相；无论历史记录，还是文学作品，我们从中发现的真相都不过是一些建构而已。正是在这个意义上，苏力感慨说，历史和文学的边界彻底模糊了。

苏力不是文学作品的鉴赏者，他只是作品信息的搜寻者。他始终保持清醒，不像众多红学家们那样分不清戏里戏外；他很少进入剧情，即使偶尔进入（曾被《赵氏孤儿》中的程婴所感动并表达了由衷的敬佩），也有明确的目的，他会立刻反思甚或已经事先解释了自己为什么会进入。面对这样一位高度清醒的“搜寻者”，抱怨他缺乏文学鉴赏力还有什么意义？

况且苏力也并非真的缺乏鉴赏力，倘由他来改编剧本，我相信他有能力提出把这些“悲苦剧”提升为真正悲剧的改编方案；实际上，他已经提出来了

退一步说，即使苏力误读了剧本，误解了作者，又有什么大不了的？在失去一种真实的同时，完全可能捕捉到另一种真实。哪怕审判窦娥的桃杌就是一个贪官，苏力却误以为他只是一个庸官，后果就很糟糕吗？

别忘了苏力是个实用主义者，后果取向的手段/目的理性已经深入他的骨髓。只要确信后果足够好，没什么是他做不出来的——这话别人听起来也许觉得刺耳，但在苏力看来不过是个同义反复。他反对过分迷恋方法，方法只是手段，方法好不好，必须根据目的去判断，没有什么方法拥有天然的优越性，可开通“直达上帝和真理的专线”。

再好的研究方法也不能保证创造出有价值的学术作品。是的，方法永远是死的，它本身没有灵魂，要赋予方法以生命，终究离不开研究者的想象力、洞察力以及足够的好奇、敏锐和耐心。

阅读过《法律与文学》的一位朋友曾经抱怨说，所谓“以中国传统戏剧为素材”其实只是个噱头，其目的无非是把一些立足于常识的分析伪装成实证研究而已。即使没有这些戏剧材料，通过苏力自己的想象，借助他掌握的历史常识，或至多收集一点史料，也能获得满足他建构理论所需要的那些真实。尽管不完全否认这种说法，但我仍要为苏力做一些辩解。

苏力所需要的真实，不能仅仅存在于客观的社会历史之中，它们还必须存在于人们的心灵和记忆之中，那些不能被人们感知或者已经被人们遗忘的真实，不在人们决策参数的范围之内，也因此不具备制度分析的价值。在这个意义上，“以传统戏剧为素材”就成为一个遴选特定真实的方便法门。对于苏力而言，“方便”是一个非常重要的考量。借助于传统戏剧，苏力不仅可以方便地遴选和组织素材，也可以方便地向读者展示这些素材所呈现和折射的那些社会生活中的真实。

苏力向来注重知识交流的经济性以及知识本身的性价比。《法律与文学》是一个性价比极高的学术作品，其提供的知识和启发不限于法律和历史，还涉及文学和哲学，倘若抽掉了传统戏剧的素材，则不仅会削弱甚至剥夺后两个领域的知识贡献，而且势必要减损其知识传递的经济性和生动性。

阅读苏力的作品，令人印象深刻的一点是，他不满足于只把道理讲清楚，而总是试图以一种令人难忘（甚至令人震撼）的方式去讲道理。以电影故事或传统戏剧为素材，就恰好成了苏力追求其独特学术旨趣的一个修辞战略，并且，这个战略的有效性已经从他自己的学术作品那里获得了验证。

尽管《秋菊打官司》不是一个完美的学术分析，其理论深度和广度也远逊于苏力两年后发表的《二十世纪中国的现代化与法治》一文，但从传播学的角度，却无疑是前者完胜。如今，“秋菊的困惑”已然成为被中国法学界乃至中国法律人群体所熟知的一个浓缩了丰富意义的象征或符号。

 

贰

 

在苏力看来，即使作为一个严格制度性体系的科学研究方法，也只能帮助我们减少犯错误的概率，而无力杜绝所有的错误。因而，好的学术作品并不保证分析结论无懈可击，哪怕只是提出一个猜想、一个提醒、或是一种不应被忽视的可能性，都可以创造有价值的知识贡献。苏力正是这种学术追求的践行者，无论《法治及其本土资源》，还是《送法下乡》，都没有提出无可置疑的真理，甚至某些分析结论还注定要被证伪，但又有多少人会因此否认这些作品的学术贡献呢？那些否认者又能提出多少根据呢？

难得的是，围绕相关问题，苏力的分析已经深入到相当微观的层面，揭示了问题背后的许多经验要素和因果关系（有些是被大家熟视但却无睹的）。倘若关注同样问题的学者也能在同样层面上展开深入细致的批评和对话，中国法学界的学术品质不知可以提升多少！甚至可能——尽管很渺茫——避免某些领域的决策失误。看看如今麻烦缠身的司法改革，再回头去仔细阅读一下苏力几年前关于司法实践、司法制度和司法改革的系列文章，怎能不令人感慨万千？！

放弃追求大写的真理——这又是典型的实用主义姿态——只表明苏力扩展了他认可的知识范围，而不意味着他降低了学术研究（尤其是社会科学研究）的标准。事实上，苏力评价学术作品的标准十分苛刻，他要求有真正的知识增量。

具体地说，要看逻辑是否成立，经验根据是否可靠，能否恰当选取、组织以及充分利用素材，结论是否有智识启发性，能否超越个案，以及更为苛刻的，能否提供超越或挑战常识的分析结论。苏力写作的学术批评就大致是以这些评价标准为依据的。

学术批评是苏力作品的一个重要组成部分，他追求一种纯学术的批评，摈弃立场化的、意识形态的或“上纲上线”的伪批评，他试图在学界营造一种健康的批评风气。尽管知道这个希望多半要落空，但他仍“愿意去做这样的学术傻冒”。苏力并非不懂学术圈的江湖规矩，他只是觉得有责任去蔑视这些规矩。

苏力曾说：“‘兼容并包’不是美德，它只是美德的赝品。”是的，只有在缺乏足够分辨力的条件下，我们才有理由两边下注以分散风险。因而所谓“兼容并包”，在其炫耀宽容的同时，也隐含了不辨是非、不知好歹的无奈。只有决策者是愚蠢的，兼容并包才是明智的；如果决策者是明智的，兼容并包就是愚蠢的。苏力的眼光就是这么犀利。

多年来，苏力在法学界一直坚持一种批评的学术态度，坚持一种相对边缘化的学术立场。他的许多文章都顺手牵羊地反思或批评了主流的法学观念和研究方法，除此之外，他还撰写了一些专门的学术批评。比较温和的批评——针对某个作者的某个文献——集中于他的《批评与自恋》（2004）一书中；那些针对学术流弊的辛辣批评，则穿插在《波斯纳文丛》的代译序中。

其中最辛辣的一段文字我差不多能够背诵下来，记得最后一句是：

“因此，你的失败就是你的胜利，你的挫折就已经证明了你的成功，而且你还获得了一种安全的壮烈——人活着就已经享受了烈士的待遇，多好的感觉啊！”

之所以要特意把这句话挑出来，是因为我已隐约觉察到，这句批评将会成为一个预言，也许不久就会有人唱出“我们的初衷是好的”或“好经却被和尚们念坏了”之类的老调来辩护自己的失败。

苏力对许多写作套路的批评，经常是一语中的，甚至一针见血。

私下交往中我对此感触颇深。针对一个坚持深描和“述而不作”的人类学文献，苏力的评价是“没有决断”；

针对一篇涉及古代禅让制的旁征博引的政治哲学论文，苏力的评价是“太把文字当真了”；

针对近几年开始流行的行为主义法律经济学的学术进路，苏力的评价是“因为无力用简单的分析方法分析复杂的问题而被迫用复杂的概念来套复杂的问题”；

针对最近微信朋友圈里一个广为流传的说法——“最优秀的人研究最基本的问题，而不是最紧迫的问题”，苏力的评价是“用定义取胜的老战术”。

虽然这些评价过于苛刻，甚至“毒舌”，但它真实反映了苏力本人的学术自勉和自律——既然你有信心去挑别人的毛病，就必先保证自己能避免同样的毛病。至少在我看来，苏力确实做到了。读完他所有的作品，竟难以发现一处诸如此类的流弊。这些看起来变幻莫测的评价，其实无一偏离苏力一直坚持的实用主义主线；实际上，任何人只要足够清醒，都会做出和苏力大致相同的评价。清醒的大脑个个相似，不清醒的大脑各有其不同。

说苏力是个彻头彻尾的实用主义者，就很容易把他标签化，或把他拉入某个“阵营”里。其实他从未努力成为一个实用主义者，他只是足够清醒而已。但也或许是因为过于清醒了，苏力反而偶尔会采用糊里糊涂的说法。比如，他多次强调学术研究要“有意思”。“有意思”究竟是什么意思？苏力说不清楚（也没必要说清楚）。非得达到前面罗列的那些学术标准才算“有意思”吗？不一定。“有意思”不是一个很高的标准，而是一个有分寸的标准。

也许是看多了也厌烦了那些四平八稳、结构完整、方法规范但却“没意思”的“八股文”（当然不限于法学文献），苏力对任何套路化或程式化的研究方法都十分警惕。反过来看，也许是因为苏力在追求“有意思”的道路上走得太远了，甚至过头了——他好像要求其作品的每一个部分甚至每一个段落都要“有意思”——以致于，任何一种套路化或程式化的研究方法都无法满足这个过头的要求。

我猜测，苏力之所以不喜欢（或不学习）问卷调查和统计分析，拒绝（或不会）使用公式和图标，原因之一，就是他生怕这些东西会稀释其作品的“意思密度”和“干货密度”，或损害其作品一以贯之的个性化文风以及由此形成的整体美感。我隐约觉察到，在这个方面，他有种强迫症的倾向。

在我眼里，苏力并不是靠严谨取胜的学者，想象力和洞察力才是他的核心竞争力。对于一位拥有强大想象力和敏锐洞察力的学者而言，套路化或程式化的研究方法搞不好就会成为羁绊和枷锁。过度的严谨会折断想象力的翅膀，步子迈得过于平稳和扎实，就不能驰骋，更无法飞翔。

在我看来，一旦拥有超常敏锐的心灵，就能长出超常敏锐的眼睛。倘若眼到之处皆是素材，就能“点石成金”，“化腐朽为神奇”，乃至“万物皆备于我”，就像诸葛亮眼里的风雨雷电都是可用之兵。此时，方法的套路和程式就不那么重要了，可根据目的去灵活变换或随意组合，所谓“法无定法”。

一旦做学术到了这个境界，就可以稳居学术丛林中那个更高的生态位了。要求这种人去做田野、做统计，就难免造成社会分工意义上的智力浪费。这是我的想法，不是苏力的想法。尽管苏力不会这么想，但他未必不会这么做。

苏力注重吸收他人的经验研究，确切地说，更多是“利用”而不是“吸收”。他人的经验常常只是他的垫脚石，是他驰骋或飞翔的起点。2013年，苏力在西藏大学支教期间阅读了大量关于藏区实行一妻多夫制的文献，这些文献多是经验研究，包含了研究者的见闻以及他们收集的各种事实和数据。

最终，在利用这些研究成果的基础上，苏力建构一个迄今为止关于藏区一妻多夫制的最具解释力的理论。经验是他人的，理论却是苏力的。当然，他并非完全借助别人的眼睛，他自己也去观察，只是他的观察更多聚焦于被别人忽视的地方，比如藏区的自然地理条件。利用不同领域的专家已经知道的事情，来讲出一些所有领域的专家都还不清楚的道理，这是一种最大化自己智力效用的学术战略。在写作《法律与文学》的系列论文时，苏力就已然成为学术丛林中的鹰。

 

叁

 

学术研究是个服务行业，保留这个行业最直接的理由，是大家可以借助学者的思考来节省自己的思考。创造知识要耗费长时间且高强度的思考，而掌握知识则省心得多，学者在思考方面的比较优势创造了知识产出和知识消费之间的社会分工。请注意，我强调的是“思考”，而不是“观察”，因为就善于观察而论，新闻记者可能比学者更在行。苏力之所以能观察到塑造藏区一妻多夫制的自然地理因素，归根到底，还是因为他善于思考。没有思考的观察只是走马观花或是熟视无睹。

从生物多样性的角度，坦率地说，不是每个人都适合做学术（尤其是这个行业中的“鹰”）。什么样的人才适合这个行业呢？直觉的答案似乎是那些拥有强大思考能力的聪明人，但这个答案还不准确。许多人很聪明（比如记忆力好、反应快或能同时有条不紊地处理很多事务），但未必适合做学术。我一直觉得，学术研究的最佳人选应该是人类群体中一些变种，一些在常态环境中不太成功的变种。

生活在一个复杂多变的世界里，人们一定要找到一些思考捷径来降低信息费用，其中之一就是借助教条。尽管教条化思维容易犯错误，但却因其能够有效减轻人们的思考负担而获得了竞争优势，并最终成为主流。实际上，诸如盲从、迷信、偏见、短视之类的思维缺陷，都具有节省思考的功能，也因此都很流行。

不迷信教条的极少数是人类进化过程中出现的一些变种，他们因过分敏感和充满好奇而透支了自己的精力。这些原本要被淘汰的变种之所以能够繁衍下来，乃是因为他们提高了整个群体的竞争优势。他们的存在使得群体的知识范围得以持续扩展，大家犯错误的概率也因此明显降低。而当发生各种意外的时候，这些变种的作用就会表现得更为突出。当知识产出和知识消费的社会分工出现之后，“变种们”就自然成了学术研究的最佳人选。因而，在社会生物学的意义上，时刻对教条保持警惕应该是一个优秀学者的天性。

苏力显然具备这个天性，并且很可能，他把挑战教条视为自己的天职。他警惕流行观念，反对意识形态化的解释；且与大多数学者将文化、人性、历史趋势之类的概念当作惯用的解释工具不同，苏力认为这些东西不是从天上掉下来的，他还要继续探索和揭示被这些概念所遮蔽的那些复杂的经验要素和因果关系。

正因为如此，用他自己的话说，他显得很“边缘”，经常被视为“异类”，甚至“怪胎”。左者觉得他“右”，右者觉得他“左”；好“洋”者觉得他真“保守”，好“土”者觉得他太“西化”。私下里，他也承认自己“很孤独”。这也难怪，如果你想进入某个阵营，就至少要接受这个阵营里的某种共同信念吧。而在苏力眼里，信念就是一种隐蔽的教条。并非苏力没有自己的信念，但在研究某个具体问题时，苏力做到了（或至少基本做到了）不让信念来影响自己的判断。

我们应该清楚，也应该形成共识——无论在社会分工还是在生物多样性的意义上，学界乃至整个社会都应该宽容甚或应该欢迎像苏力这样的异类；毕竟，学术界的“万众一心”或“同仇敌忾”不是什么好事，搞不好还会成为整个社会的灾难。更何况，苏力也没唱“法治的反调”，他只是唱了法治流行观念的反调；他也没有矮化“法律人思维”，他只是不同意法律人思维被概念化了的那种描述。

难道因为苏力挑战了支撑主流观念背后的那个隐蔽的权力结构，边缘化就成了他的宿命？还是因为他把作为学者天性的“变种气质”演绎得过于极端以致于成了“变种中的变种”？抑或是因为有太多天生不适合做学术的人混入了或误入了这个行业以致于冲淡了业内的“变种气质”？这些问题不想也罢。

说起来容易做起来难，挑战教条或超越常识可不是件轻松的事情。除了要保持敏感和好奇，还要做到细致、耐心和专注，当然，最终还要依赖极高的智商。在我看来，既然苏力幸运地（或不幸的）具备了这些素质，那么，成为学术界的异类对他来说就是责无旁贷，甚至非他莫属。

这个想法不是我今天才有的，早在十几年前阅读了他的“复仇与法律”一文后我就开始这样认识苏力了。尽管我知道（并且苏力也坦言）这篇文章来自波斯纳作品的启发，分析方法也和波斯纳相似，但该文仍让我感到震惊，就其知识密度、理论深度以及技术含量而论，与波斯纳的分析相比已是青出于蓝，甚至是有过之而无不及；而与一位日本学者的同主题作品相比，就更是云泥之别了。

在我看来，《法律与文学》的完成意味着一个“苏力2.0”的诞生，这才是他真正拥有学术自觉的开始；而写作《送法下乡》时期的苏力，则只是他的“1.0”版本；至于《法治及其本土资源》，尽管流传最广，却不过是苏力的一些“习作”而已。倘按我的标准（当然肯定是错的），此书获得“1974—2014影响中国法治图书奖”并进入“十大法治图书”的榜单，实在有些“不公平”——不是对别人的不公平，而是对苏力自己的不公平。

我曾经以为，“苏力2.0”之后就可以画上句号了，《法律与文学》就是他的巅峰之作，以后的苏力只需要写点杂文、搞点评论或偶尔面对媒体指点江山就足够了。但完全出乎我的意料，“苏力3.0”居然又出现了！

最近几年，他连续发表了关于中国古代宪制的多篇论文，无不令人拍案叫绝。以其高度自觉的问题意识，令人生畏的知识储备和思考储备、信手拈来般的跨学科知识整合能力、以及“上下五千年、纵横八万里”的理论视野，苏力解说了一个独特的政治文化的中国是怎样构成、怎样组织起来的，从中揭示的那些冰冷的逻辑和带血的教训，不仅是历史的，而且是现实的，甚至是未来的。我们走出了历史，不等于走出了历史的逻辑——这也许是隐含在这些作品中的最重要的告诫。当这些论文结集出版的时候，我相信，中国知识界将会诞生一部传世之作。

我曾纳闷，苏力这种一次次追求自我超越的动力究竟从何而来？在最近和他的一次会面中，我似乎有了个答案。那天我们聊起了宗教，苏力说他是个无神论者，不信仰任何宗教。但我却发现，苏力也承认，他其实一直过着严格自律的清教徒式的生活。

是的，学术研究就是他的宗教，学术使命感就是他的宗教情怀。苏力是属于我们这个时代的一位非常罕见的学术圣徒。我们应该读懂苏力，因为，作为法律人我们生活在苏力的时代。

前言

电影《超时空接触》中身为科学家的女主角曾经感慨说：“在宇宙中，我们是如此渺小和微不足道，但同时又是如此稀有和珍贵”。没错，两个看起来相互矛盾的命题可以同时为真。天文学家会觉得一万年很短暂，而在纳米技术工程师眼里，一秒钟算是很漫长了。不同种族之间的差异很大吗？人类学家可能会说是，生物学家多半要说否。如果你对某个事物的判断和别人不一样，先别忙着辩解或反驳，而应该首先考虑到，你和别人的主观感受也许存在先天差异，以及，更为重要的，你们也许采用了不同的衡量标准或观测视角。

 

是否存在一种独特的“法律人思维”？或者，一个更简单的提问，“法律人思维”很独特吗？倘若没有固定的衡量标准，这个问题是没有答案的，至少没有唯一正确的答案。你可以在相对意义上说“是”，毕竟法律人有些不同于其他职业者的思维习惯，对此，孙笑侠教授以及其他热衷于讨论“法律思维”或“法律方法”的学者已经列举得很充分了，最典型的特征莫过于法律人习惯于“向后看”；[1]你也可以在绝对意义上说“否”，倘以理性决策的终极标准衡量，法律人与其他职业者在思维习惯上的差异是微不足道的，正如苏力教授所一再强调的，法律人的“向后看”只是表面上的，最终还是为了“向前看”；[2]或者说，“向后看”只是“向前看”的一种表现形式，如同静止只是一种特殊的运动。更何况，我们有限的概念系统永远不可能真实描述这个世界的无限复杂性，也不可能全面捕捉每一个事物的独特性，正如，世界上的任何一片雪花都具有独一无二的水分子排列结构，但我们却不可能针对每一片雪花的独特结构去煞费苦心地创造无穷无尽的概念。[3]

 

由此，我们发现，真正有意义的提问是：法律人与其他职业的思维差异是否值得重视？“法律人思维”能否成立的决定性因素，是它的功能，而不是它描述的内容。[4]无论苏力，还是孙笑侠，都敏锐地意识到了这一点；至于前者无视、而后者重视“法律人思维”的特殊性，都只是他们展开各自论证的铺垫。苏力解构“法律人思维”的概念，主要目的是为了论证两点：一、在法理学层面上研究“法律人思维”是没有意义的，无助于促进我们对法律职业和法律决策的理解，由此开发出的各种“法律方法”也只是徒有虚名，完全不能指导法律决策；二、在部门法层面上，尽管法律教义学不可替代，但其功能有限，只适合于常规案件，无力应对社会变迁带来的法律新问题或“疑难案件”。在反驳苏力的文章中，孙笑侠则在上述两个问题上推出了针锋相对的观点，并且，与其他空谈法律方法和法律思维的学者不同，他用许多案例展示了法律方法和法律教义学在解释和规范法律决策方面所拥有的力量。

 

在本文中，我也将借助案例（包括孙笑侠已经分析过的几个案例）来讲道理。并且，至少一部分目的和他一样，试图让基于“法律人思维”的法律教义学和法律方法接受“实战考验”。但不同的是，我将让“法律人思维”和“理性人思维”并肩作战，分别观察一下它们在实战中的表现。这样一来，性质就变了，战场变成了擂台，较量的双方就成了基于“法律人思维”的法律教义学和基于“理性人思维”的法律经济学。

 

至于究竟鹿死谁手花落谁家，却不是本文讨论的重点。我试图借助读者的想象力，将这几场擂台赛，在空间维度上扩展为生态竞争，在时间维度上延伸为人类解决纠纷的思维方式进化史。基于一个生态竞争的视角，我试图解说“法律人思维”是怎样起源的？它相对于“理性人思维”的优势何在？又在何种条件下会败给“理性人思维”？法律背后的支配性逻辑是什么？以及与上述问题相关的，如何评价法律方法和法律教义学的功能？为了简化讨论，我将把现实因素尽量隔离出去，用逻辑的历史取代真实的历史；并且，我更关心技术层面的问题，基本不涉及问题背后的社会政治及意识形态因素。例如，我会讨论“法律人思维”逻辑起源，但却不关心在中国法学界这个概念究竟是舶来品还是本土货。

 

作为解说者，我尽可能保持中立的姿态，除了技术性的引证，几乎不援引国内外著名法学家的观点来为任何一方背书或助威，因为，对立双方都不乏一个由著名法学家组成的至少看上去阵容豪华的啦啦队。此外，更重要的，我要尽可能做到细致、耐心和朴实，惟其如此，才有可能把一个虽然简单但却对抗人们直觉的道理，说个清楚，道个明白。

 

一、解释，还是托词

我们的讨论起始于一个简单的案例。

 

案例1：B打通A的手机，而A正在驾车，因为接听B的电话，A不幸出了车祸（偏离道路后撞到一棵树上）。假定车祸没有涉及其他肇事方。A将B诉至法院，要求B赔偿A的事故损失。请问，法院是否应该支持A的诉讼请求？

 

稍有法律常识的人都知道答案是“不”。对此，法律教义学可以提供两条让多数法律人都满意的解释：（1）B的行为和事故后果之间没有“法律上的因果关系”；（2）B的行为没有“过错”。但下文的分析将会表明，这两条法律教义学的解释非但没有提供任何实质性的判断标准，而且在逻辑上都属于循环往复的语言游戏。

 

“法律上的因果关系”如何界定？事实上的因果关系在何种条件下才会被确认为“法律上的”？追问至此，我们会发现，皮球又被踢回来了。“法律上的因果关系”不能作为赔偿的理论依据，如果硬是拿它来做依据，就要被迫寻找另外的依据。问题没有获得解释，只是被搪塞，甚至被掩盖了。其实，“法律上的因果关系”，与下文将要讨论的“过错”一样，都只是法律教义学上的惯用托辞。没错，我说的是“托辞”，而不是“措辞”。

 

法律教义学上的“过失”被界定为：“应当预见到但却没有预见到或者已经预见到轻信能够避免”（从中分解出“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”）。然而，这个几乎每个法律人都能熟练背诵的过失定义，却没有提供任何可观察的操作标准。“应当预见到”的标准是什么？如何判断当事人“没有预见到”或者“已经预见到”？凭什么说当事人“疏忽大意”或“过于自信”？“合理注意”和“合理自信”的标准又是什么？提出这些问题不是故意找茬，因为这些“茬”就在那儿，只是人们一直熟视无睹。这个定义只是解释了“过失”的语义，但解词毕竟不是定义。这个定义的失败之处就在于，它只是描述了“过失”的主管心理状态，但一个人的心智是无法观察的。定义过失，如同定义法律上任何其他描述主管心理状态的概念一样，只能诉诸于可观察的行为，而不能着眼于描述不可观察的心智。

 

就案例1而言，法律教义学提供的两条解释都经不起推敲。无论是“没有过失”，还是“不存在法律上的因果关系”，都是将判决事后正当化的托词，它们无力解释法官判决案件的真实思维过程。诸如此类的托词，在法律教义学中随处可见。我们再来看一个合同法的案例：

 

案例2：X答应两个月后赠送给Y一条牧羊犬，事后却反悔了；Y不幸地相信了X的承诺，并因此失去了一次低价购买同种牧羊犬的机会。Y将X诉至法院，要求X赔偿违约损失。请问，法院是否应该支持Y的请求？

 

《合同法》关于赠与合同有明确规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。相对于“承诺必须遵守”的一般合同法原则，赠与合同中的撤销权算是个例外情形。但是，为什么法律区别对待赠与承诺和交易性承诺？法律教义学家的解释是：根据“权利义务相一致原则”，由于赠与人承担的义务是单向的，所以要赋予其撤销权以允许其反悔，否则对赠与人未免过分苛刻，并因此有失公平。[5]

 

然而上述解释很快就会遇到麻烦。假定X答应赠送Y牧羊犬的事情发生了一点变化，X和Y签订了一份书面赠与合同并且做了公证。此时，如果Y起诉X，他就会打赢官司，法院会强制执行X的承诺。根据《合同法》关于赠与合同的相关规定，一旦赠与合同经过公证，赠与人就无权撤销承诺。但令人迷惑的是，为什么赠与承诺的形式发生了变化就导致了截然不同的法律后果？沿用“权利义务相一致”的说辞很难回应这一诘问。

 

只需将两个假设的案例稍作对此，就会发现，无论是大陆合同法的“合意”理论，还是英美合同法的“对价”理论，在关于赠与承诺可否被强制执行的解释上都难以自圆其说。按照“合意”理论，倘将赠与合同定性为“实践性合同”（合同在赠与财产权利交付时成立），就无法解释为什么赠与合同经过公证却能摇身一变成了“诺成性合同”；按照“对价”理论，倘说法院不会强制执行没有“对价”的承诺，就无法解释为什么公证程序可令对价无中生有，以致竟能凭空虚构一个“名义对价”。更何况，诸如“实践性合同”以及“没有对价”之类的说辞，都只是关于赠与合同的一个描述，而不构成其无法被强制执行的一个解释。

 

倘若诸如“对价”、“过错”以及“法律上的因果关系”之类的概念都只是一些托词，法官就需要探寻隐藏在这些概念之下的真实逻辑——无论借助经验、直觉，还是通过理性思考。对此，法律教义学家肯定会质疑说：这些概念并不妨碍法官作出正确的判断！这也是事实，至少通常情况下是事实。但是，不妨碍作出判断，不等于为做出判断提供了实质性帮助；事后的正当化说辞，也完全不同于事前的判断依据。

 

二、“理性人”如何解释纠纷

要探寻一种简洁且强有力的解释，必须另谋出路。暂且将法律教义学放在一边，为了避免思维干扰，我们不妨假设一个没有法律的环境——在无法可依的条件下，“法官”如何处理这两起纠纷？既然假定是“法官”处理纠纷，判决就必须传递激励的信号，为此，法官就必须考虑判决的社会后果。没错，这是在模拟判例法的起源，也是在近似地模拟法律漏洞的补充（二者差不多是一回事）。由此，我们可以发现法律背后的逻辑，不用说，这个逻辑是可以被判例法和制定法共享的。

 

在无法可依的条件下，面对案例1中A的诉讼请求，法官只能在两种选择之间权衡利弊——或支持，或驳回。[6]为此，法官需要研究构成案件事实的各种经验要素，尤其需要评估双方当事人避免事故的成本。一般说来，A避免事故的成本很低，他可以选择不接听电话，或者干脆在驾车时关机。但B避免事故的成本却十分高昂，在打电话之前要搞清楚对方是否正在驾车，可不是一件容易的事情。道理再简单不过了，将事故责任强加于能以较低成本避免事故的一方当事人（A），既有助于降低避免事故的成本，也有助于减少未来的事故。

 

案例2是一个赠与合同纠纷。法官首先需要了解现实生活中赠与承诺的复杂性——既有真心实意的承诺，也有虚情假意的承诺，还有试探性的承诺。X随口一说，Y就信以为真了，Y对X的信任是天真的、草率的、孩子气的，因此造成的损失理应由Y自己来承担。进一步看，X和Y之间的“合意”有名无实，Y的“信赖损失”源于一场误会——X的“假意”被Y当成了“真心”。倘把这场误会看做一种事故，就可以根据与处理案例1同样的逻辑去思考——谁能以较低的成本避免这个事故？尽管双方避免事故的预期成本在个案中无法比较，但法院却会推定：让Y提高些警惕要比让X改变自己随意许诺的生活习性更容易一些（因而，由Y来承担损失就比让X去赔偿损失更可能减少未来类似误会的数量）。这一推定的合理性在于：社会上像X一样随意许诺的人数量众多，而像Y一样粗心大意的人却很罕见。并且，将责任分配给粗心大意者可以使法律“树敌较少”，由此降低法律的管理成本。尽管一律执行赠与承诺，可以减少谎言和欺骗的数量，但由此产生的少量社会收益补偿不了极度攀升的执行成本；相反，拒绝粗心大意者的索赔请求却可以抑制诉讼的动机，减少诉讼的数量，降低法律的实施成本。此外，既然法律应该鼓励人们去成长，就不应过分保护那些天真无邪的人们。毕竟，我们就生活在一个充满谎言和欺骗的世界，这是法律无力改变的既定社会条件。事实也正是如此，合同法只鼓励人们对他人的承诺投入“合理的信任”（reasonable reliance），而不是“过度的信任”（overreliance）。

 

从前文的分析中，我们发现，在无法可依的条件下，法官只能通过权衡利弊来处理纠纷。权衡利弊，或叫“成本—收益分析”，是所有理性决策共享的思维方式，也是支配整个生活世界的基本逻辑。无论我们做任何事情，都要首先考虑是否值得去做，这就是在比较成本和收益，哪怕这种比较只是下意识的。最容易理解这一点的办法是模拟生态竞争，无论在个体层面还是群体层面的生态竞争中，自然选择都会青睐于那些理性的决策者（包括理性的个体和理性的群体），非理性决策者将会在生态竞争中惨遭淘汰。这就解释了为什么人类进化至今“理性人思维”能够主宰各个领域的决策。[7]在法律产生之前，法官当然不可能根据“法律人思维”处理纠纷，他只能遵循“理性人思维”。这也说明，是“理性人思维”，而不是“法律人思维”，创造了法律。

 

法律是一个激励机制，激励必须面向未来。已经发生的事故，其损失属于沉没成本，法律决策必须看重后果，因为，相对于未来无穷多个潜在事故的损失总额，当下的事故损失再大，在比列上也会趋近于零。正因为如此，法官以及其他法律决策者必须“向前看”。制定法律、执行法律以及解释法律，都要面向未来，这正是法律作为激励机制的题中之义。有效的激励机制需要稳定的激励信号，混乱模糊的信号会导致激励失灵，这在客观上要求判决保持某种程度的稳定性和一致性。由此可见，法律决策者在目的上要“向前看”，在手段上要“向后看”，二者并不冲突。

 

法律既可以诉诸于判例，也可以规定为明文，但两者共同服从的逻辑是基于“理性人思维”的经济学逻辑。这不仅可以从事先的发生学视角获得支持，而且可以从事后的生态竞争视角获得进一步验证。为什么经济学逻辑能够支配法律制度？道理很简单，一个背叛经济学逻辑的法律制度，会减损社会福利，而相对贫穷的社会自然更容易成为生态竞争中的失败者。

 

三、公平，还是效率

前文的分析肯定要遭到法律教义学家的质疑：在无法可依的条件下，法官一定会通过权衡利弊去处理案件吗？被大众共同接受的公平观念难道不是处理案件的依据？这一质疑反应了法律教义学家的一个共识，即法律背后的支配性逻辑是公平，而不是效率。

 

对上述质疑的一个回应方法是改变一下法官解决纠纷的环境。假定法官在处理案件时，被大众认可的公平观念尚未形成——既无法可依，也无公平原则可循。在这种条件下，说法官只能通过权衡利弊来处理纠纷，估计就没什么非议了。当然，这个假设是不现实的，但无关紧要，从不现实的假设完全可以获得现实的逻辑。要系统地回应上述质疑，我们需要考察一下公平观念是怎样形成的。

 

尽管“理性人思维”是主宰决策的基本思维方式，但要求人们在做出任何决策之前精确比较成本收益是不现实的，沉重的思考负担非要把人累死不可。决定到哪家餐馆去吃饭都是个难题，更别提裁断纠纷、择偶或者决定是否向另一个国家的反政府武装提供援助等复杂得多的问题了。为了降低决策成本，人类在进化过程中逐渐获得了一些简化思考的替代性思维，其中最重要的，就是直觉和情感，它们已经通过遗传固定为人类心智的一个组成部分。认知科学的研究表明，当人们面对一个问题时，直觉和情感会首先做出判断，然后通过理性思考去检验并修正这个判断，进而做出决策；如果受阻于高昂的信息费用，理性思考无力做出检验，人们的决策就会“跟着感觉走”。[8]

 

跟着感觉走，难免要犯错误；但相对于经过严格成本收益分析再做出决策，前者的巨大优势是节省决策的成本。理论上，只要简化决策的收益足以补偿决策失误的预期损失，那么，将决策立足于直觉和情感就仍然是划算的。[9]这种表面上的不理性隐藏着一种更深刻的理性。也正是在这种意义上，已经进化出了直觉和情感的“糊涂虫”会在生态竞争中打败那些只依靠精确计算来做出决策的“精明鬼”（可见“难得糊涂”不仅是一种可取的生活策略，而且是一种占优的进化策略）。[10]但这里有个限度，太糊涂也不行，过度依赖直觉和情感的人们也会成为进化过程中的失败变种，因为在他们那里，决策失误的损失会彻底淹没简化决策的收益。

 

借助一个例子可以更清楚地说明上述道理。假定在一个人和蛇共处的生态环境中：蛇分两类，多数无毒，少数有毒，但毒蛇与其他蛇没有明显外貌上的区别；人也分两类，一类人是不理性的“胆小鬼”，他们天生怕蛇，不管有毒无毒，见蛇就跑；另一类人是理性的“精明鬼”，他们不怕蛇，并且只在辨认出毒蛇之后，他们才会理智的决定逃跑。经过比较会发现，“胆小鬼”拥有相对于“精明鬼”的生存竞争优势。恐惧感是生存的保证。尽管“精明鬼”更理性，但当他们辨认出毒蛇之后，再跑就往往来不及了。由此，对蛇的非理性恐惧感就会作为一个优势基因通过遗传逐渐固定下来。这就解释了为什么我们都怕蛇；同时说明了，为什么理性思考难以消除不理性的恐惧感（否则恐怖电影就没市场了），即使一条被确认为拔掉毒牙的眼镜蛇，也会让我们惊恐不已。按理性的尺度，我们应该更怕汽车而不该更怕蛇，但遗憾的是，我们人类和汽车打交道的时间太短，还来得及对这种新型风险做出进化上的调适。

 

“公平感”是人们在进化过程中逐渐获得的一种道德直觉。在分配利益或分担损失时，人们经常无力精确比较不同方案的成本收益。公平感一旦进化出来，就可以在很大程度上缓解这一难题。由于公平感只是对于成本—收益分析的模糊处理，所以后者仍是前者的基础。理论上，只要公平感在简化决策方面创造的收益足以补偿模糊处理所导致的误差损失，用公平感取代成本收益分析来指导决策就是很划算的。如果在某个社会中，被大众接受的公平观念与利益最大化或成本最小化原则背道而驰，那么这个社会就很容易成为生态竞争中的失败者。这也意味着，在存活至今的人类社会中，人们共同认可的公平观念与经济学逻辑是大致吻合的。简单地说，效率和公平是一回事，两者之间的矛盾是人们假想出来的。[11] “法学家关注公平，经济学家看重效率”，这一极具美感的对称式判断是相当误人子弟的。在前文讨论的两起案例中，将事故责任分配能以较低成本避免事故的当事人，当然是效率指向的。但如此判决不公平吗？还有什么更公平的方案吗？

 

“成本最小化原则”贯穿于侵权法、合同法、刑法、证据法等几乎所有法律部门。一般说来，谁能以较低的成本避免某个事故、完成某个任务、披露某个信息、避免某个错误或为某个意外事故提供保险，谁就要承担相应的责任。这与市场和社会分工的逻辑是一致的。这个逻辑还塑造了我们共同遵守的公共道德。下面的案例就涉及到交通领域的一个不成文规矩。

 

案例3：假定两辆轿车在一条长10米的巷子里相遇了，由于巷子很狭窄，只能允许一辆车通行，所以解决问题的办法只能是，其中一辆车倒出这条巷子。假定甲车在这条巷子里已经穿行了8米，而乙车只进去了2米。请问，哪个车主应该承担倒车的责任？

 

答案很简单：乙要将车倒回去。理由也很简单：与甲相比，乙解决问题的成本更低。看起来，这个交通规矩只有利于甲，而对乙不利。因此，一个极端的康德主义者也许会趁机指责说，以牺牲乙的较小利益为代价来换取甲的较大利益是不公平的。但，估计包括乙在内的绝大多数驾车人都不会同意这个指责。大家都很清楚，虽然今天乙处在不利的位置，但明天他就可能变换成甲的位置。只要时间足够长远，每个驾车人都能从这个规矩中受益。因此可以合理预测，倘由驾车人投票决定这个规矩的存废，每个理性的驾车人都会投赞成票。即使某个驾车人投票之后却在某次驾驶中偶然地处了乙的位置，他也没有什么理由指责这个规矩本身不公平。波斯纳论证说，这就像某人参加了一次没有欺诈或胁迫的抽采，结果却输掉了，但他却不能以输掉了为由主张这次抽采不公平。

 

就案例3而言，还有个看起来更加公平的解决方案：在乙将车倒出巷子之后，由甲乙双方共同分担倒车的成本；毕竟乙把车倒出巷子解决了双方共同的难题。假定乙倒车的成本是2元钱，则甲应该向乙支付1元钱。但这个看起来更公平的规矩在交通领域是不被接受的，恰恰相反，若乙在倒车之后向甲提出索赔请求反而是不合规矩的。为什么一个看起来很公平的索赔请求得不到公共道德的支持？原因还在于成本的约束。索赔本身是有成本的，评估倒车的成本是个难题，如果双方不能达成一致，还可能引发另一次纠纷。相反，大家都不索赔，大家就都省去了索赔的成本。相互包容可以降低社会的交易费用；而宽容的隐含义，就是克制对于公平的贪婪。上述分析也表明，追求公平，不能无视成本；换言之，公平是有价格的。并且，被大众接受的公平，只能是那些价格合理的公平。

 

尽管公平和效率最终会是融为一体的，但人们却倾向于用公平概念去解释法律。这个现象很容易理解，思维懒惰是人们的天性，错觉一旦扩大到整个群体就会变得相当顽固。如果绝大多数法律制度与人们接受的公平观念恰好吻合，人们就会自然而然地将公平视为制定、解释或评价法律的依据，乃至将公平视为法律追求的“价值”。这就像，大家都认为鲜血是红色的，于是就把红色当成了鲜血的“客观属性”，而实际上，“红色”只是视网膜神经向大脑传递的一个关于血液反射光波长度的感知信号而已。确切地说，世界上没有“颜色”，只有“颜色感”。由于公平只是为了人们规避思考成本而进化出来的道德直觉，所以当人们用公平去解释法律的时候，其实只是描述了他们对于法律的直觉性认知。换言之，公平只能用来描述人们对于法律的心理反应，而不能解释法律背后的逻辑。正如颜色只能描述一个视神经对光线波长的感知信号而不能解释颜色是怎样形成的、或者恐惧只能描述人们对于风险的心理反应而不能解释风险究竟来自何处是一样的道理。因而，恰当的概念不是“公平”，而只是“公平感”。当人们追求公平的时候，实际上只是努力让某个法律决策迎合自己的道德直觉而已，幸好这种追求在绝大多数时候并不挫伤让法律服从经济学逻辑的理性努力。

 

然而，假象毕竟是假象。法律背叛人们公平感是很常见的：确认时效制度，允许“父债子不还”，拒绝惩罚“见危不救”，规定豁免和特赦等等，都不明显符合人们心目中的公平观念；而法律一旦涉及到证券、公司以及高科技领域，就更容易出现和公平原则根本不沾边儿的规定。为什么大公司可以通过发行股票和债券来融资而小公司却不能？倘用公平来解释这个问题就是缘木求鱼了。说法律有时会背叛公平也许不太恰当；更恰当的说法是，支配法律的经济学逻辑和大众认同的公平观念并不总是完全合拍。造成这种现象的原因是：一方面，法律追求其预设的社会目标，被大众接受的公平观念只是影响法律的其中一个因素；另一方面，人类进化的速度跟不上社会变迁的步伐，面对众多新问题的处理方案，人们的公平感还没来得及完成进化上的自我调适。

 

尽管在终极意义上公平感背后的逻辑仍然是成本—收益分析，但由于公平感的形成基于直觉和情感，所以当它取代理性思考评价法律制度时，却无法诉诸合乎逻辑的语言来做深入的分析。这就是为什么，用于描述公平的措辞少得可怜，翻来覆去也就是这么几种：“权利义务相一致”以及“平衡当事人之间的利害关系”等等，这些措辞都是内容空洞的语言游戏，它们没有给我们提供判断的标准。并且，这些措辞也没能解释公平的含义，它们只是关于公平的另外一种表述。倘若法学理论中充斥着太多诸如此类的概念、措辞或教义，法律就永远不可能展示其清澈透明的逻辑，我们从中看到的，只是一潭浑水。

 

四、“法律人思维”的优势何在

如上文所述，成本—收益的比较分析往往是个艰巨的智力挑战。倘若要求法官按照这一思维模式去解决每一个纠纷，不仅会让法官不堪重负，而且会给社会带来许多麻烦。无论是法官解决纠纷，还是人们预测纠纷解决的结果，都要承担高昂的信息费用。并且，纠纷解决结果的不确定，会模糊司法传递的激励信号，结果就会引发更多的纠纷。这一事实在客观上要求形成或确立关于纠纷解决的一般性规则。

 

当法律规则形成之后，法官就可以通过演绎推理做出判决，而不必再去针对每一个案件去做利弊权衡；即使需要利弊权衡，已经进化出来的公平感也可以替代成本—收益分析进行模糊处理。由此，“理性人思维”就进化到了“法律人思维”。较之“理性人思维”，“法律人思维”的优势在于降低了决策的成本——遵循先例可以规避创新的风险，“一刀切”可以省却“具体问题具体分析”的麻烦。

 

但进化是有代价的，与关注个案合理性的“理性人思维”相比，依据“法律人思维”做出的判决在精确性上会有一些折损，当同类案件分享同一条法律规则的时候，每一个案件只能获得一个近似的正义。因而，“法律人思维”的核心内涵，就是以牺牲法律决策的精确性来换取法律决策的稳定性和统一性，并且这种牺牲是划算的。而在这种意义上，“法律人思维”归根到底还是“理性人思维”，它只是“理性人思维”的一种变形。

 

柏拉图很早就发现了这个问题，在他设想的“理想国”里，贤人之治可以成为法律之治更加完美的替代。无所不知的“哲学王”能够对每一个案件提供一个最恰当的处理方案，法律可以弃之不用，法治的呆板、僵硬也由此可以被彻底克服。[12] “哲学王统治”所隐含的基本假定是：哲学王有能力收集每一个具体案件的全部信息，包括案件的来龙去脉、完整细节以及当事人的个人偏好、策略选择、初始资源分布等等，进而妥善处理这些信息，及时做出正确决策。上述假定只可能在一个信息费用为零、或至少趋近于零的世界中才可能成立，而现实世界的信息费用毕竟是不能忽略的变量，“哲学王”统治所面临的最大障碍就是高昂的信息费用。[13]为什么柏拉图的理想国从来没有付诸真正的政治实践？最重要的原因不是哲学家没有运气成为国王，也不是已经当上国王的统治者没有意愿或能力去学习哲学，[29]而是因为，在无法可依的条件下，国家管理和社会控制所耗费的信息费用会让一个受预算约束的政府彻底破产。在柏拉图设想的理想国里，“哲学王”的统治可以把决策失误降低到零值，但与此同时，决策耗费的信息费用却趋向于无穷大。不难想象，在国家与国家的生态竞争之中，追求决策零误差的理想国必然要被自然选择淘汰出局。

 

尽管依法判决可能出现误差，依法预测也并不总是可靠，但在事先看来，如果误差风险足够低因而误差损失足够小，依法判决或是依法预测仍然是理性的。法律为什么会最终表现为一般化规则，而不是个别性命令？亚里士多德、拉兹、富勒、哈耶克等学者已经阐述了一些众所周知的法学理由和政治学理由，[14]但在这些理由之下的更为微观的经济学理由就是节省信息费用。

 

柏拉图之所以最终接受法治并在《政治家》和《法律篇》中将其视为第二等好的方案，也许是因为他认识到，无所不知的“哲学王”只是一个不现实的假定。从经济学的角度看，这意味着柏拉图开始关注决策的信息费用问题。为了不使决策的信息费用超出合理的限度，某种程度的失误风险是应当被允许的。既然选择了服从规则治理的法治模式，那么具体案件的实质正义在某种程度上折损就是法治社会理应付出的代价。

 

如前所述，只要法律表现为一般化的规则，法官处理案件的信息费用就会大大降低。判决书可以制作得简明扼要：因为法律是这么规定的，所以案件必须如此判决。只需依法判决，法官就可以轻松回应各种批评和指责，并在申辩自己职业使命以及抵御各种政治干预的时候充满自信。由此，法律的规则形式为司法构筑了一个安全封闭的堡垒，并使之与复杂多变且彼此冲突的政治因素隔离开来。也正因为如此，在一个法律运行良好的社会中，以专制和压迫为特征的政治权力很难获得发育的土壤，而公民却可以充分体验在法律制度内进行自由选择所需要的那种安全感。反过来，司法的堡垒不仅为身处“是非之地”的法官提供了一个庇护所，而且为防止他们滥用司法权设置了难以逾越的围墙。为什么法律的规则形式能够最大限度地排除法官的个人偏好、情绪冲动、恣意妄断以及徇私舞弊？一个简洁的经济学解释仍然涉及到信息费用的问题：依据法律的清晰规定，当事人以及监督者可以轻而易举地判断法官在哪个地方出现了差错。正如法官可以依据法律去审判罪犯，公众、媒体以及公共机构也可以依据法律去“审判”法官。简而言之，法律的规则形式为人们提供了一种简洁的法律知识，并因此在法律运行的各个环节（包括立法、司法、执法、守法和法律监督）降低法律运行的信息费用。为了充分发挥这一优势，许多法律思想家强调并论述了法律所必须的各种“内在美德”（统一性、稳定性、清晰性以及简约性），彼此冲突、频繁变更、含糊不清以及过于凌乱的法律必然会导致其实施过程中的高昂信息费用。这些旨在降低法律运行的信息费用的“内在美德”被法学家们统称为“形式正义”，以区别于追求个案合理解决的“实质正义”，后者的经济学目标是减少处理案件的误差。

 

许多法律思想家试图在两种正义之间寻求折中的立场；在庞德看来，正义的实现是两种取向的妥协：一种取向是将每一个案件都当作某一类案件中的一个，另一种取向则认为每一个案件都是独一无二的。法律教义学家所谓的“类型化思维”无非是在这两种取向之间寻求妥协，它兼顾了法律的一般性和具体案件的特殊性。相对于“一刀切”和“具体问题具体分析”，“类型化思维”是一个折中的方案。与前者相比，它可以节省法律运行的成本；而与后者相比，它能够减少法律决策的误差。

 

五、“要件”何以“构成”

如前文所述，当法律表现为规则之后，法官处理案件的负担就减轻了；借助于演绎推理，司法过程变得格式化和程序化了。但这里仍有一个问题，法官必须根据某个标准把具体案件和法律规则连接起来，以此判断这条法律规则是否适用于这个案件。法律教义学中的各种“构成要件”就是为了完成这个任务而发展出来的，在一定程度上，法律教义学就是一种“要件理论”。有了预设的要件，法官就可以将某个具体案件和要件作比对。只要满足了预设的要件，就可以把这个案件纳入到某个法律规则之下，进而通过法律推理做出判决。

 

例如，根据侵权法上的通说，认定侵权行为的构成要件就包括：（1）加害行为；（2）损害后果；（3）加害行为和损害后果之间存在法律上的因果关系；（4）加害人有过错。然而，构成要件是怎么来的？它的依据以及它背后的逻辑又是什么？提出这些问题，有助于我们重新审视要件理论，也有助于我们恰当评估“法律人思维”的独特性。

 

案例1涉及到了认定侵权行为的两个要件：过错，以及法律上的因果关系。前文已经论证了法律教义学上的过失定义只是个内容空洞的文字游戏，那么，判断过失的真正标准是什么？简单地说，过失意味着，在当事人能以低于事故预期损失的合理成本避免事故的条件下，却没有为避免事故投入足够的成本。汉德公式意义上的“过失”就是根据这个标准来确定的。就案例1而言，倘若法官将事故责任分配给B，就不会创造有利于最小化事故损失和避免事故成本的恰当激励。一旦避免事故的成本超过了事故的与其损失（事故的实际损失与事故概率的乘积），B就会宁愿承担赔偿的风险，而不去采取任何避免事故的措施。由此可见，过错责任制度的目的之一，就是阻止人们以不合理的成本去避免事故。

 

相比之下，在汉德公式意义上界定过失，显然具有更强的可操作性。对此，法律教义学家经常会质疑说：事故损失、事故概率以及避免事故的成本都是很难量化的，法官怎么知道这些变量究竟是多少？但这种质疑混淆了“定性分析”（判断变化的方向）和“定量分析”（判断变化的数量）。判决并不依赖于这些变量的精确值，法官只需获得一个比较性的结论就足以作出判决。尽管在比较的过程中，法官仍会借助他们的生活经验、常识乃至直觉，但，有东西可比较总比没有东西可比较要靠谱得多。实际上，当法官在判断当事人是否有过错时，至少在下意识里就是这么比较的，他们不会、也不可能去回忆那个早已熟练背诵的过失定义。

 

“法律上的因果关系”也是根据成本最小化原则来确定的。如果穷究事故的发生原因，会发现无数条无限漫长的因果链；车祸的发生是因为A接听手机，A接听手机是因为B打出电话，B打出电话是因为C出了个难题，C出难题是因为D惹了个麻烦……依次追溯，以至无穷。理论上，只要切断这些因果链上任一环节，事故都不会发生。但设定法律责任的环节却必须从中做出选择。在漫长的因果链上，只有那个在事先看来成本最低的环节或至少是成本合理的环节，才可能被认定为与事故的发生存在“法律上的因果关系”。

 

尽管法律教义学上的要件表述经常是一些“概念黑箱”，但从总体上，这些要件的设置尚能经得起成本—收益的分析检验。这是因为，要件是归纳的产物，是从大量同类案件的主要特征中抽取出来的，其经验基础并不薄弱；如果某个要件的设置违背了经济学逻辑，这个要件就会被抛弃或被修正。表面上看，要件似乎是从法律规则中拆解出来的。但若追根溯源，法律规则是对大量个案的判决方案的抽象。判例法自不待言，制定法也同样如此。那种认为法律是从某个更高教义或更高原则推演出来的观念只是一个没有任何经验基础的想象。

 

六、“教义”从何而生

“承诺必须遵守”是合同法上的一个古老教义，根据这个教义，一个承诺只要具备了法律规定的形式要件，就可以被法院强制执行。但当赠与合同成为这个教义的例外之后，合同法就出现了一条新教义，即“法院只会强制执行一个有对价的承诺”，于是“对价”就成了法院强制执行的一个新增要件。但当经过公证的赠与承诺又成为这个新教义的例外之后，法律教义学就只能在如何解释“对价”的问题上做文章了，于是出现了所谓的“名义对价”。然而，至于为什么“法院只会强制执行一个有对价的承诺”？以及“名义对价”成立的标准是什么？在法律教义学中，诸如此类的问题都是无解的。

 

法律教义学中的教义，就是在不断回应这些法律中例外情形中逐渐积累起来的；每当例外情形发生时，法律教义学就需要对原来的教义做出修正，或干脆创造新的教义。但无论哪种做法，都相当于在原来的理论上打上一个补丁。用教义去解释要件的设置，势必要陷入逻辑上的循环往复，因为，教义只是要件设置的另外一种表述。二者背后的支配性逻辑还是成本—收益的比较分析。

 

当“无过错责任”出现时，侵权法上的构成要件理论就被打上了一个补丁。此时，要件已经不再是要件了，加害人的过错也不再是其承担赔偿责任的必要条件了。但这里的问题是，侵权法为什么要将无过错责任单列出来？是根据自然正义的逻辑推演？还是生活世界的逻辑使然？借助于孙笑侠教授曾经讨论过的一个饲养动物致人损害的案例，我们可以清楚发现问题的答案。

 

对于饲养动物致人损害的案件，法律规定，动物饲养人或者管理人应当承担赔偿责任。这是因为，一方面，与受害人相比，动物饲养人或管理人通常更容易控制事故风险，更可能以较低成本避免事故的发生；另一方面，动物饲养人或管理人是否有过错难以判断，而在伪装无过错很容易、识破伪装又很难的情况下，法律推定当事人有过错就是个划算的选择。基于上述原因，饲养动物致人损害的案件才在侵权法上被单列出来，成为过错责任制度的例外。

 

此外，就饲养动物致人损害的案件，法律还规定了一种例外中的例外。如果受害人有过错，就可以减轻侵害人的民事责任。这在法律教义学中被称为“过错相抵”。但其背后的逻辑却是，受害人有过错就意味着他也能以合理成本避免事故的发生，因此将事故责任的一部分强加于受害人，就会创造一种共同采取措施避免事故发生的双边激励。

但孙笑侠讨论的案例，却属于例外中的例外的例外。

 

案例4：某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。请问：邻居乙该不该赔？如何赔偿？

 

针对上述案例，孙笑侠主张，应该适用扩张解释把本案的“受害人”概念扩大到其母亲。并且指出，适用扩张解释的根据在于，“过失相抵的立法本意是要在加害人与受害人的利害关系上达到某种平衡”。尽管孙笑侠没有解释“达到某种平衡”的具体含义和判断标准（如果他继续解释就必然要走向成本—收益分析），但这一论断至少表明，“达到某种平衡”的目标决定了采用扩张解释的方法，换言之，结果不是解释出来的，而是结果决定了如何解释。“达到某种平衡”的具体含义，无非是让受害人的监护人承担一小部分事故损失，正是着眼于这个目的，法官才将受害人的概念做出了扩张解释。在这里，我只能赞成苏力教授对于法律解释的看法：解释是策略性的，它只是实现目的的手段；而长期被当做法律解释的理论包装的哲学解释学，其实和法律解释“八竿子打不着”。

 

但在饲养动物致人损害的案件中，案例3还有一个孙笑侠教授没有讨论的特殊性——邻居乙饲养的动物是鸡，而受害人又是3岁幼童。即使这一特殊性不影响案件的判决，但讨论这个问题却有理论意义。农村院落里的鸡多半是散养的，因养鸡致人损害的概率极低（这和养狗或饲养其他大型动物完全不同），当妈妈甲带幼童到邻居乙家里时，要求乙临时采取预防措施是不现实的，这需要乙将注意程度提高到高出平时好几个等级，而妈妈甲却因为一直抚养幼童而随时保持警惕状态。综合衡量后会发现，妈妈甲能以合理成本避免事故的概率大大高于邻居乙。就案例3而言，甚至可以认定，妈妈甲有过错，而邻居乙没有过错。因此，由甲承担大部分甚至全部事故损失是一个更合乎实质正义的判决。倘若法官打定注意如此判决，也不难找到法律根据，只需将妈妈甲视为“第三人”，并援引《侵权责任法》第83条即可；该条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”

 

然而，即使将妈妈甲解释为“第三人”会使判决更加公平，但法官权衡利弊之后多半还是会选择前一种判决方案。因为，养鸡致儿童损害的案件是罕见的，常见的类似案件是因为养狗、养猫以及饲养大型或有毒动物，而在这些常见的类似案件中，将监护人解释为“受害人”就比将其解释为“第三人”更加合理。考虑到这一事实，仅仅因为邻居乙饲养的动物是鸡，而将该案作为例外，就容易导致司法传递的信号模糊，由此破坏法律的稳定性、统一性和可预测性（它们是一回事）。只要法律表现为规则，就难免遭遇例外；将例外单列出来并区别对待，就相当于在统一的法律制度上打一个补丁，补丁越多，法律就越容易变得支离破碎；倘若法律全面追踪每一个案件的特殊性，最终的结果就是法律的消亡。还是那个道理，法律司法不能单纯考虑实质正义，恰恰相反，为追求形式正义而在一定程度上牺牲实质正义是一种常见的司法策略。

 

为什么在没有合同关系的情况下产品制造商仍然要对产品缺陷致人损害的事故承担赔偿责任？（这是孙笑侠援引讨并论过的几个案例中的问题）答案很简单，由于制造商能以相对较低的成本控制事故风险，或者能以较低的成本为意外事故提供保险，所以，将责任强加于制造商，就会创造应对事故风险的有效激励。尽管，将责任强加于消费者也会间接激励制造商采取相应预防措施，但如此判决所导致的交易费用会明显攀升。上述事实不会因为有无合同关系而发生变化。并且，这类案件是如此多见，以至于以牺牲法律的部分统一性为代价而将其单列出来成为一种划算的安排。这不就是“在规范和事实之间往返流转”吗？这句被法律方法研究者频繁引用的经典语录在成本—收益分析中获得了简明的解释，而在此之前它一直是个“概念黑箱”。

 

结语

 在应对例外案件时，法律教义学的表现差强人意。每出现一类例外案件时，法律教义学都要创造一套新的要件、新的概念和新的教义，并且要为论证这些新概念、新要件和新教义寻找新的措辞，制造新的“概念黑箱”。理论的前提预设越多，理论的自洽性就越弱，距离波普尔意义上的科学理论的标准也就越远。最终，法律教义学就会面临退化为一种模糊不清、杂乱不堪并且经常相互矛盾的“教义包”的风险。在例外案件刚刚被发现的时候，它是被当做“疑难案件”来对待的。而面对疑难案件，法律教义学是防御性的，因为在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前，没有分析工具可用；而法律经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势，简单的分析工具一以贯之，以不变应万变，从容不迫地应对法律难题，清除法律神秘，破解法律教义学上的“概念黑箱”。

 

至此，我们可以得出结论说：应对常规案件，由“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化；而应对疑难案件，“法律人思维”相对于“理性人思维”是退化而不是进化，由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。法律教义学无力解释法律背后的逻辑，更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。

 

至于，是否存在一种独特的“法律人思维”？这个问题已经不重要了。重要的是，如何调整、改进我们的法学教育。

[1]参见孙笑侠：“法律人思维二元论”，载《中外法学》2013年第6期。

[2]参见苏力：“法律人思维？”，载《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）。

[3]创造某个概念，当然会节省传递信息的成本，但同时，也因为增加了语言系统本身的复杂性而产生另一种信息成本。理论上，只有当前者大于后者的时候，创造这个概念才是划算的；并且，也只有满足这个条件，已经创造出的概念才能存活下来。因此，是否保留某个概念，会因时而异，因地而异，因人而异。

[4]只要有功能，即使某个概念描述的内容并不存在，这个概念也能存活下来。比如，“永动机”、“绝对静止”或“上帝”。

[5]参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第428、431页；崔建远等：《债法》，清华大学出版社2010年版，第440页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2010年版，第490页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第661-662页；王利明等：《民法学》，法律出版社2008年版，第630页。

[6]为了简化讨论，我们排除了其他两种备选的方案：A承担主要责任B承担次要责任，以及B承担主要责任A承担次要责任。

[7]以最早应用成本-收益分析的美国为例，法规制定的成本和收益分析越来越普及，美国现在已经逐渐成为一个成本收益分析的国家。See Robert Frank& Cass Sunstein, “Cost‐Benefit Analysis and Relative Position”, 68 U. Chi. L. Rev. 2001,p323,326-327. 国务院在2004年《全面推进依法行政实施纲要》也明确鼓励运用成本收益分析方法，即“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度……要研究其实施后的执法成本和社会成本”。参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》第17条。但我国显然还没有形成自己的成本收益分析制度。

[8]科学家们通过实验发现，“前额叶（prefrontal）和顶叶皮质（parietal cortex）对做出决定的人脑活动的了解比（主体）意识提早十秒钟”；这是因为，“脑甚至在主体意识获知之前已经无意识地做出了决定。”See Chun SiongSoon, Marcel Brass, Hans-Jochen Heinze & John-Dylan Haynes, Unconsciousdeterminants of free decisions in the human brain, Nature Neuroscience 11, 2008, p543-545. 相关中文资料，可参见安东尼奥 R.达马西奥：《笛卡尔的谬误：情绪、推理和人脑》，毛彩凤译，高等教育出版社2007年版。

[9]这仍是一种汉德公式的逻辑。并且，和证据法上的“推定”分享同样的经济学逻辑。

[10]天生没有情感的人（如美国电影中的“雨人”），或者因后天受伤损害了前额叶部位而丧失情感的人，即使拥有强大的计算能力，却都在生活上陷入了困境。参见安东尼奥·达马西奥：《笛卡尔的谬误：情绪、推理和人脑》，毛彩凤译，高等教育出版社2007年版。

[11]柏拉图在《政治家》中对法律缺陷的概括至今看来仍堪称经典，他说：“法律从来不曾有能力来准确理解什么对所有人同时是最好与最正义的，也没有能力来施予他们最好的东西，因为人的差异性、人的行动的差异性以及人事的变易性，不承认任何技艺能对一切事物作一简单而永恒之断言。”参见《政治家》，洪涛译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第75页。

[12]正如哈耶克正确指出的，人类的任何知识都不足以处理如此复杂的信息问题，集中化的决策机制无法克服高昂信息费用的障碍。并且，激励相容问题也无法在技术上实现，个人有可能传递错误信息，也会有意不执行有关决策，因为有些行为是不可观察的。参见哈耶克：《致命的自负》,冯克利胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第96-100页。Friedrich A. vonHayek, Studies in Philosophy, Politics, and Economics, Routledge and Paul. 1967.p92.

[13]这是柏拉图在写作《理想国》时所理解的把理想国付诸真正政治实践所遇到的主要障碍。参见柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2002年版，499C、520A6-C2、540D1-E3。这个解释并非与信息费用无关，选择哲学家做国王必然涉及到选择的信息成本，而如果国王不愿意学习哲学，则多半是因为哲学知识的信息费用过于高昂。

[14]亚里士多德认为，法律表现为一般化的规则可以阻止统治者的感情用事；富勒则认为，如果统治者就每件事临时做出个别决定，就会破坏民众的行为预期；在哈耶克看来，一个社会服从一般性规则治理（而不是服从个别性命令）是法治的基本内涵，规则可以使人们能够相当有把握地预测政府如何使用强制力，并以这个预见为基础来规划其个人事务。这个观念获得拉兹的赞同。参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第163页；富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第41-42页；Friedrich A. vonHayek, The Road to Serfdom, The University of Chicago Press, 1972, p72; JosephRaz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, New York: OxfordUniversity Press, 1979, p210.

 

　　前言

 

自1910年清王朝颁行《大清现行刑律》起，中国刑法就走上了近代化的进程；历经清末民初、民国政府到新中国的百年变革，逐步实现了从传统刑法到近代刑法、再到现代刑法的历史性转变。[1]其标志是，确立了罪刑法定、无罪推定、罪行相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等等现代刑事法律制度的基本原则及核心理念。排除政权性质变化的因素，是什么力量推动了中国刑法的百年变革？学界不约而同将视线聚焦于启蒙。启蒙运动所宣传的天赋人权、民主、法治、自由、平等、博爱的思想，不仅推动了西方世界的资产阶级革命，而且对19世纪以后的亚洲国家影响深远。中国刑法的百年变革因此被视为启蒙运动这股世界性洪流中的一朵浪花。[2]这一观念可以得到许多史料的印证，最典型的是，作为新旧刑法分水岭的《大清新刑律》就是参酌德、日等国刑法制定的。[3]尽管这部法律尚未实施就伴随着清王朝的崩溃胎死腹中，但其为后世刑事立法奠定基础之功已经获得公认。

 

然而，就中国刑法的百年变革而论，最重要的问题，不是立法者是否移植了西方的刑法（包括内容和体例、原则和精神），而是移植来的法律为什么能够存活下来。着眼于后者，“启蒙论”的解释就显得很苍白，得既不够深刻，也不够完整。启蒙只能创造变革的动机，但法律变革的推动力却不是只由动机提供的。社会很少缺乏变革的观念，但却常常不具备变革的条件。正如下文讨论所要表明的：尽管罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等，一直被学界普遍宣称为现代刑事法律制度的基本原则，但作为一些法制理想，都曾在中国古代的诸多典籍中详细表述过，某些观念远在启蒙运动之前就已深入人心，甚至上升为主流政治伦理及国家意识形态的组成部分。这些法制理想之所以在漫长的古代历史中没有变成现实，应该不只是观念落后的问题。

 

文明的观念并不必然创造文明的法律。法律制度的变革依赖于一整套复杂的社会条件。倘将中国刑法百年变革的首功记在启蒙运动的功劳簿上，就必然会低估更为重要的物质技术因素所产生的巨大影响力。科技进步推进了历次产业革命，作为产业革命标志性成就的诸多社会变化——诸如生产效率的提高、国民教育的普及、社会保障的强化以及就业机会的增加等等——都是抑制犯罪的社会因素；装备精良的警察和军队以及巨幅增长的财政预算，使国家对付犯罪的能力空前提高；尽管与中国古代相比，现代中国社会的犯罪率也许没有明显下降（主要原因是社会分工的深化、经济总量的膨胀、流动人口的增加、作案手段的多样化以及个人隐私空间的扩展），但破案率却无疑有大幅提升。自古以来，对国家安全和统治者地位构成最大威胁的犯罪是造反和叛乱，但在军队装备了新式武器及高科技武器之后，剿匪和平叛变得轻而易举。这些因科技进步而发生的社会变化都对刑事法律制度的变革产生了广泛而深刻的影响。

 

科技进步与中国刑法的近现代变革是个宏大的论题。[4]本文无力对此进行详细的历史考察，而只试图围绕现代刑法基本原则的确立，通过古今对比，对该论题做个横截面的简约探讨。在道德话语垄断刑法解释的语境中，现代刑法基本原则的确立被普遍视为人道主义和法治精神胜利的标志。但借助经济分析的方法，本文将为刑法基本原则的确立提供一种独立于道德观念和意识形态的解释，并由此揭示那些推进刑法制度变迁所必须的物质技术因素，而在传统刑法学的解释中，它们被忽略甚至被掩盖了。这也意味着，科技进步与刑事法律制度变迁之间的深度关联，并非本文预设的论题，而是要在下文呈现的分析结论。

 

　　一、罪刑法定、普法宣传与信息技术

 

在严格意义上确立罪刑法定原则，是中国刑法百年变革的重要成就之一。“罪刑法定”的基本含义是“法无明文规定不为罪”或“法无明文规定不处罚”。但坚持罪行法定不是无成本的，许多在实体意义上应被惩罚的有害行为仅仅因为法律没有明文规定就可以逃脱惩罚，这是因立法不完善而产生的错误成本（error cost）；但放弃这一原则却会产生另一种司法上的错误成本——许多不应被惩罚的行为会因为法官擅断罪刑（包括扩张解释或适用类推）而被错误定罪；法律的确定性和稳定性也因此削弱，朝令夕改乃至形同虚设的法律会让民众无所适从。[5]现代刑法确认罪刑法定原则，意味着在立法者看来，前一种错误成本会小于后一种错误成本。[6]通过确立“罪刑法定”原则，立法者含蓄地要求法官放纵一些有意无意“钻法律空子”的有害行为。但若疏纵太多，就会侵蚀刑罚的威慑效果；在立法技术十分落后的年代，其危害之大可能不亚于扩大解释和类推定罪所导致的司法误判。

 

中国古代的思想家很早就明白这个道理。春秋时期子产和叔向关于铸刑鼎的争论就反应了他们对罪刑法定和罪刑擅断的不同利弊权衡。面对春秋时代“折狱无伦，以意为限”的司法乱局（《孔丛子·刑论》），子产著刑书于鼎，宣称“吾以救世”；他应该深知罪刑法定的制度价值，铸刑鼎的意图之一就是谨防官吏毁法、擅断罪刑。而叔向则更加关注制度的反面，他之所以主张“刑不可知”，是因为担心“钻法律空子”的机会主义行为泛滥，所谓“民知争端矣，将弃礼而徽于书”（《左传·昭公六年》）。尽管子产和叔向在观点上针锋相对，但他们对问题的思考却遵循相同的逻辑——“两害相权取其轻”。

 

理论上，只有当立法者对其立法技术和立法知识高度自信的时候，罪刑法定原则才可能被真正确立。确立这个原则意味着在立法者看来，刑法已经相当完善，没有多少漏洞可供居心叵测者去利用了。然而，制定一部完善的刑法典是个浩大的智力工程，需要事先建立一个包含案例、事实、统计数据以及历史经验和域外经验在内的庞大资料库。现代国家的立法者有能力应对这个挑战。发达的通讯技术和交通工具以及充足的经费预算保证了立法者不仅可以开展广泛深入的调研，还能非常方便地借鉴域外经验和历史经验；法律实施过程中遇到的新问题也能以各种便捷方式及时传递给立法者。相比之下，在通讯和交通技术都非常落后的古代社会，立法者却几乎不可能完成立法前的调研准备。如果马匹就是最快的交通工具，那么，马匹奔跑速度的上限就是通讯速度的最大值；在没有音像存储技术的条件下，语言文字就是传递信息的惟一载体。受信息技术所限，国家管理机构无力开展大范围的统计工作，[7]数量稀少且质量低下的统计数据难以给立法者提供有价值的参考。此外，古代社会的对外交流也十分有限，国外的立法经验无从获知，立法者的经验数据库里只有“前车之鉴”。

 

受技术手段和经费预算的双重约束，古代立法者很难制定出一部真正完善的刑法典。疏纵太多的法律隐含着巨大的社会风险，客观上需要借助“比附援引”来填补立法空白，甚至“临事制刑”。[8]在这种条件下，一定限度内的恣意擅断就被视为一种合理成本。由此推论，古代立法者拒绝罪刑法定，未必意味着拒绝文明和进步，而更可能是在立法技术不完善的情况下被迫借助法官知识来填补法律漏洞的立法策略。

 

自隋唐时代起，中国就已经制定出了相对完备的法典，并且规定了类似罪刑法定原则的明文，[9]但任何完备的法律都会在未来实施过程中发现为当初立法者意想不到的漏洞。面对这些法律漏洞，古代司法者会做出不同于现代司法者的利弊权衡。在现代社会，放纵一个实体意义上应受惩罚的有害行为一般不会造成灾难性后果，但破坏或放弃罪刑法定却会产生高昂的社会成本。导致这种古今差异的最重要因素很可能是普法宣传在技术手段上的天壤之别。在现代社会，亡羊补牢的刑法修正案可以通过各种媒体向公众迅速传播。而在古代社会，即使立法者有能力对法律漏洞做出快速反应，修订后的新律也很难在短期内被民众知晓。倘若修订后的新律被立即执行，在新律不为民众所知的情况下，是否坚持罪刑法定的制度后果差别不大。而如果等民众知晓修律之后再执行新律，因法律漏洞而被放纵的有害行为很可能已经泛滥成灾。这意味着，因普法技术的落后，罪刑法定在古代社会所创造的制度价值较之现代社会要大打折扣。更何况，古人识字率低，文盲多，绝大多数人并不了解法律的具体规定，更很少有人去死扣法律条文；故而，只要比附援引不违背法律的基本精神，民众就不会觉得如此判决属恣意擅断。

 

尽管也许中国古代的刑事司法实践从未杜绝罪刑擅断，但在意识形态层面，罪刑法定还是明显占了上风。“君王不以身传诛”、“不以怒加刑”是历朝历代鼎力颂扬的政治美德；[10]作为违背政法伦理的反面典型，商纣受到许多谴责之一就是“狎侮五常，屏弃典刑”（《秦誓》）。然而，“取乎其上，得乎其中。”纵观中国古代的刑法史，似乎总在罪刑法定和罪刑擅断之间左右摇摆。在绝大多数时期，统治者要在这两者之间寻求妥协——在大致接受“律无正条，不得科处”之余，又被迫允许“比附援引”，同时为君王保留“制敕断狱”的特权。[11]

 

　　二、暴力资源、财政基础与刑法的控制范围

 

严格意义上的罪刑法定，还隐含着一个很容易被忽略的社会目的：国家可以堂而皇之地通过放纵某些有害行为来缩小国家责任并减轻财政负担。犯罪肯定是危害社会的行为，但并非所有危害社会的行为都是犯罪。那些“情节显著轻微危害不大的”的行为首先要被排除在外，原因显而易见，仅仅为了避免轻微损害，还不值得去启动昂贵的刑事司法程序。确定某种有害行为是否属于犯罪，不仅要评估其危害大小，还必须同时比较防控这种有害行为的社会支出；如果采用刑事措施的成本不合理，首选的方案就是将这种有害行为排除在刑法之外。正如，生产和贩卖烟草——尽管最终可被证明会造成巨大的社会损失——之所以从来都是合法的，就是因为“向烟草宣战”的社会成本极度高昂（其中最难以承受的是烟草走私造成的社会损失以及打击烟草走私的刑事司法成本）。[12]

 

在中国刑法的百年变革中，我们可以观察到一个显著的变化：罪名及犯罪种类的大幅度增长。在很大程度上，这是刑法控制领域被动扩张的表现。在汽车、枪支、毒品、互联网、银行、公司以及证劵市场出现之前，与此相关的犯罪都不会出现。社会分工的深化以及产业链的延伸创造了更多的犯罪机会和犯罪类型，科技知识的普及以及科技产品的商业化则为罪犯提供了更多的犯罪技术和作案手段；在现代社会，犯罪与其他产业一样，也出现了“结构性升级”；这都是科技进步带来的负面后果。

 

但“魔高一尺，道高一丈”。由于国家维持着对某些技术和设备的垄断，也由于国家暴力机构比犯罪团伙更容易实现协同作业、规模经济以及集约化经营，所以总体上，科技进步还是拉大了罪犯与警察之间的实力差距，这为近现代以来刑法控制领域的持续扩张提供了物质和技术上的稳定支撑。也正因为如此，刑法控制领域的扩张并不总是被动的。重婚在古代社会从来不是犯罪（只要以合法的名义），多数报复性侵犯行为也不承担刑事责任，但这些行为却均为现代刑法所不容。

 

在中国古代，通奸一直被视为犯罪，有时处罚还相当严厉。[13]禁止婚外一切合意性交的古老法律原则直到《大清新刑律》被摈弃，“无夫奸”被排除在刑法之外。[14]从那以后，中国刑法就不再出现一般地惩罚通奸的明文。1935年民国《刑法》只规定了“有配偶者和奸及相奸罪”、“直系和旁系三亲等内血亲相和奸罪”以及“奸淫未满十六岁女子罪”{1}（P.140-141）。到了新中国的两部《刑法》，通奸就不承担任何刑事责任了。

 

现代刑法之所以否认通奸是犯罪，最重要的原因，不是性观念更加开放了，也不是通奸的社会危害减轻了，而是国家控制通奸的成本因作案技术的改进而变得无法承受。尽管科技进步从总体上强化了国家防控犯罪的能力，但不排除有些犯罪反而让国家更加难以对付，通奸案就是其中的一类。对于监控或侦破通奸案而言，以现代科技为支撑的监控技术、侦破技术、鉴定技术和武器装备很少能够派上用场。不是不能用，而是在通奸案件会与其他案件竞争资源的情况下，警方很难以合理成本使用这些技术装备。但现代科技成果却使通奸的作案技术和反侦察技术空前改善，移动通讯、因特网、现代交通设施以及封闭良好的住宅大大降低了通奸的成本和风险。如果事先考虑到通奸实际上已经不可控，那么，将通奸排除的犯罪之外就是个体面且划算的立法安排。这是个“道高一尺，魔高一丈”的反例。而在古代社会缺乏隐私的生活环境中，通奸的发案率较低，且捉奸的成功率较高。[15]

 

通奸在古代社会的发案率较低还另有原因——法律允许受害人对奸夫奸妇采取极端的报复措施。例如，元代刑法有“夫获妻奸而妻拒捕，杀之无罪”；明、清两代的刑法也有“本夫于奸所获奸夫、奸妇，登时杀死，勿论。”{1}（P.179）受害人的报复增加了通奸的风险，这比法律制裁更能震慑通奸。

 

被现代刑法所禁止的许多报复性犯罪，在中国古代却不承担刑事责任。[16]例如，《汉律》有“立子奸母，见，乃得杀之”；《唐律》有“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。”{1}（P.177）学界多把这些法律解释为“同态复仇”的延续，但这种解释徒有其表。更为根本的原因是，在古代社会，国家暴力资源相对匮乏，军队和警察装备落后，所以被迫利用私人暴力来威慑犯罪。

 

然而，私人暴力毕竟是一把双刃剑。作为国家暴力的补充，私人暴力确有社会控制之功；但以暴制暴的结果难以预测，一旦引发冤冤相报，就会破坏公共安全，甚至威胁政治稳定（私人暴力是“野生权力”的温床）。因而，当国家拥有充足的暴力资源之后，就必然会压缩私人暴力的空间{2}{3}（P.210-211）。至《大清新刑律》，报复性犯罪就被原则性禁止了{1}（P.179-180）；如今，私人暴力的合法使用差不多仅限于正当防卫的场合。

 

理论上，刑法的控制范围是政府支付能力的函数。拥有雄厚财政基础和充足暴力资源的政府有能力控制更多的有害行为，刑法的范围可借此扩张，甚至会出现“私法公法化”的现象；相反，一个比较弱的政府，由于其无力供养庞大的警察系统和官僚体系，刑法的控制范围会被迫压缩，以致“公法私法化”。[17]这两种情形在中国历史上都曾出现过。秦朝的统治者曾在其辽阔的疆域内进行了一次雄心勃勃的极端法治主义尝试。以强大的暴力资源为后盾，秦始皇全面贯彻自商鞅变法以来的“以法为本”（《韩非子·饰邪》）、“事断于法”（《邓析子·转辞》）的法治传统，极力追求“治道运行，诸产得宜，皆有法式”（《史记·秦始皇本纪》），导致了法律（尤其是刑法）控制范围的极度扩张。[18]此外，秦朝的法律制度没有民法和刑法的明显区分，许多在现代法律中的侵权行为以及“情节显著轻微”有害行为也被当作犯罪论处。[19]严刑峻法的极端法治主义不仅导致民怨沸腾（“天下苦秦久矣”），而且造成了国家的过度投资。每出台一部法律，都相当于国家多承担一个投资项目，而所有法律中，刑法的实施耗资最巨，它是最昂贵的法律制度。因此，刑法控制范围的扩张很容易导致财政透支，秦朝的短命很可能与此相关。汉初统治者转而崇尚黄老“无为而治”，可以被看作一次通过缩小刑法控制范围来节省国家财政支出的制度回调。

 

通奸出罪与重婚入罪同为近现代刑法变革的两个引人注目的变化。“重婚罪”是现代刑法增加的罪名，其目的当然是为了保障“一夫一妻制”。一夫一妻制是现代国家对婚姻市场的“配额管理”。“配额管理”压缩了男性对女性的市场需求，降低了女性在婚姻市场上的价格，从而让那些比较“贫穷”的男子也能够“购买”得起妻子。[20]由于婚姻会提高犯罪的机会成本，因而，让更多的男人生活在婚姻中，可以有效减少犯罪的数量。在这个意义上，一夫一妻制具有抑制社会弱势阶层犯罪的功能。但古代社会之所以宁愿选择“多妻制”，一方面是因为统治者缺乏在婚姻市场上强制推行“配额管理”的实力，另一方面是因为多妻制具有促进政治稳定的功能——倘若权贵阶层将其多余财富用来娶妻生子，就不会用来招兵买马；如此，社会的多余财富就被分散到政治安全的渠道{3}（P.171）。在一定程度上，法律决策者选择何种婚姻制度，取决于弱势阶层和权贵阶层之间的一种间接较量，取决于哪一个阶层能给社会（尤其使给政府或最高统治者）带来更大的威胁。古代社会之所以青睐多妻制，是因为统治者更警惕权贵阶层的潜在政治威胁。当这种政治威胁随着军事科技的发展而被大大缓解之后，现代政府就会转而发现，它更需要防范的，是弱势阶层犯罪给公共安全和社会秩序造成的威胁。于是，为了让更多的男人生活在婚姻状态之中，重婚入罪就顺理成章。

 

　　三、酷刑、反叛与科技强军

 

与私人暴力一样，批评政治的言论也是一把双刃剑。古代统治者很早就明白，批评性言论可以减少其决策失误，所谓“为人君而无谏臣则失正”（《孔子家语·子路初见》）。历代皇帝大多重视“纳谏”，为此特设“谏官”之职，甚至明确规定：“谏言不咎，谏官不罪”{4}。但古代统治者对批评性言论的负面效果也十分警惕，他们深知，“妖言惑众”是致乱之由，煽动性言论更是造反和叛乱的前兆；况且，一旦放开“言禁”，被历代统治者精心维护的国家意识形态就会遭到反对性观念的侵蚀和竞争，而利用稳定的国家意识形态来一统民心，则是被中国历代统治者所欣然采用的低成本社会控制手段。基于上述顾虑，历代王朝无不对“开言禁”讳莫如深，相反，“因言获罪”的案子倒是数不胜数，甚至还出现过秦代“焚书坑儒”及清代“文字狱”之类的文化灾难。

中国刑法百年变革的一个重要成就是基本取消了“因言获罪”的情形，言论自由、新闻自由及出版自由都受到宪法的保护。这一成就当然与政权性质的变化密不可分，但军事科技的进步作为另一决定性因素也同样功不可没。现代政府之所以能以相对淡定的姿态应付批评性言论，一方面因为装备精良的现代化军队大大降低了谋反和叛乱的风险，另一方面因为组织严密的警察系统基本解除了政府管理对“思想控制”的依赖。当言论自由的负面效果可以被大致承受的时候，现代政府才可能转而重视其创造的巨大社会收益。

 

反观中国古代，造反和叛乱是威胁国家安全和统治者地位的最大祸患。剿匪和平叛是中国古代统治者面对的最艰巨的政治挑战。[21]中国疆域辽阔，地形复杂，匪寇或叛军一旦盘踞一方，就有能力与官兵周旋，非经年累月而不能彻底剿除。反叛势力通常还会寻找国家在军力上薄弱地区，而在机械化部队出现之前，军队的机动性以马匹奔跑的速度为上限，远距离投送兵力不仅耗资巨大，而且会让匪寇或叛军以逸待劳。并且，在冷兵器时代，由于武器装备和作战技术的科技含量很低，国家很难通过垄断、管制或技术封锁等措施让官兵在装备和技术上长期保持绝对优势，反叛势力由弱而强并最终打下天下的例子屡见不鲜。

 

当剿匪和平叛的艰难迫使中国古代的统治者求助于严刑峻罚的时候，以株连和酷刑为标志的恐怖刑罚体系就会应劫而生。较之现代社会的刑罚，古代刑罚从整体上就相对严酷，这一方面是因为社会的普遍贫困导致犯罪和流亡的机会成本很低，另一方面是因为薄弱的警力会使罪犯逃脱惩罚的概率很高。对于潜在罪犯来说，刑法的威慑效果相当于惩罚概率和惩罚严厉程度的乘积。[22]但在惩罚概率较低的情况下，惟有提高惩罚的严厉程度才能使刑罚的威慑效果保持稳定。而在刑罚整体上趋于严厉的条件下，为了保持刑罚在对付叛逆所必需的“边际威慑”（marginal deterrence），客观上就需要酷刑或株连。倘若谋杀被处以死刑，那么对付更为严重的犯罪（谋反或谋叛），就需要火刑或凌迟{5}（P.321），甚至“满门抄斩”、“株连九族”也不足为怪。

 

剿匪和平叛会引发一系列灾难性连锁反应：国库空虚，赋税加重，以致民不聊生；倘若再遇上天灾，且国家赈灾乏力，就会有大量灾民落草为寇，或者径直加入造反的队伍。一旦灾民的死亡率超过了当土匪的死亡率，“拼命”就成了划算的选择。[23]这一残酷的政治逻辑无疑强化了古代统治者对酷刑的依赖——既然“民不畏死”，刑罚就断不止于“以死惧之”。

 

如果说酷刑的主要目的是通过事后的惩罚来强化刑罚的威慑，那么“株连”，作为一种刑事连带责任，则除了威慑之外，还具有犯罪预警的功能。将刑事责任扩大到罪犯的亲属和邻人，目的是激励信息优势者监督和告发犯罪，而这反过来又削弱甚至打消了犯罪意图和逃亡动机，从而实现“民无流亡之意，吏无备追之忧。”（《管子·禁藏》）所谓“主政可在于民”，无非是利用分散的信息来强化社会控制。在这个意义上，“株连”实际上缓解了古代国家暴力资源匮乏以及财政基础薄弱所造成的治理困境。进一步看，既然株连降低了社会控制成本，国家就无需供养数量庞大的官僚机构，而官僚机构的精简是统治者和被统治者的双赢。减少财政支出可以减轻赋税，两者都会提高社会福利，降低社会风险{6}。中国古代延续数千年的低成本政治传统在很大程度上要归功于大规模的刑事连带责任。株连固然会导致许多人死于无辜，但若没有这种制度，就势必会有更多的人们死于频繁发生的战乱和灾荒。

 

尽管株连和酷刑留给现代人的印象是野蛮残暴，但若考虑到历代王朝在应对造反、叛乱以及天灾等方面的统治困境，就会发现这种评价有失公允。事实上，中国古代的统治者并非没有意识到酷刑和株连的非人性，主流政治伦理也倾向于限制酷刑和株连的适用。古人很早就倡导“罚弗及嗣，赏延于世”（《尚书·大禹谟》）。酷刑也因为备受争议而更多在法外使用，[24]五代及北宋时期还曾一度废止凌迟。[25]“满门抄斩”或“株连九族”也只被用来惩罚叛逆等的极少数重罪。[26]

 

现代刑法之所以能够禁止株连和酷刑，在很大程度上，是因为军事科技的发展使得政府军队在武器装备和作战技术上获得相对于反政府武装的代差优势，并因此基本化解了反叛的风险。国家在军事上的自信度越高，其对酷刑的依赖就越小。机械化部队的出现是一个转折点，从那以后，包括中国在内的世界主要强国从未面对真正有威胁的叛乱。

 

事实上，“治乱世，用重典”的思想就已隐含了军事技术与酷刑之间的深度关联。统治者对政权和社会是否稳定的评估，在很大程度上取决于其是否拥有军事上的自信。从春秋至汉代的长达几个世纪的时间里，刑罚之所以能从总体上趋于轻缓（酷刑受到限制，肉刑也被废止），应该与汉代军事技术和军事装备的改进密不可分。马匹是冷兵器时代的坦克。尽管马匹作为一种军事装备历史久远，但直到汉代，官兵才真正拥有了数量众多的骑兵。并且直到公元三世纪，随着马蹬的普及，马匹的作战效能才被发挥到了极致。[27]由于马匹不仅昂贵，[28]而且有地域性，其繁殖和训练都需要一定的时间，所以，一旦拥有了数量众多的骑兵，再辅之以战时的马匹管制和禁运，官兵在剿匪或平叛时就可以获得并保持较长时期的军事优势。骑兵建制的出现，在强化了统治者军事自信的同时，也减轻了国家对酷刑的依赖。

 

　　四、监狱、财政与科技强警

 

科技强军与科技强警是同步的，现代化的警察系统是国家手里的另一把利刃。科技强警的成就是警察在预防、预警及侦破犯罪方面的能力空前提高。辨认指纹和声纹、鉴定DNA、布设电子眼、保存音像资料、装备警车和警械、训练警犬，这些现代警察的技术手段足以令古代神探望而兴叹。相对充足的财政预算，既保证了这些技术和装备的供应，也让警察占全部人口的比例稳步上升，警点的区域分布日趋密集。此外，国家对枪支、刀具以及爆破用品的垄断生产及严密管制，更进一步拉大了警察和罪犯之间的实力差距。

 

（边沁设计的监狱）

近现代中国刑法的轻刑化趋势在很大程度上要归功于科技强警。科技强警的技术性后果有两个：一是预防和预警犯罪机制的建立；二是破案率的提高。前者可以减少犯罪的数量，后者可以强化刑罚的威慑——在破案率显著提高的条件下，较轻的惩罚也可以创造足够的威慑。相反，在侦破技术十分落后的中国古代，由于破案率低下，加之犯罪的机会成本很低（同时意味着罚金刑的意义不大），统治者就只能依靠严刑峻罚来控制犯罪的数量，同时通过否认隐私权以及设定刑事连带责任来维持替代性的犯罪预警机制{3}（P.151）。

 

严刑峻罚当然有许多负面后果，其中之一是很容易削弱刑罚的“边际威慑”——这是针对潜在罪犯的一种以轻罪取代重罪的激励。倘若在潜在罪犯看来，增加罪行严重性并不加重惩罚，那么，原本打算只犯轻罪或已经犯下轻罪的罪犯就难以抵制重罪的诱惑。如果盗窃和抢劫被处以同样的刑罚，就等于鼓励盗窃犯在碰巧被受害人发觉并抵抗之后不是选择逃跑而是选择使用暴力；同样，如果抢劫和谋杀被处以同样的刑罚，就等于鼓励抢劫犯杀死受害人以消灭证人。现代刑法中的“罪行相适应原则”就描述法律经济学意义上的“边际威慑”的概念，但它算不上一个现代法治原则，因为“重罪重判，轻罪轻判”是古今所有刑法的共同追求{7}（P.93）。区分犯罪的预备、中止、未遂与既遂，是保持刑罚边际威慑的另一种形式，如果预备犯罪和既遂犯罪都受到同样的惩罚，就等于鼓励那些已经动手的罪犯将犯罪进行到底{5}（P.326）。倘若严刑峻法被推到了极致——即用最严厉的惩罚来对付所有的犯罪，刑罚的“边际威慑”就会荡然无存，更为严重的社会风险必将接踵而至。[29]

 

过分严苛的法律是秦朝灭亡的直接导火索。[30]这一惨痛历史教训历代相传，后世的统治者均以“暴秦”为鉴，至少在名义上倡导“政简刑轻”。所谓“治乱世，用重典”，则一方面支持了严刑峻罚，另一方面也限制了严刑峻罚。既然“重典”是“乱世”的标志，那么统治者为避免“乱世”的骂名，就要被迫克制对“重典”的依赖。事实上，严刑峻罚和苛捐杂税一样，都被历代统治者视为政治上的耻辱。[31]这也说明，中国古代的政治伦理并不缺少人道主义的精神，而只是缺少实现人道主义的社会条件。整体而言，比之同时代的西方国家，中国自隋代之后的法定刑罚并不十分严厉。

 

如何处理数量众多的罪犯是古代统治者面对的一道政法难题。监狱是一种昂贵的设施，其建造和管理均耗资甚巨。[32]中国古代的政府财政无力建造足够数量的监狱，大量罪犯只能在监狱外服刑，于是，流刑应劫而生。将罪犯遣送到边远地区服劳役，既可以阻止其继续犯罪，也能创造一些社会产出。但若流放的地区不够遥远，流刑就会受到限制，因为罪犯一旦脱逃就能徒步返回内地。因此，一个合理的猜测是，流刑原则上只适用于拥有辽阔疆域、复杂地形且有大量无人居住区的朝代；秦汉之前之所以少用流刑，很可能是受疆域所限。

 

并且，有资料表明，流刑的威慑效果也十分可疑。即使在疆域辽阔的清代，流刑也不足以惩处数量众多的罪犯。监管严密的军流（充军）只能管理数量有限的罪犯（因此只适用于较重的罪犯）；对于普通流刑犯而言，在流放地官府缺乏有效监管的条件下，流刑只是强迫罪犯远离了他的出生地而已。[33]

 

倘受监狱成本和疆域面积的双重约束，徒刑和流刑均不足以解决惩处和关押罪犯的问题，那么，理论上就只能出现两个后果：一是死刑数量增加；二是大量使用肉刑。这两个推论都已被大量关于秦汉之前死刑及肉刑泛滥的历史记载所证明。汉代之前的肉刑主要包括墨刑（面部刺字）、劓刑（割鼻）、腓刑（断腿）以及宫刑（阉割）等等。尽管同样以残害身体为特征，但与古印度、古俄罗斯以及古伊斯兰社会的肉刑相比{8}，中国古代肉刑设计——以其残害身体的部位而论——则明显更加注重管理罪犯，而不是惩罚罪犯。断腿明显优于断臂，因为前者能够在尽量剥夺罪犯的侵犯能力的同时，又最大程度地保留了罪犯的劳动能力。劓刑也优于割耳、割舌、割唇及挖眼，因为割掉耳朵很容易被长发掩盖，而被割掉鼻子的罪犯则一望而知，犯罪前科的信息借此可以有效传递；并且，割鼻对罪犯生活能力的伤害也远小于割舌、割唇或挖眼。

 

古代执行死刑的方式是“示众”，[34]其目的自然是威慑潜在的罪犯，所谓“杀一儆百”。只有被感知的威慑才是真正有效的威慑，[35]罚不可知，则威不可现。古代社会缺乏有效传递信息的渠道，所以只能通过仪式化的“示众”，引发围观效应，借助口耳相传，来实现“惩一奸之罪，而止境内之邪。”[36]事实上，公开执行死刑直到20世纪80年代末才在中国彻底杜绝，那时，空前强势的电视媒体开始在中国逐渐普及。

 

综上，只有在国家有能力组建强大的军队以及高效的警察系统，有能力建造和管理足够数量的监狱，并且现代传媒全方位渗透之后，刑罚人道主义的理想才能真正成为现实。经历中国刑法的百年变革，自由刑占据主导地位，死刑逐渐减少，轻刑化成为一种趋势，刑罚人道主义观念深入人心。追根溯源，这些法律上的进步无不得益于科技发展及其推进的产业革命。[37]

 

　　五、冤案、纵案与侦破技术

 

即使在侦破技术十分发达的现代社会，“不枉不纵”也是个遥不可及的司法理想，在许多情况下，法律决策者必须在“宁纵勿枉”和“宁枉勿纵”之间做出选择。无罪推定意味着“疑罪从无”，这个原则暗示，“冤案”（错误定罪）的社会损失大于“纵案”（错误释放）的社会损失。“无罪推定”原则的确立也与科技和财政因素密切相关，其根本原因在于，破案率的提高以及反叛风险的降低改变了政府对于“冤案”和“纵案”的利弊权衡。

 

事实上，很难对冤案和纵案的复杂社会成本进行可靠比较。但不可否认，冤案却比纵案更容易激发人们的心理恐惧。人们很容易想像自己被冤枉的处境，但却不太容易想像自己成为因错误释放而增加的犯罪的受害人。在大量传媒报道的、以及文学和影视作品描述的冤假错案中，几乎总是涉及某个被冤枉甚至被屈打成招的悲剧角色，而很少会把某个犯罪受害人的悲惨处境与犯罪率因错误释放而上升的社会原因联系起来。所以毫不奇怪，错误定罪被称为“冤案”，却没有特别贬义的词汇来指称错误释放（“纵案”的概念只是笔者的杜撰）。尽管冤案和纵案的社会成本很难比较，但两者给国家和政府带来的成本却很容易比较。冤案一旦被发觉，就会严重损害司法机关乃至法律本身的权威和形象。但纵案却很少引起人们的大惊小怪，司法机关只要继续采取行动就算亡羊补牢。此外，更重要的是，“疑罪从无”对于促使警方审慎办案是一个有效的激励，而如果“疑罪从有”，则警方只需把刑事案件侦破到疑案的程度，就可以结案了{9}。

 

即使是古代国家的统治者也明白其中的利害关系。这也解释了“疑罪从无”何以不是一个“现代”法治原则，而是“古已有之”。至迟在东晋时代，古人就提出了“与其杀不辜，宁失不经”的主张。[38]宋代蔡沈对此解释说：“谓法可以杀，可以无杀。杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意。而杀不辜，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。”[39]但值得注意的是，在现代传媒出现之前，冤案给古代官府造成的麻烦要小得多。

 

尽管作为一种司法理想可以追溯至遥远的古代，但历史上无罪推定原则却从未被认真对待。相反，当证据积累到一定程度、且继续收集证据的成本过于高昂的时候，古代司法者更倾向于做出有罪推定。这是个无奈的选择。侦破技术落后会造成大量的疑案，众多罪犯因此逍遥法外是古代统治者无法容忍的社会风险{10}。倘若威胁国家安全及统治者地位的谋反、谋叛等重案存疑，统治者的态度更是宁枉勿纵。客观地说，南宋朝廷以“莫须有”的罪名处死岳飞，以当时的内外情势而论，应该属于政治上的按理出牌。[40]

 

基于上述考虑，降低证明标准、弱化证据排除规则的苛刻程度、扩大推定的适用范围以及将部分举证责任转嫁给被告人等等，都是古代法律决策经常采用的司法策略。这些司法策略渗透在屡见于古代司法史上的“主观归罪”及“客观归罪”之中，尽管表面上两者恰成南辕北辙，但其内在逻辑是一致的，都属于有罪推定。有罪推定是为了控制纵案的数量，但其结果却必是冤案丛生。冤案同样是司法的噩梦。在拒绝疑罪从无的条件下，为了减轻冤案的社会损失，中国古代司法者实际上采取了一个折中的原则——“疑罪从轻”。并且，在晋代“罪疑惟轻”的观点出现之前，“罪疑从轻”就已成为司法实践中处理疑案的主要模式{11}。细究之下，更为古老的神明裁判也隐含了“疑罪从轻”的逻辑，疑案中的犯罪嫌疑人所面对的，不是必然性的惩罚，而概率性的惩罚。

 

值得注意的是，“疑罪从轻”只是在观念上被现代司法坚定地抛弃了，作为一种制度和实践，它却顽强地存活下来，辩诉交易制度就是一种改头换面的“疑罪从轻”。事实上，从来没有哪个国家将“无罪推定”或“疑罪从无”的原则绝对化。即使在美国，刑事案件的证明标准也仅仅是“排除合理怀疑”，而非“排除一切怀疑”；在严格意义上，仅仅排除“合理怀疑”，仍算是一种有罪推定。{10}尽管，较之“主观归罪”和“客观归罪”，被现代刑法确认的“主客观相统一原则”大大提高了定罪的证明标准（可见，这个所谓的刑法上的“归责原则”其实是个刑事证据法原则），但也远远达不到“铁案”的标准，因为一个人的心智是无法观察的，我们只能根据一个人的行为去推测这个人的思想。[41]因而，现代刑法用以描述心智的概念（故意、过失、蓄谋、冲动、忏悔以及认识错误等等）都一概是推测性的。

 

不难理解，司法上“零错判”意味着司法成本的无穷大。在证明穷尽之后，冤案与纵案的数量关系很可能是一条此消彼长的无差异曲线；倘将冤案数量降到趋近于零值，其结果就必然是纵案的泛滥成灾，反之亦然。对于危害特别严重的犯罪，纵案的预期损失（相当于纵案的实际损失与纵案发生概率的乘积）完全可能超过冤案的预期损失。这也意味着，科技进步仅仅改变了现代刑事司法制度对待疑罪的态度，但没有改变其处理疑罪的司法逻辑。

 

　　六、政治威胁、丛林法则与刑法的等级化

 

“刑法面前人人平等原则”表达了一种现代法治理想：任何人犯罪，不论其家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应平等的适用刑法追究刑事责任，不允许任何人有凌驾于法律之上的特权。这一“现代法治理想”也并非现代人所独有。韩非子很早就提出了“法不阿贵”的观念，还主张“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）。只不过，在中国几千年的政法实践中，韩非子的主张最终还是流于空谈。“王子犯法庶民同罪”，这一浪漫的法治观最终还是败给了一个现实主义的政法理念——“刑不上大夫”（《礼记·曲礼上》）。刑法的等级化贯穿于历朝历代，权贵阶层一直拥有犯罪之后可以减免刑罚的特权。

 

中国古代的“八议”制度是刑法等级化的典型体现。[42]该制度明确规定，即使规定内的八种权贵人物犯下的死罪，只要不在“十恶”之内，司法机关就不得直接审判，须上报中央经朝臣议定后，再由皇帝最后裁决。其结果一般都能免除死刑；犯流刑以下之罪，则一律减等论处。法史学界通行的看法认为，“八议”始于曹魏，历经隋、唐、宋、明一以贯之，至清代名存实亡。[43]直到《大清新刑律》，规定这种特权的明文才被取消。

刑法上的贵贱有别是社会博弈的结果。权贵阶层有权有势，无论上对皇权，还是下对百姓，都能在博弈中争取到他们期望的特权。尽管这种特权并不符合皇帝的利益，但若皇权不具备压倒性优势，就只能对特权采取容忍的态度。冒然剥夺权贵的特权，很可能引发巨大的政治风险。[44]普通百姓被激怒，充其量导致民变或造反；握有兵权的将领被激怒，结果可能就是叛乱。在_中国历史上，较之叛乱，对皇权构成威胁的造反在比例上要小得多。[45]古代官员虽有“伴君如伴虎”之说，但权贵作为一个群体却在很多时候是皇帝也得罪不起的。在皇权与特权的历史博弈中，我们更多观察到的现象是，不是特权的逐渐削弱，而是皇权向特权越来越多的妥协。王朝之初的反贪反渎通常会进行得轰轰烈烈，但随着时间的延续，“整肃吏治”就逐渐变成了一个口号。[46]这是“实力界定权利”的政治逻辑，[47]刑法的等级化只是丛林法则在法律上的改头换面。

 

历经百年变革，中国刑法在追求平等的道路上已实现了历史性突破，明显体现刑法等级化的条文不复存在，“刑法平等”的观念也不再遭遇对立观念的竞争。在这一制度进步的背后，我们仍可以发现科技因素所发挥的重要作用。军事现代化基本化解了叛乱的风险，[48]官僚阶层给政权造成的潜在威胁随之大大减轻，他们的特权也自然要相应减少。此外，科技进步因为监督官员以及反贪反渎提供了更多的技术手段。[49]如今，尽管明文规定的刑法特权已经消失，但隐性的特权仍然随处可见。粗略比较一下盗窃犯和贪污犯在最终量刑上的巨大差异，就会发现，即使在中国当代的刑事法律制度中，“丛林法则”的阴影依然挥之不去。这一事实暴露出中国现行刑法的政治属性。

 

当然，“实力界定权利”作为一个博弈均衡肯定有其合理的一面。倘若恰好某个死刑犯掌握了世界上最廉价的海水淡化技术，那么将他与其他死刑犯一并处死就会严重损害国家利益（甚至全人类利益），为应对诸如此类的情形，“特赦”也许是最好的办法。[50]此外，现代刑法中的还有不少隐性的“合理歧视”。例如，大公司能以发行债券或股票作为合法的融资渠道，但若小公司也这么做，相关责任人就可能会以“非法集资”被定罪量刑。[51]这种“合理歧视”看起来都与刑法上的平等原则不相容，但其背后的经济学理由却是强有力的：同样的行为在不同实力的机构和集团那里会产生完全不同的社会风险——可以被实力强大的机构或集团安全使用的手段或技术，一旦扩散到实力弱小的机构或集团那里，就可能招致巨大的社会风险。这仍是“实力界定权利”的典型逻辑。反讽的是，当刑法明确承认实力规则之后，刑法上的平等原则反而可以展示它的另一个维度：任何主体只要具备了法律规定的条件就可以获得从事某种行为的合法性。然而，这种意义上平等已不再是“对所有主体同等对待的平等”，而是已弱化为“对同等主体同等对待的平等”。尽管这种形式上平等无法完全遮蔽实质上不平等，但“刑法面前人人平等”作为一个政治修辞还可以勉强说得过去。

 

更何况，法律实施不是无成本的，在执法机关受预算约束的现实条件下，刑法（与其他任何法律一样）不可能被完美执行。再者，刑法的经济学目标也不是要清除所有的犯罪（这会让防控犯罪的社会成本趋向无穷大），而只是试图在犯罪的社会损失和防控犯罪的社会成本之间寻求均衡{12}（P.383-384）。尽管一再宣称“违法必究”，立法者其实很清楚总有一些罪犯会成为漏网之鱼，犯罪与惩罚之间的关联只是概率性的。即使如此，只要惩罚概率在同类犯罪之间均匀分布，即任何两个犯下同样罪行的人会承受相等概率的惩罚，则“刑法面前人人平等”仍不乏说服力。但是很遗憾，刑法的执行结果与此相悖：惩罚概率在所有同类罪犯之间不可能均匀分布，那些社会地位更高、更有能力聘请高水平律师或者作案技术更高超的犯罪，总是更有可能逍遥法外{13}（P.26）。

 

此外，执法机关的目标函数并不总是与立法者保持一致，将有限执法资源更多投入到符合执法机关（尤其是执法机关负责人）自身利益的刑事案件上是“选择性执法”的典型做法。正因为如此，那些会给政府带去更大政治麻烦的案件（比如群体性事件中犯罪）总是能够竞争更多的执法资源，相反的情形是，虚假出资、虚假注册以及虚报注册资本等犯罪行为很少受到关注，不是因为这些犯罪的社会危害较轻，而是其连锁性社会损失不会在短时间内全部暴露出来。

 

有时，刑法上的平等原则仅仅反应了信息费用的问题。商家之所以对所有客户一视同仁，不是出于他们对平等的偏爱，更不是因为“商品是天生的平等派”，而是因为，把所有潜在客户根据购买欲和购买力区分出三六九等以便采取“价格歧视”所产生的收益，将会被因此支付高昂信息费用所淹没。法律上的一视同仁也隐含了相同的经济学逻辑，平等原则有时只是规避信息费用的方案。

 

　　结语

 

本文的分析揭示了科技进步及其推进的产业革命与中国刑法的近现代革命之间的内在关联，同时为刑法基本原则及核心理念的确立提供了一种独立于道德观念和意识形态的解释。由于科技进步以及与此相关的军力、警力和财政等巨大变量的强力介入，使得法律决策者改变了对传统法律两难问题的利弊权衡，使得许多传统刑事法律制度的成本和收益在边际上相等的均衡点发生了位移；而所谓中国刑法的近现代革命，理论上，只是一个不断捕获新的均衡点的过程而已。

 

倘把科技进步也看做是启蒙运动的产物，那么本文的分析就不是取代、而只是深化了“启蒙论”的解释。事实上，对于理解中国刑法的近现代变革而言，“启蒙论”和“科技论”原本就是互相补充、而不是互相排斥的。其分歧只在于，前者更加强调观念的力量，而后者更重视物质技术因素。

 

历史是一团乱麻。尽管本文的分析结论只是从历史的乱麻中抽取或清理出了的一条细线，但循着这条细线，我们可以在这场历时百年的制度变革中发现更多的前因后果和来龙去脉。至少，相对于“文明战胜野蛮”、“时势使然”以及“文化变迁”之类的陈词滥调（这些概念迎合了我们思维上懒惰），本文的分析可以勉强算得上一次智识上的突破。稍加反思，我们还会发现，所谓“时势使然”，其实只是个用以掩盖复杂因果关系和社会条件的惯用托辞；所谓“文化变迁”，也只是包含了而不是解释了中国刑法的近现代革命（后者是前者一部分，而不是其结果）；所谓“文明战胜野蛮”，则只是对中国刑法百年变革的一个描述，而不是一个解释。“野蛮”常常只意味着缺乏“文明”的条件，而非缺乏“文明”的动机。政治法律史意义上的“野蛮”，与其说是“精神文明”的反义词，不如说是“物质文明”的反义词。

 

最后，遵循本文的分析思路，我们不妨展望一下未来的刑法会发生什么变化。信息技术令人吃惊的发展速度有理由支持我们在防控犯罪方面去想入非非，在信息技术极度发达的未来社会，对犯罪的事先预防是否会削弱甚至替代对罪犯的事后惩罚？此外，脑科学领域的突破性进展已经让初步辨识“犯罪基因”成为现实，[52]如果某些犯罪是基因决定的，那么与此相关的法律问题是否会转化成医学问题？医生会取代警察吗？未来的科技进步会把刑法变成什么样子？刑法会消失吗？这些问题都太科幻了，应该是文艺作品的好题材。斯皮尔伯格执导的电影《少数派报告》已经在这个领域展现了艺术家们的想象力。但我们知道，今天的科幻也许就是明天的现实。想想看，倘若狄仁杰能够穿越到现在的公安局，他的感觉如何？一旦他掌握并理解了现代警察使用的技术和装备，他会怎样理解中国刑法的百年变革？

 

【作者简介】

桑本谦，法学博士，中国海洋大学法政学院特聘教授。

【注释】

[1]此后接近一个世纪的主要刑事立法有： 1911 年清王朝《大清新刑律》，1912 年北洋政府《暂行新刑律》及之后的两次刑法修正案，1928 年及1935 年南京国民政府《中华民国刑法》，1979 年及1997 年新中国《中华人民共和国刑法》及其8 个修正案。

[2]这一观念隐含地体现在各种版本的刑法教科书之中，当解释刑法基本原则时，无一例外会追溯西方，对于中国古代典籍早已阐述了这些基本原则的事实，却只字不提。例如，适用范围最广的刑法教科书，高铭暄、马克昌主编，《刑法学》（第四版） ，北京大学出版社2007 年版，第26-34 页。

[3]清末刑法变革的主要特征就是“模范列强”。沈家本曾言： “我法之不善者当去之”，“彼法之善者当取之”。沈家本： 《寄簃文存》卷四。关于其移植西方刑法的详细介绍，参见李秀清： “法律移植与中国刑法的近代化———以《大清新刑律》为中心”，载《法制与社会发展》2002 年第3 期。

[4]涉及到这一论题的学术作品尽管数量不多，但都相当精彩。例如，张维迎、邓峰： “信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”，载《中国社会科学》2003 年第3 期； 苏力： “复仇与法律——以《赵氏孤儿》为例”，载《法学研究》2005 年第1 期； 苏力： “窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”，载《中国社会科学》2005 年第2 期。在很大程度上，本文是上述学术讨论的拓展和延伸。

[5]沈家本列举了比附断案的三点流弊： “第一，司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣”。“第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以宫吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也？”“第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”沈家本： 《历代刑法考》（卷四） ，中华书局1985 年版，第1820 页。

[6]Ｒichard A. Posner，An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration，The Journal of Legal Studies，.Vol. 2，No. 2，Jun，pp. 399-458（1973）

[7]黄仁宇认为，缺少“数目字管理”的技术手段，是中国古代从传统农业社会过渡到工商业社会的决定性障碍。这一思想散见于黄仁宇的许多著作之中，集中体现在其《万历十五年》以及《资本主义和二十一世纪》。

[8]《文献通考·卷一百六十二·刑考一》载： “昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也（临事制刑，不豫设法也。法豫设则民知争端。） ”

[9]例如，《晋书·刑法志》载： “刘颂上疏曰： 律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”《唐律疏议·断狱篇》载： “诸断狱，皆须具引律令格式正文。违者笞三十。”; 《大清律例》对唐律的上述规定作了新的补充： “凡断罪，皆须具引律例。违者笞三十。”“其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引致罪有出入者，以故失论。”

[10]《明史·后妃列传》载： “帝尝怒责宫人，后亦佯怒，令执付宫正司议罪。帝曰： ‘何为？’后曰： ‘帝王不以喜怒加刑赏。当陛下怒时，恐有畸重。付宫正，则酌其平矣。即陛下论人罪亦诏有司耳。’”

[11]《汉书·刑法志》载： 秦始皇“躬操文墨。昼断狱，夜理书”。这为后世皇帝制敕断狱开创了先例。

[12]若进而考虑到禁烟的社会成本必须在当下支付，其社会收益却要在未来兑现，则即使后者能够绰绰有余地补偿前者，国家也不会心甘情愿地将“向烟草宣战”落实在刑事司法制度上。美国社会学家尹恩·罗伯逊发现，大麻就没有烟草的运气那么好，但最重要的原因也许不是大麻造成的危害比烟草更大，而是因为生产和销售大麻的企业远不具备与烟草公司可比拟的强大势力。参见尹恩·罗伯逊： 《现代西方社会学》，赵明华译，河南人民出版社1988 年版。

[13]在周代，“男女不以义交者，其刑宫”。《尚书大传》。最早关于处罚通奸的记载见于《周礼·地官·司救》，《唐律》、《宋律》、《元律》、《明律》、《清律》都明确规定了对通奸的处罚，但比之西方，总体上处罚并不十分严厉。

[14]《大清新刑律》第278 条规定： “凡和奸有夫之妇处四等以下有期徒刑，其相奸者亦同。”

[15] William M. Landes ＆Ｒichard A. Posner，The Private Enforcement of Law，Journal of Legal Studies，.Vol. 4，.Issue 1，pp. 1-46（1975） .

[16]并且，在中国古代，复仇还是一种道德义务。例如，《曲礼上》篇中写道： “父之仇，弗与共戴天； 兄弟之仇，不反兵； 交游之仇，不同国。”

[17]10 到13 世纪的冰岛政体就是一个非常典型的“弱政府”，它只有一个立法机构和一些法院，但没有中央执行机构。所有的法律都只能依靠私人力量来执行。用来处理民事侵权的法律程序同样可以适用于处理犯罪。参见波斯纳： 《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001 版，第14 章。

[18]对此，汉代人桓宽曾评价道： “秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”《盐铁论·刑德》。

[19]据秦代竹简中的《法律问答》记载： 偷摘一片价值不到一钱的桑叶，会被罚徭役30 天。《盐铁论》载： “秦时劓鼻盈累，断足盈车，举河以西，不足以受天下之徒。”

[20]参见Gray S. Becker，.A Treatise on the family，Harvard University Press，ch 3（1991） ; 以及波斯纳： 《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002 年版，第336-337 页。

[21]历代王朝亡于内乱者多，亡于外患者少。在绝大多数历史时期，中国古代的统治者警惕“内忧”甚于防范“外患”。这主要是因为，在十九世纪之前，中国面临的外部军事威胁主要来自北方的游牧政权。但这个威胁只定向的、集中的，有政府军队常年驻守北方边境。并且，北方游牧政权的军事行动通常并不以摧毁中原政权为目标，而更多是采取一种“敲诈”的策略。参见巴菲尔德： 《危险的边疆：游牧帝国与中国》，袁剑译，江苏人民出版社2012 年版，第12 页。

[22]Gray S. Becker，Crime and Punishment: An Economic Approach，Journal of Political Economy，.Vol. 76，pp. 169-217（1968） .

[23]关于这个逻辑，吴思讲得最透彻。参见吴思： 《隐蔽的秩序： 拆解历史弈局》，海南出版社2004 年版。

[24]《古今图书集成·祥刑集》卷八四《推原用刑本意》一文说道： “后世”。

[25]公元946 年，后晋出帝石重贵曾下旨禁用凌迟之刑，死刑只保留斩、绞二种。《旧五代史·刑法志》。宋太祖时颁行的《刑统》规定，重罪死刑只有斩、绞二种，无凌迟。宋真宗曾下诏禁用凌迟处死盗贼首领。《宋史·刑法志》。《通考·邢制考》说： “凌迟之法，昭陵以前，虽凶强杀人之盗，亦未尝轻用。”

[26]凌迟刑通常仅限于叛逆等极少数重大犯罪，例如，杀祖父母、父母； “采生折割人”（捕杀生人，折割其肢体，取五官脏腑等用以合药敛财的罪恶行为） ; 杀一家三口以上； 以及属于“十恶”范围的其他犯罪。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯： 《中华帝国的法律》，江苏人民出版社2003 年版，第86 页。当然有例外，据《通考·邢制考》记载，北宋神宗熙宁、元丰年间曾滥用凌迟。“熙丰间诏狱繁兴，口语狂悖者，亦遭此刑。”

[27]马镫是一个意义重大的发明，在马镫出现之前，骑兵因无法解放双手其作战效能有限，所以春秋战国时代更多使用战车。马镫普及之后，汉武帝时代是中国军事骑兵化的转折点，战车彻底被骑兵取代。参见杜君立： 《历史的细节： 马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》，上海三联书店2013 年版，第17-18 页。

[28]汉初每匹马平均消耗的精饲料相当于两个人的口粮，上战场的战马消耗的精饲料则相当于15 个人的口粮。总体上，汉代大约20 人缴纳的赋税才够养活一匹马。参见参见杜君立： 《历史的细节： 马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》，上海三联书店2013 年版，第19 页。

[29]参见George J. Stigler，.The Optimum Enforcement of Law，.78 Journal of Political Economy，.pp. 526-536（1970） .

[30]秦朝末年，在九百人付渔阳服徭役的途中，因天降大雨致道路不通，已无法如期抵达。但秦代法律对“失期”者均处死刑，经过一番生死考量后，陈胜、吴广说道： “今亡亦死，举大计亦死； 等死，死国可乎？”《史记·陈涉世家》。

[31]一个例证是，唐太宗的政治作秀，开创一年不杀一人的先例，向后世炫耀其“文治”之功。《资治通鉴》在清儒赵翼的《陔余丛考》，其中有一篇叫《纵囚不始于唐太宗》，共举后汉、晋、南北朝、隋唐、宋元、明正史和笔记所记官吏、皇帝纵囚之事共二十余条，其中皇帝纵囚的，还有元世祖忽必烈。《世祖本纪》云： “至元十年五月，诏天下狱囚，除杀人者待报，其余概行疏放，限八月内如期自至大都。后果如期至，遂赦之，共二十二人。”

[32]中国古代没有真正意义上的监狱，旧式的监牢只是暂时羁押犯人以等候刑罚的地方，更像如今的看守所。新式监狱的建造和改良始于清末，但很快就遭到财政的约束。相关记载和描述，可参见冯克： 《近代中国的犯罪、惩罚与监狱》，徐有威等译，江苏人民出版社2008 年版，第113-118 页。

[33]例如，将保定的罪犯流二千里至同州，流二千五百里至邠州，流三千里至秦州； 或将同州的罪犯流两千里至东昌，将邠州的罪犯流两千五百里至沂州。流刑犯按规定需在流放地服苦役，但结果却往往是，流刑犯只需每月两次向流放地政府报告自身状况。在日常生活中，享有较大的自由。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯： 《中华帝国的法律》，第78-79 页。

[34]在秦代之前就有“枭示”（枭首示众） 这一术语。在清代，枭示作为附加刑被保留，主要适用于土匪、叛乱等重罪。执行枭示时，将罪犯头颅从尸体上取下，放入木匣，再将木匣放在行刑地或公共场所示众。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯： 《中华帝国的法律》，第90、100-103 页。

[35]关于现代犯罪学中的“威慑感知理论”，可参见Linda Saltzman，.Ｒaymond Paternoster，.Gordon P. Waldo and Theodore G. Chiricos，.Deterrent and Experiential Effects: the Problem of Causal Order in Perceptual Deterrence Ｒesearch ，.Journal of Ｒesearch in Crime and Delinquency，.July vol. 19 no. 2 1982 pp172-189 ; W. William Minor and Joseph Harry，.Deterrent and Experiential Effects in Perceptual Deterrence Ｒesearch:a Ｒeplication and Extension，.Journal of Ｒesearch in Crime and Delinquency ，.vol. 19，.no. 2，pp. 190-203（1982） .

[36]关于公开处决的政治文化意义，福柯有出色的讨论。参见米歇尔·福柯： 《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999 年版，第53-59 页。

[37]上述分析结论对于当今学界关于死刑存废的争论颇具启发性。死刑存废不仅仅是个观念问题，抛开物质保障和技术支撑，争论就会流于空谈。废除死刑的前提是建立真正意义上的终生监禁制度（即不得减刑或假释的无期徒刑） 。但终身监禁是一种执行成本极高的刑罚，对监狱的软件和硬件都有相当苛刻的要求。但目前，我国监狱的管理水平和建筑设施与终身监禁制度还远不匹配。“废死论”的主张者几乎从不涉及财政预算的问题。

[38]《尚书·大禹谟》，但很多学者认为这个典籍是东晋晚出的伪古文。

[39]《书集传》。此外明代张居正也曾对万历皇帝说，“与其杀无罪之人，使之含冤而死； 宁可失经常之法，而从轻以生全之。”

[40]见吴思：“岳飞必死吗？”，载《小康》2005 年第3 期。《史记》载： “始皇三十六年，有坠星下东郡，至地为石。黔首或刻其石曰‘始皇帝死而地分’。始皇闻之，遣御史逐问，莫服。尽取石旁居人诛之。”

[41]波斯纳： 《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社； Ｒichard A. Posner: An Economic Theory of the Criminal Law，Columbia LawＲeview，.Vol，.85，p. 10（1985） .

[42]“八议： 一曰议亲，二曰议故，三曰议贤，四曰议能，五曰议功，六曰议贵，七曰议勤，八曰议宾。”《唐律·名例》

[43]也有学者考证认为，八议制度始于汉代。参见龙大轩： “八议成制于汉论考”，载《法学研究》2012 年第2 期。

[44]“打击豪强”和叛乱往往互为因果。但是只当皇权具有压倒性优势时，“打击豪强”的政策才可能成功。例如，在汉初五十年内，至少发生了五次叛乱，皇位争夺者是握有兵权的军阀和被授予大量封地的皇家子侄。直到汉武帝在位时，才取得了打击豪强的胜利，争夺皇位的叛乱才被平息。参见许云： 《汉代农业： 早起中国农业经济的形成》，程农、张鸣译，江苏人民出版社2012 年版，第41-45 页。

[45]据统计，明清自1480 年至1790 年间发生的城市集体暴动共有458 起之多，明末清初自1541 年至1800 年发生的城市粮食暴动共有133 起之多，但均未对政权构成严重威胁。参见巫仁恕，《激变良民： 传统中国城市群中集体行动之分析》，北京大学出版社2011 年版，第53、175 页。

[46]诚如吴思所言： “正义的边界总会变老”。以宋朝为例，北宋初年，贪赃满五贯者处死； 四十年之后，宋真宗时期，死刑被留配海岛取代； 再过六七十年，贪官流放无须受杖刺字； 又过三四十年，宋徽宗时期，贪官的比重据说已到百分之九十，对贪官处罚只是“去官勿论”，惩贪的法律名存实亡。参见吴思： 《潜规则： 中国历史中的真实游戏》（修订版） ，复旦大学出版社2009 年版，第147-148 页。

[47]John Umbeck，Might makes Ｒights: A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property Ｒights，Economic Inquiry，.Volume19，.Issue 1，pp 38 –59（1981） .

[48]现代军队已向信息化过渡，任何单一军种的叛乱在现代战争的“体系性对抗”之中均不堪一击。

[49]例如，“技术侦查”就是一种强有力的反贪手段，至于为什么没有被真正派上用场，就不是本文所能讨论的论题了。

[50]尽管新中国建立后曾七次特赦罪犯（主要是战争罪犯） ，但现行刑法已取消特赦制度。

[51]小型宗教利用“精神控制”（mind control） 来招募成员可能要被定性为“邪教”，但主流宗教一直使用“精神控制”却从未遭到类似指控。

[52]关于以基因为基础的犯罪遗传性研究，可参见一个文献综述，Lee Ellisi，Anthony Walsh，Gene -Based Evolutionary Theories in Criminology，Criminology，Vol. 35，.No. 2，pp. 229-276（1997） .

【参考文献】

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{2}苏力：“复仇与法律”，载《法学研究》2005年第1期。

{3}[美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。

{4}赵映诚：“中国古代谏官制度研究”，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第3期。

{5}[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版。

{6}张维迎、邓峰：“信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”，载《中国社会科学》2003年第3期。

{7}[美]德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版。

{8}王立民：“古代东方肉刑论”，载《上海社会科学院学术季刊》2001年第4期。

{9}桑本谦：“疑案判决的经济学原则分析”，载《中国社会科学》2008年第4期。

{10}苏力：“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”，载《中国社会科学》2005年第2期。

{11}蒋铁初：“中国古代的罪疑惟轻”，载《法学研究》2010年第2期。

{12}[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版。

{13}[美]唐纳德·布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版。

 

新一轮司法改革的取向已经明朗，在不久的将来即有具体实施方案“落地”。中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。这意味着司法改革将要向体制性独立迈出关键的一步。虽然这一改革取向值得期待，但仍有必要前瞻其与当前中国司法现实对接后可能面临的障碍甚至挫折。

因此，在肯定总方向之余，对“司法独立”做一番现实的“冷思考”并非多余。尽管这些冷思考没有直接证据（至多有佐证），只是根据现实政治逻辑和政治潜规则所做的推测或揣测，但相信还是能对司法改革做出些许预警，并能为改革前的调研、论证提供一些切入点。

一、对人财物省级统管的后果推测

1、实现省以下地方司法机关人财物的省级统管，必然需要一个省级机构，负责审批地方司法机关编制的预算报告，并监督预算的执行情况。而将预算审批权和预算监督权赋予哪个机构，是司法改革设计者首先面对的问题。目前，围绕这项权力的政治博弈正在进行。但是，考虑到省级司法机关在管理地方司法机关方面久已形成的权威和信息优势，可以合乎情理地预测，省级法院、检察院最有可能在竞争中胜出，分别获得省以下地方法院、检察院的预算审批权和预算监督权。

2、有效的管理需立足于准确的信息。事实上，由于省级司法机关对于地方司法机关人财物的真实需求，并不比地方政府更加清楚，因此，实现省级统管后，如何避免司法资源的无效率分配，将是一个更为艰巨的制度挑战。此外，由于编制和审批预算的信息不对称加剧，地方司法机关之间的预算竞争和编制竞争会较此前（地方司法机关与地方党政机构之间的预算竞争和编制竞争）更为激烈。而上述两个因素的直接后果则是，围绕预算审批和预算监督，省级司法机关会获得相对于地方政府更大的寻租空间。况且，由于省级司法机关原则上并不承受无效率分配的直接后果，所以没有理由简单认为，实现省级统管就能有效遏制与预算审批和监督相关的腐败。相反的推测反而更可能成立。

3、省级司法机关对地方司法机关的“预算盘剥”也难以避免。这个推测是有佐证的。以山东省为例，目前，省以下地方法院收取的诉讼费按固定比例（25%）上缴给省法院，省法院将这部分诉讼费在全省统筹后再分配给地方法院，这种做法就隐含着省法院对地方法院的“预算盘剥”，并且已让地方法院颇为不满。倘若，司法实践中，基于种种法定因素，基层法院需要退还当事人全部或部分预交的诉讼费，那么，已经上缴省法院的那部分诉讼费绝无可能再退还给基层法院。而且，根据基层法院的以往经验，较之向地方财政要钱要物，向省法院要钱要物的难度要大得多。

4、省级司法机关的权力膨胀，还会导致地方司法机关的人事权被逐级压缩。倘若地市级司法机关的高层正副职全部由省级司法机关派出担任，那么，基层司法机关的高层正副职则很可能会被地市级司法机关人员挤占。这一推测的佐证是，尽管根据现行组织制度，地方司法机关的高层正副职均由地方人大选举产生，但由于多年来司法改革一直强化系统内的垂直管理，所以地方司法机关“一把手”的任命权早已悄悄转移，以至于，地方司法机关的“一把手”过半数是从上级司法机关产生。这一事实，让我们有理由担心，一旦实现省级统管，除非硬性阻止上下级司法机关之间的人事流动，否则上级司法机关向下级司法机关“排泄”人事任命权的趋势就难以阻挡。其结果将有可能是，地方司法机关的工作人员升迁到中层正职就撞“天花板”了。

5、强化职称激励是个好办法，但作为一种激励机制，职称晋升不可能完全取代职务晋升。并且，除非职称晋升只以工作年限为标准论资排辈，否则，省级司法机关在制定晋升标准和控制晋升名额时，必定要朝着有利于省级司法机关工作人员的方向倾斜。

6、实现省级统管后，地方司法机关在失去了地方政治资源的支持之后，必然会在与省级司法机关的上下博弈中处于绝对弱势。而要有效约束省级司法机关的特权，就需要某种相当的制衡力量。这不能只靠制度约束，因为任何完美的制度都会因为实力悬殊而在实施过程中扭曲变形甚至形同虚设。设置出针对省级司法机关的制衡力量，无疑是司法改革设计者的又一道难题。

7、从前述分析还可以进一步推测，实现省级统管后，省级司法机关的权力会过度膨胀，并且其过度膨胀的权力几乎不可能被有效监督。这一结果很可能进而产生一个由以最高法院和最高检察院为龙头、以省级司法机关为主体的新的垄断性利益集团。尽管，省级统管后来自地方党委、政府的“政治干预”可能会减少，但来自司法系统上峰的“司法干预”则必定要增加。并且，同样是由于省级司法机关原则上并不承受“司法干预”的直接后果，所以有必要警惕——“司法干预”比“政治干预”的社会后果更加糟糕。

8、即便将预算审批权和预算监督权赋予省政法委或其他机构，也无助于问题的根本解决，权力膨胀只是从省级司法机关转移到了其他机关，由此引发的问题及引发问题的逻辑，都没有发生根本性变化。一个权力极度膨胀的省政法委符合司法改革的初衷吗？如果答案是不，那么有什么可靠的办法能够避免这种情形的发生？此外，我们还应注意到，工商系统、质检系统以及药监系统都曾经尝试过类似省级统管的改革，理由也大同小异，无非抗拒来自地方党委、政府的执法干预，但这些改革最终都以失败告终。失败的原因是什么、问题究竟出在哪里？这是设计司法系统省级统管之前的必要调研课题。

二、对地方政治干预的重新评估

在呼吁“司法独立”的语境中，来自地方党委、政府的“政治干预”很可能被夸大了，甚至可能被妖魔化了。无论出于哪种考虑，在设计司法改革之前，都应对“政治干预”的数量、频度和效果做一个广泛深入的调研。

1、根据我们有限的了解，至少在山东省，地方党委、政府以组织名义干预司法判决的情形并不多见。原因不言而喻，相关领导人不能不考虑其干预司法的政治风险。事实上，只有当严格依法判决或依法强制执行会严重损害地方经济、政治利益的时候，地方党委、政府才可能出面干预司法。此外，根据基层法院目前的经验，上级法院为管理、监督下级法院而下达的调研、报表、统计、信息、宣传等任务，几乎占到了下级法院工作量的三分之一，相比之下，地方党委、政府交办法院完成的任务则少得多。

3、司法上的“地方保护主义”，并不全部来自于地方党委、政府的政治干预，占尽“地利” “人和”的法院所在地企业，也能通过各种途径对法院施加显性或隐性的“经济干预”。而由于实现省级统管割裂不了地方法院与其所在地企业的地缘联系，所以，这一改革举措能在多大程度上防范“地方保护主义”，也成为司法改革的一个调研课题。

4、一些情况下，法院对政治干预并不排斥，反而持欢迎态度。尤其在面对涉及拆迁、环保等棘手案件时，法院以其有限的政治资源常常无力应对。此时，党委、政府的政治干预客观上帮助法院解脱了困境。诸如此类的政治干预，尽管没有法律依据，但却有政治合理性。此外，在棘手的执行案件中，法院也经常借助党委、政法委的政治支持；地方司法实践中颇有成效的“执行联动机制”，其核心就是通过依托政法委、背靠党委来强化执行的力度。

5、在地方政治生态中，法院和党委、政府很容易形成一种默契：法院一般不会触碰地方党委和政府的底线，并且，党委政府也很少突破法院的底线。这很类似于美国的联邦最高法院与政治机构的关系。当中国学界讨论美国的司法独立时，经常忽略的事实是，联邦最高法院是个政治性法院，经过长期博弈，它和其他政治机构早已达成了超越宪法的默契。

6、政治干预会多大程度损害法律的权威？这个问题在深入调研之前也不能想当然给出答案。必须综合考虑许多因素：（1）倘若政治干预较多是为法院解决难题，较少是给法院制造难题，那么长远看，政治干预也许会在某种意义上强化法律权威。（2）由于政治干预司法的真实数量并不像人们通常想象得那么多，并且几乎所有政治干预都是暗箱操作，再加之有相当比例的政治干预会让纠纷各方和法院大致满意，所以，政治干预损害法律权威的程度可能被夸大了。（3）倘以整体社会福利作为更高的参照，倘若政治干预所产生的社会收益足以补偿法律权威受损所造成的社会损失，那么，为了维护地方经济政治利益，而在一定程度上牺牲法律权威，就应算是社会转型期内的一种合理代价。假定某个地区的支柱企业因欠债而被法院强制执行，由于法院首选的执行措施是查封企业账户，即使该企业资产足以偿还全部债务，也可能由于其资金账户被查封而被迫停产，这会给地方经济、财政、就业带来严重的压力。通常情况下，这种案件会由地方党委、政府出面协调，必要时还会调动金融机构共同参与。通过这种政治干预，原被告双方更容易获得一个在既定条件下的双赢。尽管如此处理案件也会损害法律权威，还会激励机会主义诉讼，但相比于法院百分之七八十以上的调解率和执行和解率，前者的正面效果要大得多，而其负面效果却只是边际性的。毕竟，在社会转型期，法律还不够完善的条件下，法律决策并不拥有相对于政治决策的天然合理性。

7、法律和政治之间的冲突是常态化的，各国莫不如此。在社会转型期，尤其是大国的社会转型期，两者之间的冲突自然会更加尖锐、也更加频繁。因此，客观上需要一个缓解这种冲突的协调机制。在中国当代的地方政治生态中，党委、政府、政法委以及法院内部的审委会，就经常通过政治潜规则的形式单独或联合扮演协调者的角色。这一协调政治和法律冲突的隐蔽渠道当然带来了许多负面后果，但若这一隐蔽渠道被司法独立彻底堵塞，法律与政治之间的冲突就不能及时化解。司法独立的隐含义，是当法律决策和政治决策发生冲突的时候，保证后者无条件服从前者。但在当代中国，这种追求很可能遭遇两个陷阱：

（1）地方政治势力的全面反弹。一旦法院判决因屡次触碰地方政治经济利益的底线而遭到地方党政机关的大面积抵制，结果将会很糟糕——且不说法律权威会更大程度受损，更重要的是，原本在地方层级可以化解的冲突，就被迫被推到了省级部门，甚至需要由中央直接面对。对此，一个有力的佐证是，1997年首次修改的《刑事诉讼法》实行后，羁押期限的缩减招致了全国范围内公安机关的普遍反弹，其结果是“超期羁押”屡禁不止。此外，由于忍受不了《刑事诉讼法》对传唤、拘传的严格时间限制，检察机关与纪委联合办案（利用纪委的“双规”突破传唤、拘传的时间限制）就越来越成为公开的秘密了。

（2）司法孤立。实现省级统管后，在地方政治生态中，检察系统的权威多半会进一步增强，而法院系统的权威则很可能会被继续弱化。审判权是一种天生弱势的权力，它的权威理应来自公信力，但在司法公信力匮乏的条件下，就要被迫求助于政治支持。一旦省级统管使得地方法院失去了地方政治资源的支持，法院就会在地方政治生态中被迅速边缘化，强制执行也可能因此遭遇更多的障碍。在“党领导一切”的政治环境中，“司法独立”搞不好就成了“司法孤立”。

8、相比之下，地方党委对检察机关的政治干预更值得防范，这种政治干预通常会削弱反腐败的力度，并且还可能使得反腐败工作与地方权斗纠缠不清。但仍需注意的是，反腐败工作面临几个刚性约束：预算约束、编制约束、制度约束以及“政治承载力约束”。后者很少被提及，但却不能被忽视。反腐败工作如短期内不能法治化、彻底化，其力度可暂以不超越地方政治承载力的极限为宜。

三、司法改革的延伸思考

在国内学术界，“司法独立”不仅常被用来描述西方司法制度的成功经验，而且被当做中国司法改革毋容置疑的“价值取向”。然而，迄今为止，我们对于“司法独立”的知识积累还相当薄弱，经验值是零。至于，体制性独立的改革措施能否在当代中国极其复杂的政治生态中存活下来，在当下中国的司法现实中会遭遇何种抵制、变异，还未有过令人信服的试验和论证。司法改革不能基于信念和理论，它必须指向问题。对应于解决问题，“司法独立”只是手段，而不是目的。但在中国学术界，“司法独立”却变成了一种目的性的“价值追求”。这种观念会削弱人们对中国式“司法独立”的反思能力，对于问题的关注也容易被淹没在意识形态的争论之中。

当前中国司法面临的主要问题是什么，“司法独立”能否真正解决这些问题？即使能，也还需进一步研究：着眼于解决实际问题，是否还存在替代性方案？以及，“司法独立”所带来的负面社会后果（包括制度转换成本）会有哪些？上述问题，都要求司法改革设计者在广泛调研的基础上继续深入研究。

司法改革需要“成本观念”。无视成本的改革只是折腾。理论上，即使某个改革方案能够产生一些积极后果，但若改革收益最终会被改革成本所淹没，仍无法避免失败的结局。

司法改革还需要“均衡理念”。即使某个改革方案确实能够解决某个问题，但若这个问题被解决之后又引发另一个问题（所谓“按下葫芦起来瓢”），那么改革的目标，就不再是彻底解决其中某一个问题，而应致力于将这两个问题的潜在社会损失的总和降至最低。换言之，司法改革不应当追求一个单向度的极点，而应当在多向度之间努力捕捉一个恰当的均衡点。

对当下中国法院、法治的症结归结于司法不“独立”，因而相应的对治策略就是“司法独立”，是一种在思想市场上颇占风头的一种意见。对此，我们想强调一点：本文的写作目的并非否定“司法独立”。恰恰相反，我们真诚地希望，文中对司法独立提出的所有质疑，在经过广泛调研和严谨论证之后，能够最终被彻底消解。

作者分别为中国海洋大学法政学院特聘教授、山东省聊城市东昌府区法院副院长

（苏力教授）