凌斌

6篇文章

凌斌:法治道路、政党政治与群众路线:一个回应

凌斌

  当代中国,或许是古往今来最让人难以理解的一个“问题”。我几乎和每一个“老外”朋友都会说这样的话:我不懂中国,我对中国了解的还太少了。我也常常劝谏周围的年轻学生和青年学者,不要总盯着顶层设计和宏大理论,要眼睛向下,尽可能研究一些自己能懂的东西。我的这本小书(以下简称《道路》),[i]就是本着这样的态度,想从身边的经验出发,研究一个自己大体能懂的问题。 尽管如此,尽管从写作到出版历时十年,我对中国法治道路的思考也经历了硕士、博士、留学、任教、挂职的各个阶段,我仍然常常感到惴惴不安,仍然感到自己写作的是一个自己并非真正了解的题目。中国的司法和法治太复杂了,变化太快了,问题太多了。对于研究具体问题的学者而言,这是一种莫大的幸福。而对于追求一般理论的学者而言,这实在是一种莫大的挑战。然而,正如越是难玩的游戏越让人着迷,现实的挑战正是理论创造的动力。我希望有更多学者从中国的司法和法治现实出发,关注底层的问题,了解基层的实践,从而提出正真具有中国根基的学术理论。我因此感谢强世功老师、田雷老师组织了关于本书的书评,也感谢邵六益博士的评述和批判。这使得本书思考的问题,不会宥于我的无知和偏见,能够获得更多的探讨和呈现。 六益君是北大法理学专业的一名优秀学生。他在硕士和博士阶段都上过我的课,并且表现优异。他还担任过我的研究助理。我相信阅读和批评本书对他并非难事。他在写作这篇书评期间,与我有过多次交流。我的一些粗浅的意见,他已经在文中做了回应。他坚持了自己的一贯思路,并没有因为我是他的老师而有丝毫的改变。他的批评是严肃的、细致的、也是富于启发的。出于对这一批评的尊重,也基于对相关问题的进一步思考,我想自己应当有所回应。六益君已经充分论述的地方,我就不多讲了。他有很多真知灼见有教于我,我相信也会有教于各位读者。这里要谈的,是尚需进一步澄清的问题:法治道路与政党政治和群众路线的关系。 &…

科层法治的实践悖论:行政执法化批判

凌斌

专制在法律人手中也会具有正义和法律的外貌。 ——托克维尔     一、从“行政强拆”到“司法强拆”:法治何以暴力?   2010年10月8日,一张“中国血房地图”赫然出现在互联网上,[1]制作者将媒体报道过的发生过暴力拆迁的地方,通过标签的方式在地图上一一标注出来。[2]短短半个月的时间里,血房地图上“标注的血拆事件已达到了82起,覆盖了从上海到新疆、从黑龙江到广西的全国大多数区域。……唐福珍拆迁自焚、江西宜黄拆迁自焚、呼和浩特拆迁通知附带子弹、广西北海白虎头村强拆等轰动一时的案例在血房地图上都有标注”。[3]   面对“强制拆迁”导致的一系列“暴力执法”和“暴力抗法”的恶性事件,政府和学界都将目光投向了相应的立法完善,[4]最终体现为从“行政强拆”变为“司法强拆”的法规修改。蔡定剑教授的说法极具代表性:“2001年6月制定的《城市房屋管理拆迁条例》,是拆迁矛盾频发埋下的隐患,这个条例几乎成了违法暴力拆迁的合法依据和保护伞。在多个带血的拆迁悲剧中,拆迁者都是以这个条例为依据,高高举起推土机铲,不可抯(阻)挡地横扫一切挡在政府和开发商面前的公民住宅。”[5]最终,国务院于2011年1月公布施行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称“征补条例”)。《征补条例》取消了行政机关设定和实施强制执行的权力,并交由政府之外的法院执掌:“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”(第28条)   这就是从“行政强拆”转变为“司法强拆”的社会背景和法律依据。从“行政强拆”到“司法强拆”,不仅仅是一个孤立的修法事件,而是反映了中国当代法治实践的基本思路和改革理念。不论是将执法暴力归结为立法欠缺,还是将司法审查作为合法依据,《征补条…

法律与情理:法治进程的情法矛盾与伦理选择

凌斌

[摘要] 权大于法的腐败行为,归根结底源自于情大于法的伦理信念。“情法矛盾”构成了中国法治进程必须面对的一个基本矛盾。作为改革目标的专职主义法治理念,要求的是“法大于情”,必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则,才能确保权力行使的法律垄断。但是,取缔了情理的外在约束,反而可能释放出更为专制的暴力和更为顽固的腐败。由于法律与情理的矛盾冲突始终没能得到大多数改革者和学术界的认真对待,我们越来越看不懂中国人自己一直坚守的那些生活方式和文化价值。关于中国法治的研究和改革,应当“认真对待情理”。

什么是法教义学:一个法哲学追问

凌斌

[摘要] 当代中国的法教义学研究在方法论上还有很大分歧。就其特定的立场和方法而言,法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序做出体系化解释的法学方法。法教义学与其他法律解释方法的主要差别,体现在对实定法秩序体系化解释的司法中心主义。这就要求法教义学既必须给价值判断留出弹性空间,同时又必须保持法律体系的相对封闭性。然而,法教义学的中国化过程,在一定程度上偏离了原本的立场和方法。这一方面表现为对立法中心主义的法律解释学的沿袭,因此难以摆脱概念法学的积习。另一方面则表现为不以本国司法裁判为法律教义,缺少实定法的司法维度,仍然主要依赖于对国外法学理论的“法学继受”。要推进真正的法教义学的研究和教学,需要清除伪装为法教义学的概念法学、继受法学和立法论思维。

论文写作的提问和选题

凌斌

一、从“弥尔顿的节制”谈起 博尔赫斯在一篇评论中提到,弥尔顿的“创作是有节制的,因为他感到无节制的创作会消耗他写诗的才能。他在三十六岁时写道,诗人应该是一首诗。……在一张偶得的纸上(现在是剑桥大学收藏的手稿),记录着一百多个可能写作的题目。最终,他选择了天使和人的死亡作为题目。”(《福楼拜和他典范的目标》)只写最值得写的题目,也许是一切伟大作家的本能。而对一个初学者来说,审慎选题即便不是出于对自己天赋才华的格外珍惜,也应当是论文写作的起码态度。 都说“好的开始是成功的一半”,从论文选题来看,坏的开始是失败的一多半。这些年参加开题、预答辩、答辩和各类评审,最大的感受是,学生论文写作的一切痛苦,都源自于一开始就选错了题目。很多论文仅仅从题目就可以判定,是本科论文乃至硕士、博士论文根本处理不了的。大错一旦铸成,接下来就纯粹是在浪费学生和老师的时间和生命。每年三四月份,我的同事们就在不断抱怨,指导学生论文实在是一种折磨。还有一位同事精确地给出了折寿年限:少活15年。每当此时,我就禁不住想,这些学生和导师商量开题的时候,为什么不选择一个力所能及的题目呢?为什么要到最后提交论文时才发现根本完成不了?我们的学生,也包括老师,往往缺少米尔顿那样的节制和自觉。 选题的不当,除了缺少清醒的学术自觉,还有另一个重要原因:不懂得如何提问。提问是选题的前提。提不出问题,也就无题可选。学生所提的问题,多是从课堂和老师那里得来。不是受到老师讲课的启迪,就是阅读教科书的感悟,甚或干脆就是老师给出的题目。这样虽然也可以交差、毕业,却是老师的本事,并不是学生真的通过了大学的基本训练。 从2010年起,我开始在北大法学院教授法学论文写作课程。此外,我在自己开设的专业课程中也做了一些尝试,主要是取消期中考试和期末答疑,改为“开题报告”和“预答辩”,借此给选课同学在选题方面多一些指导。经过这些年的教学观察,也结合自…