一、问题的提出

2011年1月24日，温家宝总理到中共中央办公厅、国务院办公厅人民来访接待室（以下简称“两办接待室”）了解上访群众的困难和要求。这已经是数十年来第一次最高规格的接访。也许并非是巧合，两办接待室以及全国人大常委会办公厅人民来访接待室（以下简称“人大接待室”）的所在地北京永定门先农坛，原本就是明清皇帝每年春天祭祀先农和亲耕的地方，意在此能倾听到民间疾苦。而如今，每天数以千计的访民来到这里，期盼中央能够直接听到他们的声音。

每天来到这里的，不仅仅有访民，还有地方政府派过来的接访者。如果稍加留意，接访者和访民在精神状态和衣着上不太一样，而且通常只在接待室巷口守候，较少进去。也因此，每天总有不少外地牌照的小车停放在巷口两侧，依次排开。“守候”往往是接访者工作的主要内容，有时也会与来此上访的访民交谈。他们看起来似乎也相安无事，但常常听到的是，访民对地方暴力接访的控诉。这些访民大多数是长期在京上访，而且经历过不同程度的暴力接访。而暴力接访所引发的侵犯人权行为，又成为这些访民上访的一桩新的诉求。

由于上访已经被公认是一项基本权利，特别是依照宪法第四十条规定，公民依法享有批评、建议、申诉、检举和控告的权利，因此，不论是暴力接访还是普通接访，目前都饱受舆论批评。例如，2010年9月，国务院新闻办公室发布《2009年中国人权事业的进展》白皮书，其中宣称2009年全国信访总量同比下降2.7%，连续5年下降。[1]一时间，网络舆论将信访总量下降的原因指向地方接访。个别媒体发表评论，指出这或许是由于地方暴力接访增多，才导致访民上访下降。[2]尽管存在着全国信访总量下降和地方维稳压力增大同时并存的现象，[3]但这种基于联想而将地方接访与信访总量放在一起所形成的因果关系判断，并没有准确数据加以支持。如果进一步细致观察，甚至会发现存在一个悖论：全国信访总量呈现下降趋势的同时，进京上访数量却呈现上升趋势。

官方并没有公布全部准确的数据，但根据笔者所调查的情况，也可以初步证明这一悖论：一方面从所收集到的涉诉信访数据上来看，全国涉诉来访总量呈下降趋势，但到最高人民法院（简称“最高法”）来访的数量呈现上升趋势。根据《中国法律年鉴》以及推算出来的部分数据（缺2007、2008年），如表1所示：

表1 全国涉诉来访总量和最高法来访数量（人次）对比

另一方面，在对老访民进行多次访谈时也发现，过去访民一天可以同时去两个以上信访接待室排队领表，但现在经常是一天只能排一个接待室。有时需要凌晨排队领表，因为晚了连表都领不到。访民给出的解释就是现在进京上访的人明显增多。以上分析初步表明，上访与接访的关系，特别是进京上访与进京接访的关系，要比想象复杂的多。

为了进一步理清进京上访与进京接访的关系，本文将重点研究进京接访现象。在价值判断上，并非当然对信访（不论是上访还是接访）持彻底的批判态度。值得注意的是，目前已经形成舆论话语权的信访问题见解，常常使用“维权”、“官员腐败”、“司法不公”等一些大词，来批判信访制度的根本弊端。典型代表如于建嵘，他认为“信访制度不仅消解了司法机关的权威，而且促使合法性危机加速上移，带来了更深层次的社会治理危机”。[4]这样一种过早的先定立场，会影响到对实际经验的整体认识。作为研究者，应当首先将信访作为一种“社会事实”。[5]对于这一“社会事实”，不能采取彻底批判和根本废除的简单化的解决办法，而是要在深入细致观察的基础上，发现约束条件并提出独立见解。

本文早期的调查地点是位于月坛南街的国家信访局、两办接待室、原位于永定门的最高法接待室，后期的调查地点是迁入南四环红寺村的最高法接待室。主要的调查是围绕着最高法接待室展开，因此，调查资料也多为信访中的涉诉信访。调查时间从2009年1月开始，至2011年1月26日前后进行过8次实地调查。调查资料的获得主要来自于自己的实地观察、访民叙述和接访者叙述。此外，媒体也是重要的了解途径，它会弥补获取信息的不足。但如果可能，我都会通过材料比对或实地调查了解媒体报道的真实性。

二、官民对接访的认知差异

在当代的官方话语中，更常见的概念是“大接访”。这是一种自上而下的方式，由政府官员主动深入基层接待上访群众，因而又称“下访”。温家宝总理这次接见访民，可以称得上是“下访”。但进京接访却是例外，这是一种地方政府进京将访民劝返接走，而并非主要是接待访民的方式。

“接访”并非晚近才出现，大概可以追溯到新中国成立以后的1953年。建国初期，毛泽东主席相当重视人民群众的来信来访工作，认为这是一种反映民意的信息传递渠道，而且是官方传统信息渠道（层层请示报告制度）的补充。[6]同时也是中央了解和监督地方工作，以此来反对官僚主义的渠道。例如，1953年1月5日，中共中央发出《关于反对官僚主义、反对命令主义、反对违法乱纪的指示》，指出“这一方面的官僚主义，在许多地区、方面和部门，还是基本上没有解决。即如处理人民来信一事，据报，山东省政府就积压了7万多件没有处理，省以下各级党政组织积压了多少人民来信，则还不知道，可以想象是不少的……从处理人民来信入手，检查一次官僚主义、命令主义和违法乱纪的情况，并向它们展开坚决的斗争。”[7]但相比之下，毛泽东主席更重视人民来信，几次将人民来信转交中央相关部门作为决策的参考。例如，1952年4月3日，毛泽东要求杨尚昆转发“上海劳动局干部蒋立关于工人监督生产问题的来信”，印发在京各中央委员、候补中央委员、全总党组、中财委及其所属各部门党组，并寄送各中央局、分局、省市区党委，作为研究这一问题的参考资料；1952年5月31日，毛泽东在关于群众来信反映失业问题的报告上批示周恩来说道：失业问题仍颇严重，似宜由中央劳动部或直接由政务院召开一次失业问题会议，由各大城市及各省派员参加，订出可行的处理办法。[8]

然而，1952年到1953年间发生的数十起集体进京上访请愿事件，可能进一步促使中央对进京上访采取应对措施。例如，1953年2月18日，中共中央批转劳动部对各地事业工人来京请愿事件处理报告和中财委意见，指出：“1952年底和1953年初，8起各地工人代表来京请愿……对个别请愿事件的处理虽有很大的好的影响，但也发生某些误解，以为无论什么事情只要向中央请愿，就能解决问题。有的还借机要挟地方政府，使其被动为难。以后对请愿事件拟采取下列方法和办法：一、凡属来京请愿者，均应很好接待，耐心听取意见，一般应说服其回原地解决，以免地方陷于被动，但必须分别不同情况加以处理……”；1953年7月25日，中共中央批转全国总工会党组关于各地工人罢工请愿情况的报告，指出：“半年来工人罢工、怠工、请愿、捆绑干部等事件不断发生，来全总请愿者已达21次，各地也屡屡发生此类事件……” [9]

1953年，随着政务院《关于劝阻农民盲目流入城市的指示》政策的出台，中央也要求地方对上访群众采取“劝阻”措施、一定的司法制裁以及一定的管制措施或人身限制。所谓“劝阻”措施，是指凡地方上可以解决、不必来京的问题，应尽量劝阻群众就地解决；所谓一定的司法制裁，是指对无理取闹者，经劝说无效之后，可按情节轻重会同公安、司法部门作适当处理；所谓一定的管制措施或人身限制，是指对凡已送回地方的精神病患者和无理取闹者，地方组织应负责加以看管，不要让其继续乱跑，妨碍社会治安。

1950年代应对进京上访的这些做法，实际上一直延续至今。然而随着国家意识形态的变化，以2004年修宪写入“国家尊重和保障人权”条款为标志，权利话语成为一种新型的政治正确，上访被认为是公民的基本权利。接访的各种方式虽然基本未变，但对接访的评价已经发生了根本的改变。不仅舆论批评接访极容易侵犯公民的人身和财产权利，而且中央也回避了在公开的法律法规，例如，2005年国务院制定的《信访条例》中规定接访行为。

但是，访民对地方接访的态度基本上是负面的。他们戏称，所谓“接访”其实包括“截访”和“劫访”。“截访”是指在访民还没有到达北京上访之前，地方派人在半路上拦截下来；而如果访民已经进京上访，在信访室门口或附近被地方强行带走，这就是劫访。几乎每一位老访民，都有一串与接访直接相关的惊心动魄和悲惨的故事。而这些故事又往往有极大的相似性，这主要体现在接访发生的时间段和对待访民的方式。

从发生的时间段来看，接访已经成为地方政府进京的日常工作。但大量的、密集的接访主要出现在每年全国“两会”召开前后，以及“五一”、“十一”假期和重大外事活动期间。因为在这些时间段，大量的访民进京上访，相应的地方也抽调大量人员进京接访。而在2009年“两会”期间，笔者在老家有两位在政府部门工作的亲戚，正好也被抽调到北京来接访，这便于获得第一手而且真实的资料。调查显示，有些地方为了增强接访能力，虽然抽调多数是由县直接组织，但在特殊时期又会以市为单位协调各县共同做事。抽调进京的接访者主要分在两个地方：少部分留守在月坛南街的国家信访局，更多的则是驻守在永定门各信访室。抽调一般是两人一组，轮流值班。由于大量的接访者是从政府各部门临时抽调过来，因而，常常会发生接访者和访民互不认识的情形。如何才能找到不认识的本地访民？不妨来看下面一段对话：

接访者A：“我们这些人混在众多访民中间，主要是观察和打听。如果发现有我们那个地方的人，即使不是一个县的，但如果同属一个市，那就赶紧通报，让更多的人过来支援。”

笔者：“那怎么知道是你们那个地方的人？”

接访者A：“我来了没多久就学会了。我们这些人和访民也不认识，只能打听，转转问问是哪里人。如果问不出来，我们主要是听口音。不过对于个别老访民来说，他比较有经验，对接访的人比较警惕，因此，你问他也不会说。”“不过也不是没有办法。例如你可以打他。你一打他，把他逼急了，他就会说，你怎么打人呀。这样就能听出口音了。”

地方抓人也尽可能的不在接待室门口，往往是在访民离开接待室一段距离以后，才采取措施。因为当场暴力接访不仅会受到中央相关部门批评，也会引起访民的众怒。对于暴力接访而来的访民，还得有专人看管。在人手紧缺的情况下，不可能每抓到一个访民立刻就接送回地方，因而也就需要周转时间以及安置访民的周转地点。这些周转地点，不少是地方政府在北京以租赁等形式包下的、往往相对隐蔽的旅社。当然，这些旅社所临时安置的访民并非都是暴力接访而来，有些也是接访者软硬兼施劝说过来的。例如，对于愿意配合地方工作的访民，提供吃住条件，并进行协商解决。而那些被暴力接访过来的访民，由于受到严密看管，因而也会将这些地方称之为“黑监狱”。

“黑监狱”的形式也并不仅限于地方政府自己租赁的地点。实际上地方接访成本相当高。不仅需要看管费用，这些进京的接访者来回的路费以及吃住费用都开销不少。我所了解的某地派来的接访费用，是给每位接访者每天200元补助，食宿自理。为了省钱，这些接访者往往也是在周边找便宜的旅馆例如地下室住下。在这种情况下，有些地方政府就委托保安公司负责看管和护送访民。保安公司和地方政府相比，不仅成本更低，而且应对反抗的访民的专业化水平也更高。最为典型的例子就是“安元鼎”。安元鼎保安公司因为非法侵犯访民人身自由和财产权利的行为，被《南方都市报》曝光，随后其公司的两位负责人被刑事拘留。[10]有意思的是，“安元鼎”的总部原先就坐落在南四环路北最高法接待室新址的旁边，紧邻北京市法院接待站。尽管总部所在地的招牌现在已经换成“肖村保安联防大队”，但在回访中发现，在最高法信访接待室门口，目前仍有二三十位保安维持秩序，不允许他人停留。这些保安在安元鼎曝光之前就存在，当时很可能是安元鼎派来的，而现在已被其他保安公司接管。此外，在南四环桥下，写有安元鼎护送字样的大巴车曾经每天都停放在那里，等待随时接访民；而在路南，还有一处挂有安元鼎招牌的地点，曾经就是专门看管访民的地方，现在也已经摘牌。

这些严密看管访民的“黑监狱”，其性质类似于国外由政府合法委托的“私人监狱”。[11]这是为了应对政府运营成本过高而采取的替代办法。但“黑监狱”与“私人监狱”的不同之处在于：首先，地方政府的委托并不具有合法性。从委托书上来看，文本上写的是“护送”非正常上访人员，实际上却存在着非法拘禁的行为。但在“安元鼎”出事以后，作为委托人的地方政府（主要是县级）反而可以以此脱责。其次，地方政府难以进行有效监管。例如，2009年轰动一时的李蕊蕊案：2009年8月3日晚，安徽阜阳界首市的李蕊蕊进京上访时，被界首市驻京办相关负责人带至河南省桐柏县驻京信访工作联络处所租用的丰台区聚源宾馆房间。次日凌晨2时许，在多名人员在屋内住宿的情况下，李蕊蕊遭桐柏县驻京办聘请的看管人员徐建暴力强奸。[12]

实际上，访民控诉的并非仅仅是暴力接访本身，还包括暴力接访回原籍以后所遭受到的种种对待。这些访民被接访回去以后，会根据情节轻重而受到不同处理，依次为接受法制教育即进“学习班”，给予训诫、警告或者罚款、行政拘留，直至劳动教养。[13]这些处理方式虽然在不同程度上被媒体曝光或披露，但如果不涉及人命，仍为地方政府处理非正常上访人员的常规方式。

三、中央与地方的接访分工

进京上访的访民可能大部分都属于非正常上访人员。所谓非正常上访人员，主要是指越级上访、信访已经终结或采取较为极端方式上访的访民。这些人集聚在北京，往往会影响到北京的社会治安和国际形象。例如，在“文革”结束后，比现在数量更多的访民大规模进京，在很多重要场所和交通要道聚集。这自然就给中央政府带来很大压力。在这种情形下，尽管中央政府严厉批评和禁止暴力接访行为，但事实上也要求地方政府进京接访劝返访民。因而也就出现了在北京奥运会期间和国庆60周年期间，进京访民被地方政府大规模接走的现象。不难看出，在信访体制中的中央与地方关系，说到底是访民、中央与地方的三方博弈的关系。访民进京给中央施加压力，中央又给地方施加压力，地方又给访民施加压力。

中央在三方关系中处于枢纽地位。为了最大限度地减少上访总量特别是进京上访数量，首先在正式制度上加以规范。值得注意的是，1963年，中央在下发的《关于加强人民来信来访工作的通知》中，曾明确规定省、地应当力求“多办少转”，县一般应当是“只办不转”的处理原则。然而，目前中央对地方提出的要求，则是坚持就地解决问题的原则。例如，《信访条例》第四条规定：“信访工作应当在各级人民政府的领导下，坚持属地管理、分级负责，谁主管、谁负责，依法、及时、就地解决问题与疏导教育相结合的原则。”另一方面，中央对访民的行为也加以规范，包括限制越级上访（《信访条例》第十六条规定：“信访人采用走访形式提出信访事项，应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出；信访事项已经受理或者正在办理的，信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的，该上级机关不予受理”）和集体上访（《信访条例》第十八条规定：“信访人采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立的或者指定的接待场所提出。多人采用走访形式提出共同的信访事项的，应当推选代表，代表人数不得超过5人”）。

中央也会派出工作组到各省直接处理上访问题，短时期内也会减少进京上访数量。例如，最高人民法院自2009年8月开始，派出工作组到几个省处理涉诉上访。统计数据显示，2009年8月份的进京涉诉访比7月份减少了21.7%。[14]从历史上来看，这种办法也曾是有效的。特别是“文革”结束后，中央派出工作组解决了大量的冤假错案。1979年8月30日，中央机关处理上访问题领导小组成立，从中央机关抽调1000名干部，分三批赶赴各省、自治区、直辖市，协助处理上访工作。其后仅一个多月，国家机关和各省市区陆续成立信访工作领导小组，地、市、县也随之成立了信访工作领导小组，均由领导同志组成。据统计，全国约抽调了20万干部和中央机关的千人检查组一同深入到基层，解决上访人的要求和问题，其声势之浩大和解决问题之多都是前所未有的。[15]

还有一种更为常见的做法是，中央及各部门会明示或默示地方（主要是省一级）派人来协助中央接待访民。这也算是地方接访的一种主要形式。以法院系统为例，当访民到最高法接待室排队领表拿号并获得接谈机会时，经常是省高级法院派驻到最高法的人员先与访民谈话。除非案情的确需要最高法处理的，才会提交上去，由最高法的人员接谈。但这种情况较为少见，因为本着属地原则，大部分案件并不属于中央部门处理或批转的案件。以我所重点调查的最高法接待室为例，新的信访接待大楼设备齐全，一楼是领表挂号大厅，二楼三楼是访民和接谈人员谈话的房间。现在访民差不多当天填表当天就可以被约谈。访民在上交表格后，就可以坐在一楼大厅等待。电子显示屏上滚动显示那些已经被约谈，以及即将被约谈的访民名单。而这比过去要快了很多。即使是那些大部分不属于最高法解决的上访案件，最高法接待室也会开具函件即相当于介绍信，让访民直接去省级法院接谈。

也因此，天天在最高法接待室门口守候的不仅仅是接访者和警车，更为固定的形式是，在最高法信访室周边，部分省级法院也在此派驻工作站。这些工作站负责接待从最高法分流过来的访民。不过，各省的规模和办事方式并不一样。例如，北京市高级法院租下了一个院子，两层小楼，各级法院各占据一个房间；而山东省高级法院则是包下一处宾馆，并协调各中级法院派人过来，每个法院轮流值班数月；还有一些法院，例如黑龙江高级法院，则是抽调固定人员长期驻守。而最近一次的回访则看到，在最高法信访接待大楼的对面，一座新的大楼正在拔地而起。据访民说，在建的正是北京市法院信访接待大楼。

这些以省为单位进驻北京协助中央有关部门处理问题的做法，其正当性和合法性都不应受到过于严厉的质疑。因为这是在现有约束条件下，所不得不采取的应急办法。当然，这些省级驻京信访办也只是缓解问题，而不能根本解决问题。因为最终的解决部门还是要着落于县一级。早在1957年，中央在《国务院关于加强处理人民来信和接待人民来访工作的指示》中就提出：“县级机关和以下的基层单位，必须多办少转，或者只办不转”，而最近几年可能又非公开提出要求各地对进京非正常上访人员“快速接领、快速劝返”。因此，在接访过程中，压力最大的其实是县级政府部门。在京大量发生的暴力接访的现象，也多是发生于县一级。

但以县为单位的暴力接访包括“黑监狱”现象，并非由来已久。最可能的解释是，暴力接访是在2003年收容遣送制度废除以后才出现的。2003年因孙志刚事件，国务院于当年6月20日公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，取代了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。[16]许志永的调查发现：“从当年秋季开始，北京的上访人群暴涨，北京的信访浪潮迎来第三次高峰。他们成群结队涌到国家信访局、新华门、东交民巷使馆区、天安门等地，有的打着标语喊着口号冲击一些政治敏感的地区。12月，北京天安门地区连续发生两起上千上访者游行示威的重大事件。”[17]这实际上也使得地方接访压力陡然增加，暴力接访几乎不可避免。此外，通过对在收容遣送制度被废除之前就在北京上访的老访民进行访谈，也发现在收容遣送制度被废除之前，北京的警察（可能还有城管）会连人带物都抄走。但在废除之后，北京的警察一般也不再抓人了，城管也只抄东西走。实际上，很多访民在遭遇地方暴力接访时，还会打110报警。报警在一定程度上能够威慑地方暴力接访行为。

对于基层而言，废除收容遣送制度以后，地方劝阻访民的压力陡然加大。因为之前是由代表中央的北京警方对访民进行收容遣送，而现在北京警方不再管。显然减少访民数量的任务只能由基层地方政府来完成，处于非法状态的暴力接访和“黑监狱”由此大量产生。在我写作这篇报告时，在南二环永定门针对访民的暴力杀人犯罪已经发生几起。据访民讲，这比较少见，以前更多的是听说有人被冻死或饿死，而不是被杀死。他们也在怀疑这可能与地方暴力接访有关。无论如何，暴力接访和“黑监狱”所产生的负面后果，可能比收容遣送制度还严重。当然，笔者并不否认收容遣送制度废除对于人权进步的积极意义，而是说“任何一项制度，决不是孤立存在的。各项制度间，必然是互相配合，形成一整套。否则那些制度各各分裂，决不会存在，也不能推行。”[18]废除收容遣送制度，如果没有相应配套措施跟进的话，很可能造成更多难以预料的负面后果。

实际上，当暴力接访被中央禁止和媒体高调曝光以后，越来越多的基层部门也会选择与访民妥协，俗称“案外协调”或“案外补偿”。所谓“案外协调”，是指案件经过所有的法律程序处理完毕以后，已经不存在问题，至少形式上如此；但由于一方当事人仍然不断申诉上访，因此再由基层部门出面加以协调。案外协调往往是基层部门与访民另行签订协议。协议的名称经常是以捐款或救助的形式展开，给予相应的补偿而不是赔偿。这种补偿比当事人的诉讼请求要少，而正式的诉讼请求实际上也不会得到法院支持，甚至完全不支持。但是“案外协调”至少带来了两个不利后果：一是原本是仅仅涉及双方当事人的民事案件，由于当事人上访，使得基层部门包括行政机关或法院被迫介入，从而变成三方关系。特别是对法院而言，法院的职能也被迫延伸到社会救助的职能。[19]二是为了让访民息访，案外协调过程中，基层部门有时也会采取胁迫、欺骗手段让访民同意。但更为常见的现象是，不少访民在达成协议拿到补偿款以后，事后反悔，认为协议违法或自己受骗，然后一路进京继续上访。在我有限的访谈中，已经看到数起这样的上访案件。不论是何种原因，重新进京上访，意味着与基层部门进行新一轮讨价还价的开始。

四、接访控制与制度调整

前述三方关系的现状，似乎已经进入“锁定”（lock-in）状态。学者往往从逻辑出发提出，只有对中央与地方关系彻底改革，才能从根本上解决信访问题。中国是中央集权体制，中央与地方是集权与分权的关系、委托代理关系，[20]地方受中央的委托或授权行事。由于委托代理的监督成本相当高，中央主要是通过人事和财政来控制地方。不过在财政这一块，由于1994年已经实行分税制，财政体制更接近于联邦主义；而人事这一块基本未变，人事任免权仍然由上级直至中央控制。这样的体制使得官员只对上负责，而较难对下负责，进而更可能发生徇私枉法，侵犯公民权利的行为，也更可能引发上访现象。而从历史来看，实际上，中央集权体制的明清两代，其京控制度也是为应对大量的进京上访现象。[21]在中央集权体制下大量出现的越级上访和进京上访的现象，实际上也意味着访民对地方各级政府的不信任。[22]

沿着上述逻辑，就可以推演出彻底的改革路线：一是选举制度改革。让官员特别是基层官员由选民直接选举，这样可以让官员受选民监督、对选民负责。二是司法制度改革。实现法院独立，不受地方党委政府的实际控制，这样才能做出公正的判决，大幅减少上访。例如，萧瀚提出：“司法独立是司法公正的前提，也是信访制度寿终正寝的前提，这一切都需要政府和人民一同去推进。千百年的历史已经证明，中央集权制是一种只能增加问题，不能解决问题的制度，越是统治技术发达，其治理下导致的问题越多、越严重。” [23] 但是，选举改革强化了官员对选民负责，同时意味着弱化了官员对上级直至中央负责的体制。这在一定程度上改变了现有国家结构形式，增强了地方自治的分权能力，更偏向于联邦制；而法院不受地方党委政府的实际控制，更是挑战现有的条块体制，会牵一发而动全身。因此，这些改革见解虽然值得肯定，但过于理想主义。改革只有在现有的约束条件下进行，才可能有积极效果。

不仅需要考虑接访背后的政治体制，还应细致讨论经济体制变化对信访制度的影响。例如，当计划经济转向市场经济体制，法院审判越来越成为纠纷解决的主要途径以后，信访案件中涉诉信访的比重也在大幅度增加。保守估计大概占到全部信访总量的60％以上。这意味着法院将不得不增加额外的行政管理乃至社会救助的职能，因而也就不可能实现向现代司法制度的彻底转变。进一步而言，经济结构的调整也深刻影响着信访案件类型的变化。例如，1990年代后期，国企下岗职工的上访现象曾经非常突出。在国企改革脱困以后，这类上访现象逐渐减少。2000年以后，土地征用和房屋拆迁的上访案件占越来越多的比重。这两类上访案件争议的焦点，说到底是补偿款偏低，最后导致强制征用或拆迁。由于地方政府为了吸引投资、发展经济，补偿标准往往既达不到当事人的期待利益，也不能超过投资人的期待利益，否则难以获得投资，从而在县际竞争中处于劣势。这样一种以整体效率牺牲个案公平的做法，必然会遭致一部分风险偏好者的强力反对；同时地方政府为了发展经济，也必定会对抗拒者采取严厉的强制措施。而法院在此过程中所扮演的角色，往往是被地方政府要求不受理，甚至裁判支持政府。在这种情况下，一部分当事人只能选择上访的途径。由于目前中国经济的增长在相当程度上依赖于土地财政，而中国经济增长率如果低于一定比例，那么就可能导致失业率增加，加剧社会不稳定程度。[24]因此，经济高速增长至少短时期能够减弱社会整体的不稳定程度，而这种代价就是相当程度的上访数量增加。在这个意义上来讲，信访制度的根本改善依赖于经济转型过程。

就信访体制本身改革而言，可以从宏观和微观两方面着手进行调整。宏观主要是意识形态上的，目前官民对信访功能的认知存在较大差异。官方宣称信访是联系政府和群众的纽带，是反对官僚主义，倾听民意的重要途径。但信访的具体运作又采取“分级负责”的做法，显然很难达到上级监督下级的目的，与意识形态的主张相背离。而且对于访民而言，信访最重要的功能是伸冤，也不是让上级倾听民意，而是期待上级帮助解决问题。实际上，在目前信息爆炸时代，有很多制度可以替代原先信访所宣称的意识形态功能。因此，在改善信访制度的同时，同时需要其他制度的配套。但说到底，改革信访体制首先面临的是消除无法定地位和职权的机构及其信访处置活动减损核心政制的地位、权威和效能的问题。在这方面，现阶段最常见的现象，是一些身居高位的人士超越法定职权做批示，以及无法定地位和职权的机构漠视有关国家机关职权、工作程序、终局决定或终局裁判，处置信访争议的各种情况。这些做法有违法治原则。[25]

在微观具体制度方面，建议从以下几个方面来改善现有信访格局：

（一）限缩信访事项的范围。新中国成立以来，信访事项发生了很大变化。例如，建国初期，人民来信来访的内容既有提出建议、举报和伸冤的，也有赞美拥护中国共产党和毛主席的。赞美拥护的人民来信行为，逐步被中央禁止而减少。

同时，信访中有很多举报的事项，因此，当时的中央人民政府监察委员会承担了主要的信访工作。例如，1952年9月5日，《政务院人民监察委员会发出关于接受张顺有事件的教训、检查接见人民和处理人民控告的通知》。通知要求各级监察机关及其工作人员要学习“张顺有事件”，接受“张顺有事件”的教训，克服和防止在接见人民和处理人民控告上的官僚主义和错误思想。通过这个学习，把接见人民和处理人民控告的工作认真地进行一次检查。[26]实际上，建国初期，在很多地方信访接待室与检举接待室是合一的。例如，1954年2月22日，中南行政委员会发布《关于处理人民来信来访工作暂行规定》，要求“省（市）级以上的政府机关和国家企业部门凡有必要的都须设立人民检举接待室，派专人随时接待来访的人民群众……专区和县的人民政府可和所属检察、监察机关联合设立接待室。”[27]但从现在来看，全国纪检监察体制已经大规模建立健全。这实际上使得信访体制中的举报职能已无必要，反而是职能重叠。因此，建议在统计上将举报排除在信访之外。

此外，对于正在处理尚未终结的案件，也不应属于信访范围。信访仅仅是对已经法定程序终结的案件提供特别救济渠道，而并非普通的民意表达渠道。在这个意义上，《信访条例》第14条对信访事项的定义非常宽泛。该条规定，只要是对相关组织、人员的职务行为反映情况，提出建议、意见，或者不服相关组织、人员的职务行为，均可提出信访。如此宽泛的界定，实际上难以做到对信访数量的准确统计。

（二）划定法院审判与涉诉信访的界限。随着涉诉信访在全部信访数量中的比重越来越增加，法院要处理的信访案件越来越多。汪庆华将此现象归纳为“司法信访化”概念。[28]要减少涉诉信访案件数量，必须在审判制度上进一步改革，因此，以再审制度改革带动涉诉信访数量的减少，将涉诉信访从法院剥离出去，是信访改革的核心问题。

从国外的经验来看，有一些与信访“家族类似”的制度。这些制度都是当事人在穷尽司法救济以后，所寻求的特别权利救济渠道。这包括：第一，监察专员制度。如果认为存在官员徇私舞弊的行为，可以向监察专员提出申诉。[29]但由于目前国内已有纪委监察部门，因此，试图效仿这一制度来改革信访的意义不大。第二，宪法诉愿制度。[30]例如，德国联邦宪法法院：“针对判决的宪法诉愿原则上所针对的是终审的、法律救济途径已经终结了的即已经生效了的裁判……联邦宪法法院审查的结果可以是超出于普通的诉讼法规范之外的对于生效法院裁判的撤销。被撤销其裁判的法院必须重新做出裁判”。[31]这一制度在国内实施有一定的制度基础，因为中国已经有违宪审查制度，但是还很不完善。第三，衡平法制度。在英美法系，衡平法是在纠正普通法僵化刻板的司法制度而产生的特别权利救济渠道。但中国是大陆法系，以制定法为主要渊源，因此，也很难借鉴。但不论怎样，这些制度的共同之处，都是将涉诉信访剥离出法院，通过终审和再审制度来树立和强化法院的地位。

（三）拓宽建立多元的民意表达渠道。通过前述分析，实际上将信访主要限定在伸冤的功能，而将一般的民意表达功能剥离出去。而在现有约束条件下，可以拓宽其他渠道来发挥一般的民意表达功能。例如，允许更为宽松的言论自由和舆论监督环境。甚至，在这样一个信息时代，如果能够通过网络伸冤能够妥善得到解决的话，就不会通过进京上访来解决问题。

为了保障民意的充分表达，就需要健全人大代表与选区选民的联系制度，让人大代表能够充分收集和反映选民的意见。这也意味着信访改革应与人大改革同步，例如，逐步扩大人大代表的直选范围、进一步推行专职委员制度。

（四）健全社会救助和商业保险体制。尽管现在已经推行信访终结制度，但对访民来说，这一制度在多大程度上能够阻止其继续上访，是值得怀疑的。就进京访民这一群体而言，如果按照现有信访终结制度，大多数访民的案件已经是属于终结的，这些人属于官方所称的非正常上访人员。这其中，除了新访民以外，难处理的是老访民，以及访民中所谓的无理取闹者。因此，对这一社会群体究竟如何安置，就成为信访终结的后续问题。此时，他们的身份与其说是访民，不如说是流浪者。因此，应当纳入自愿但非强制的社会救助体制之中。

在调查中还发现，不少案件导致最后上访并不仅仅是审判不公，而是由于赔偿数额太低或难以追索到赔款。这种情况是与加害人的赔偿能力和风险有关系的。有些案件特别是医疗事故和交通事故案件的上访，更是如此。如果当初能投保，那么受害人能获得的赔偿数额就比较高，也就不会寻求上访，甚至通过上访让政府被动介入协调。因此，对于其他类型的上访案件，例如，不动产案件中房屋土地如何进行投保，人身伤害案件中当事人的生命健康投保、劳动案件中失业者如何进行投保，都值得做政策评估。

* 作者单位：对外经济贸易大学法学院。感谢陈柏峰、陈杭平、胡凌、李雨峰对本文的批评，当然，文责自负。

[1] 中华人民共和国新闻办公室：《2009年中国人权事业的进展》，北京：人民出版社，2010年。

[2] 例如，朱达志：《“信访总量下降”引发质疑》，《中国经济时报》2010年9月27日，第2版。

[3] 刘俊：《全国信访量逐年下降，维稳压力却不断增大 专家解析“信访量下降”背后动因》，《南方周末》2010年9月30日，第A8版。讨论专家包括于建嵘、单光鼎、郭于华。

[4] 于建嵘：《抗争性政治：中国政治社会学基本问题》，北京：人民出版社，2010年，第236页。

[5] 参见迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，北京：商务印书馆，1995年，第23-34页。

[6] 参见陈柏峰：《古今中国“真相”了解体制暗合的思考》，范忠信主编：《中西法律传统》第四卷，北京：中国政法大学出版社，2004年，第267-290页。

[7] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1953年卷）》，北京：当代中国出版社，2009年，第22－23页。

[8] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1952年卷）》，北京：当代中国出版社，2009年，第207－208、323页。

[9] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1953年卷）》，北京：当代中国出版社，2009年，第125、433－434页。

[10] 相关报道参见龙志：《安元鼎：北京截访黑监狱深度调查》，《南方都市报》2010年9月24日，第A18-19版；龙志：《安元鼎被北京警方立案调查》，《南方都市报》2010年9月25日，第A17版。

[11] 参见王廷惠：《美国监狱私有化的实践分析》，《美国研究》2007年第3期；刘仁文：《社会转型与刑事政策》，《当代法学》2005年第4期。

[12] 参见朝格图、杨继斌：《“灰色宾馆”强暴事件》，《南方周末》2009年8月6日，第A3版。事件发生后，我曾在访民的指引下，去查看过位于北京南站北边的聚源宾馆，但最近再去时，发现宾馆已不存在。

[13] 例如，江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅、信访局曾联合下发《关于依法处理进京上访违法行为若干问题的意见》（苏公通[2008]120号）。

[14] 沈德咏：《深入基层解决涉诉信访 化解纠纷 为国庆60周年创造和谐稳定环境──访最高人民法院常务副院长沈德咏》，《人民法院报》2009年9月28日，第1版。

[15] 刁杰成：《人民信访史略》，北京：北京经济学院出版社，1996年，第236-238页。

[16] 但随即带来的问题是，很多城市流浪乞讨人员数量激增，并且带来了治安问题。2006年5月钟南山院士被抢，提出收容游民，再次引发争议。有关对收容遣送制度废除的批评，参见苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。

[17] 参见许志永等：《中国信访报告》，未刊稿。另参见吴超：《新中国六十年信访制度的历史考察》，《中共党史研究》2009年第11期。

[18] 钱穆：《中国历代政治得失》，北京：三联书店，2001年，第4页。

[19] 参见肖波：《从“权力导向”到“规则导向”——论涉诉信访治理模式的转型》，《浦东审判》2008年第3期。

[20] 在信访体制方面也是如此，参见Carl F. Minzner, “Xingfang: an alternative to formal Chinese legal institutions”, Stanford Journal of International Law, vol. 42 (2006), pp.103-179。

[21] 参见欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第512－551页。

[22] 参见胡荣：《 农民上访与政治信任的流失》，《社会学研究》2007年第3期。

[23] 参见萧瀚新浪博客文章：《忧思录之十七：中央集权、信访及其他》，2009年4月20日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a5a2c160100dlgx.html，2010年12月20日。

[24] 参见胡鞍钢、王绍光、丁元竹：《最严重的警告: 经济繁荣背后的社会不稳定》，《战略与管理》2002年第4期。

[25] 童之伟：《信访体制在中国宪法框架中的合理定位》，《现代法学》2011年第1期。

[26] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1952年卷）》，第506页。

[27] 当代中国研究所编：《中华人民共和国史编年（1954年卷）》，第137、164－165页。

[28] 参见汪庆华：《司法“信访化”危害》，《新世纪周刊》2011年第2期。

[29] 参见季卫东：《上访潮与申诉制度的出路》，《二十一世纪》2005年6月号（总第八十九期）。

[30] 有关宪法诉愿的含义，依台湾地区《司法院大法官审理案件法》第五条第一项第二款：“人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法。”另参见韩大元：《论宪法诉愿制度的基本功能》，《东方法学》2006年第2期、韩大元：《论宪法诉愿程序的价值》，《学习与探索》2007年第1期。

[31] 克劳斯.施莱希、斯特凡.科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，北京：法律出版社，2007年，第7页。

第2讲 社会科学与法律适用

社会科学不只是运用于事实问题，在事实认定阶段发挥作用。同样的，社会科学在处理法律问题时，在法律适用阶段仍然发挥着重要的作用。

在法解释学乃至法教义学看来，法律解释有各种方法，其中包含有社会学解释。这在国内的著作例如王泽鉴、梁慧星、杨仁寿等著述中都有所提及。这就是说，社会科学可以作为法律解释方法之一种或一部分而存在。特别是法教义学常常反驳针对其体系封闭性的批评，说到现在也开始具有一定的开放性。法教义学体系给社会科学开了一个小门，你可以变成为我们的一种法律解释方法嘛。

但不知大家注意到没有，法教义学大多也只是对社会学开放，或者说只有社会学解释，但却没有对经济学开放，也没有将经济学解释作为其解释方法之一种。为什么会出现这种现象？那是因为经济学解释对于原有法律解释体系来说，是颠覆性的。这也是为什么国内法教义学敌视社科法学（“法律和社会科学”的简称）特别是法经济学的根本原因。

具体来说，价值判断已经先于法教义学体系而存在。而法教义学的价值判断是围绕着正义的标准，包含有人权、平等、自由、民主等具有普适意义的大词。但法经济学的价值判断则是强调效益最大化、社会财富最大化，相对忽视传统上的人权、平等的价值。因此，在价值判断标准上，法教义学与法经济学是根本对立的，在法律解释方法上也难以将经济学解释融入。

法教义学为什么没有与法社会学截然对立？可能是因为法社会学的价值立场在传统上比较左倾，会注重人权、平等、民主，因此有时候与法教义学的价值判断反而会比较吻合。这样说来，法社会学与法经济学才是对立关系，是不是？这也得看国情。美国的法经济学规模太大，基本不甩法社会学，因此，可以独当一面。但中国不行，中国的法解释学特别是近几年法教义学势头迅猛。而法经济学、法社会学原本规模就不大，在这个时候必须“抱团取暖”，组成“社科法学”才能够与法教义学进行对话。法经济学与法社会学之所以能够组合在一起，是因为两者都注重社会后果的考察，而社会后果是区分社科法学与法教义学的重要标志。法教义学更为重视法律效果，而不是社会后果。

并不是所有案件都需要社会后果的考量。我们大致可以将案件简化为常规案件和难办案件两类。常规案件是指根据逻辑推理，很容易找到一个法条可以适用于案件事实，因此，不需要对案件进行后果考量。在这个意义上，如很多学者已经指出的，法教义学体系能够简化分析，无须更多其他因素的考量，即可直接适用于常规案件。

但难办案件可能就复杂一些。难办案件主要是发现有两个或两个以上的法条（法律效果），都可以适用于案件事实的情形。这个时候，就需要法律人进行选择。这里需要做一个界定，就是我们不是在讨论法教义学中法律有漏洞或无法律规定的情形，而是讨论法律有明确规定，但法律人面临两种以上法条(法律效果)的情形。这个时候，法律人就必须进行社会后果的考量了。

对法教义学反思比较厉害的是日本。日本早在1960年代就开始对德国的法教义学形式法治体系进行反思，提出了利益衡量论。以加藤一郎、星野英一为代表性人物，也深刻影响了日本的司法实践。而作为法教义学代表性人物的拉伦茨，也并不否认后果考量。他在《法学方法论》中提及：“可以想像，当法官最后终于在两个均可认为正当的判断中作出抉择时，他事先已经考量过各该判断的后果（即：由各该判断将推论出的案件裁判结果）。”

这样看来，法教义学与社科法学其实都不反对后果考量，差异在于用什么样的标准进行考量。法教义学反对的是不按法治原则诸如人权、自由、平等、民主等进行后果考量。如拉伦茨所言：“因为法官希望尽可能对事件作出‘正当’的裁判，在事件中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，预先考量法官自己认为正当的事件裁判，原无不可。”也就是说，法教义学坚持的是一种正义的标准。但社科法学特别是法经济学会认为社会后果也是法律效果的一部分，而这种社会后果要顾及社会效益的最大化。当然，法经济学内部也有对立，例如科斯与波斯纳的价值判断标准就非常大，按照科斯的左倾立场，可能更接近于法社会学。

尽管在学理上，可以大致认为常规案件无须进行后果考量，后果考量更多适用于难办案件之中，但在司法实践中，可能并非完全如此。即使是法官认为是一个常规案件，但当事人可能并不那么认为。

对于当事人的律师而言，律师首先考虑的是如何为他的当事人打赢官司，而这本身就是后果考量。律师为了胜诉，他必须收集各种对其当事人有利的，并且具有说服力的材料。例如，律师在处理与市场相关的民商经济案件时，不仅需要分析和筛选代理方当事人提供的案件信息，还需要调查对方当事人的信息；不仅需要关注当事人的经营状况和市场走向，还要跟踪法律和最高法院政策的变化情况，以及国家整个政治经济形势和政策的走向。这些都需要进行社会科学的分析。同时，在案件基本信息确定以后寻找合适的法条时，可能有数个法条适用方案，他要最终决定选择能够获得利益最大化的法条。在大的律师事务所特别是知识产权业务的律所，法条的最终选择适用还会交由市场部决定，因为这其中需要对市场和案件后果进行经济分析。

由于案件双方当事人和律师|检察官都采取后果导向的态度，当法官在面对双方的诉讼请求时，不可能不对双方所主张的利益，也就是他们所期待的案件后果进行权衡取舍。这既可能是常规案件，而难办案件更是如此。

那么，再来看看难办案件中如何进行后果考量。难办案件，不是德沃金意义上的疑难案件（hard case），即是客观上找不到法律规定的情形。在中国难办案件，往往是需要考虑社会后果|影响而令法官棘手的案件。这里可以讨论两个案例:

第一个是“一车两命案”。这类案件是如果按照法律逻辑论证，就会得出对当事人不利显失公平的裁判结果。具体案情是：司机甲在一次交通事故中先后撞死乙丙两个人。甲驾驶大型货车正常行驶，在某路口与正常行走的乙相撞，造成乙当场死亡。甲发现撞人后立即停车，并下车向乙喊话，询问乙受伤情况。而此时，在车的另一侧，亦有丙（乙的妹妹）在询问乙的情况。甲发现乙受伤较重，便返回驾驶室拨打电话报警并向120求救。打完电话后，甲为了更好的查看乙的伤情并救治乙，便将车向前行驶了10米。甲下车后发现，丙亦被车轮碾压，当场死亡。公诉机关按照犯罪构成理论，指控甲分别构成交通肇事罪和过失致人死亡罪。但法院却认定司机甲导致乙丙死亡均构成交通肇事罪。如果我们暂不考虑法检双方对事实认定上可能存在的差异，那么，法检在定罪上为何还存在分歧?

根本原因就是赔偿问题。按照交通肇事罪赔偿要比过失致人死亡罪高的多，法院如果分别定罪的话，那么两位死者的赔偿金悬殊这么大，家属显然不会接受，这将会导致案件变成信访案件，久拖不决。对于法院而言，是受不了了，检察院当然无所谓。有人可能会批评，这岂不是违反了形式法治的原则？凡事都有例外，就像判例法国家有衡平法以矫正普通法带来的不正义的情形，中国也可以有类似做法。而且，这样的案子是发生在基层法院，基层法院的主要功能是纠纷解决，而不是法律适用。即使是刑事案件，也是可以有转圜余地，例如，最近十年来所推行的刑事和解制度。

第二个是“微信商标案”。这类案件是其影响已经超出双方当事人，而会对行业和社会经济生活产生影响。因此，必须从所可能导致的潜在的社会后果出发进行裁判。在本案中，最先申请微信商标的是个小公司——创博亚太公司，而不是腾讯公司。但法院突破了商标申请在先原则，裁定维持商标异议复审裁定。法院在裁判文书中做如此表述：

第三人提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，“微信”注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。

《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形是：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标准不得作为商标使用。法院将微信用户的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本视为不良影响，这就是进行法律的经济分析。不过，对于个案当事人来说，这是否是一个公平的判决，可能难有定论。

对于难办案件，几乎所有的法官都会考虑进行社会后果的考量。但在进行后果考量之后，法官常常会面临两难选择：在无法得出同一结论的情况下，是进行社会后果考量，还是严格按照法条进行裁判，而法条中有关正义平等的价值判断已经体现在制定法中。

十多年前有关奸淫幼女司法解释的学术争论，可以让我们体会到法官可能会遇到两难处境。在这场争论中，作为一方的苏力强调必须考虑社会后果，【《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期】而另一方则几乎是整个刑法学界，则强调必须坚持形式法治原则，坚持犯罪构成理论。【代表观点如陈兴良《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》2003年第6期】这场争论直接影响到司法实践。2003年，在《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中，规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

苏力撰文进行批评，认为如果对于行为人确实不知对方不满十四周岁的幼女而不认为是犯罪的话，会放纵一些特定的犯罪分子。但几乎是整个刑法学界则主张，否认“确实不知”是犯罪的主观方面，就会在实质上犯 “客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。双方其实都有道理，而这对法官而言就是两难，因为他必须做出选择。【不过，2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》发布实施，其中第19条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”】

社会后果和法条主义两难选择在许霆案、药家鑫案等很多案件中都会体现。学者可以坚持其中一种立场，但法官不行。特别是法官在不能准确预测或精确计算社会后果的情况下，更倾向于坚持法条主义立场。

两难选择的存在，恰恰说明现在对于社会后果的社会科学分析，还很不够。虽然法官能够考虑社会后果，但却不能准确预测社会后果，这意味着社会后果的科学预测程度越低，那么法官坚持法条主义的可能性就越高。因此，必须通过提升后果的社会科学判断准确性，来提高法院的决策选择水平。但是，这种现实可能性有多高？我曾专门撰文讨论法官决策的不确定问题，就是法官如果没有办法准确预测到社会后果时，他究竟应该怎么办。【《不确定状态下的法官决策——从“3Q案”切入》，《法学》2015年第12期】我会在上到法律经济学专题时，再详细和大家讨论这个问题。

一、为何迅速推出

2014年10月23日，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”），其中提出设立最高人民法院巡回法庭（以下简称“最高法院巡回法庭”）。但作为四中全会顶层设计的一项具体政策，此前不论是法学界还是法律界都没有仔细讨论过巡回法庭问题。而上一次的集中讨论还是在最高法院收回死刑复核权时，有人提出设立最高法院分院或巡回法庭处理死刑复核案件的建议。﹝[1]﹞甚至在四中全会召开之前的7月9日，最高法院召开新闻发布会通报《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》时，也只是提出“在机构设置方面，建立上级法院在重大、疑难、复杂案件较多的地方派出巡回法庭工作机制”，并未明确提出甚至暗示要设立最高法院巡回法庭。

为何这一政策能够迅速推出？这需要在中国的整个政治格局中加以理解。

从政策制定流程来看，这次是在中央全会层级，由中央主导，自上而下推行。十八届三中全会设立中央全面深化改革领导小组（以下简称“深改组”），成为改革的核心机构。在中央政治局常委会确定四中全会主题为依法治国以后，由其主导布置任务给中央相关党政机关。各党政机关再层层分解，由内设的各相关职能部门提出草案。就建立巡回法庭制度而言，至少经历了如下一些环节：执笔人、最高法院司法改革办公室、最高法院、中央政法委、深改组。制度文件的草拟，也并非是单向度的报请审批，而是在来回反复协调之后，由深改组最后拍板定案。这也就不难理解，2015年2月4日最终公布的四五改革纲要，与2014年7月9日最高法院新闻发布会的通报有较大差别。最终删去“建立上级法院在重大、疑难、复杂案件较多的地方派出巡回法庭工作机制”的表述，改为“设立最高人民法院巡回法庭”。

从建立较为普遍的上级法院巡回法庭工作机制，到只设立最高法院巡回法庭，或许体现出一种更为审慎的态度。但最高法院能够说服中央明确设立最高法院巡回法庭，可能主要基于两点理由：一是中央可能更为看重其分流信访案件的功能，二是法院需要推出一些新政以提升形象，中央乐见其成。﹝[2]﹞

设立巡回法庭的速度之快，前所未有。2014年11月1日，也就是四中全会宣布这一制度之后，最高法院副院长江必新在回答记者关于中国设立巡回法庭时间表的提问时，就表示暂无时间表：“这些问题，最高人民法院已经做过多次研究，但是涉及体制问题，涉及职能转换问题，最高人民法院还要进一步研究，这取决于相关部门的配合和其他相关措施的配套，尤其法律依据。”﹝[3]﹞但一个月之后的12月2日，深改组第七次会议审议通过了《最高人民法院设立巡回法庭试点方案》。同年12月28日，十二届全国人大常委会第十二次会议任命了最高法院巡回法庭的庭长、副庭长。2015年1月28日，最高法院第一巡回法庭揭牌成立。同日，最高法院公布了1月5日审判委员会通过的《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（以下简称“《巡回法庭规定》”）。2015年2月1日，巡回法庭正式对外办公。﹝[4]﹞

如果没有中央拍板并强力主导，巡回法庭不可能如此快设立。中央的主导，减少了最高法院与其他部门的协调成本，例如，干部管理涉及中央组织部，人员编制涉及中央编制委员会办公室，财政拨款涉及财政部，立法任免涉及全国人大常委会，地方人财物涉及巡回法庭所在省的省委、省政府。

二、有些“家族类似”？！

虽然通过中央强力推动，将顶层设计的这一制度变成现实，但巡回法庭毕竟没有足够的经验可循。在这种情形下，不论是政策的制定者还是执行者，通过与“家族类似”的制度进行比较，从而对这一制度进行想象和功能建构。

如果以分流申诉信访案件的功能进行比较，那么在这一组织机构设立之前，最高法院已经有类似的制度经验。在肖扬院长主政时期的2004年，为了缓解告状难、申诉难，最高法院开始设立巡视组。﹝[5]﹞巡视组多由退休的资深法官担任负责人，其职能既包括纪律检查、巡视各地法院工作，又进行审判监督、处理申诉信访案件。在王胜俊院长主政时期的2009年，最高法院在河北、山西、内蒙古、辽宁和河南五省区专门设立了5个接访工作组，缓解进京上访问题。2010年，又派出12个合议庭和案件复查组。﹝[6]﹞2013年，周强院长主政，最高法院已经成立2个巡回督导合议庭，﹝[7]﹞开展巡回接访工作。﹝[8]﹞这样，从巡视组、接访工作组、巡回督察合议庭，再到巡回法庭，最高法院实现了处理申诉信访案件的高度组织化。

如果对“巡回”语词加以分析，不难发现中国过去主要是用于“巡回审判”。“巡回法庭”只是巡回审判原则的一种常态化﹝[9]﹞也是一种非组织化的临时设置。例如，面向基层的环保巡回法庭、城市管理巡回法庭、交通事故巡回法庭、刑事案件巡回法庭、军事法院民事审判巡回法庭，以及设立巡回审判车（有时贴有“社区巡回法庭”字样）。﹝[10]﹞而巡回审判的高度组织化，就是设立人民法庭，作为基层法院的派出机构。﹝[11]﹞此外，还有海事法院设立的派出法庭。1993年开始，最高法院先后批准全国10个海事法院在管辖区域内重要港口城市设立了38个派出法庭，就地收案办案。﹝[12]﹞

这样看来，最高法院巡回法庭实际上就是最高法院的派出机构。这与巡回审判原则未必完全一致，因为巡回法庭还需要到各地再进行巡回审判。﹝[13]﹞因此，如果比照基层法院人民法庭和海事法院派出法庭以地名作为命名的惯例，这次分别在深圳和沈阳设立的巡回法庭，称为华南法庭、东北法庭似乎更合适。

之所以命名“巡回法庭”，或许暗含模仿美国联邦巡回法院的意味，而并非只是指巡回审判。相较称为“某某（地名）法庭”，“巡回法庭”的称呼或许会让人感觉逼格更高。但更可能的缘由是，称呼的改变暗含更深一层的期待：巡回法庭能够像美国联邦巡回法院那样，成为跨行政区域的法律审法院。实际上《决定》也是做类似表述的：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件”。但囿于现有司法体制，这种设想目前还很难一步到位。

美国联邦巡回法院（circuit court）﹝[14]﹞二审上诉功能的形成，也并非一步到位。设立初期，巡回法院是由联邦最高法院法官和地方法院法官共同组成。1789年的司法条例设立了三个巡回法院，由2名巡回审判（Riding Circuit）的联邦最高法院法官和1名地区法院法官听审案件。之所以这样规定，是国会认为联邦最高法院没有足够的工作可做，巡回审判能够让最高法院接地气。由于巡回法院的一部分案件仍然会到最高法院，这会导致最高法院法官重复听审。在1793年，议会决定只需要1名最高法院法官巡回审判。而到了1869年，国会设立9个专门的巡回法官（Circuit Judge）职位，进一步减轻了最高法院法官巡回审判的压力。1891年，埃瓦茨法院改革法案（The Evarts Court Reform Bills）设立独立的上诉法院（Court of Appeals），每个巡回区由三名法官组成。而最高法院法官派人去庭审，已经是可选但不是必须的职责。上诉法院的设立，减轻了联邦最高法院的案件负担。联邦司法中心报告显示1890年的联邦最高法院案件是623件，1891年是379件，1892年是275件。到了1948年，国会正式更名巡回法院（Circuit Court）为巡回上诉法院（Circuit Court of Appeals）。﹝[15]﹞从美国联邦巡回法院的制度变迁过程来看，经验虽不可复制，但却是中国巡回法庭未来改革的重要参照系。

尽管法律人只能将巡回法庭想象为介于初审和三审之间的二审上诉制度，但现实中最贴近这种想象的表达，就是将“巡回”界定为地理上的巡回区概念。例如，第一巡回法庭管辖广东、广西、海南三省份，这三省份就是一个巡回区。政策起草者的解释是：为避免“管辖区域”和“辖区”等表述引起歧义，《规定》使用了“巡回区”这一概念，侧重从地理区域上界定巡回法庭审理或办理案件的范围。﹝[16]﹞而这，又不可能不让人联想起1950年代建立的最高法院大区法院（分院）制度。大区法院虽然受同级人民政府领导，﹝[17]﹞但并非是一个独立审级。大区的终审案件，一般情况下都只会到大区法院。﹝[18]﹞按照现在的制度设计，巡回区的（民商事和行政）终审案件，大多数也是由巡回法庭代表最高法院最终处理。因此，在功能上，历史上的大区法院与现在的巡回法庭是一致的。﹝[19]﹞

三、办理什么案件

目前，巡回法庭主要办理两大类案件：一是申诉信访案件，包括申请再审案件，二是跨行政区域重大行政和民商事案件（简称“跨区重大案件”）。

办理第一类案件是为了回应现实需求。如习近平在《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》（以下简称《说明》）中所言：“近年来，随着社会矛盾增多，全国法院受理案件数量不断增加，尤其是大量案件涌入最高人民法院，导致审判接访压力增大，息诉罢访难度增加，不利于最高人民法院发挥监督指导全国法院工作职能，不利于维护社会稳定，不利于方便当事人诉讼。全会决定提出，最高人民法院设立巡回法庭”。自2010年以来，最高法院每年受理案件均在1万件以上，登记来访6万至7万件次。﹝[20]﹞这说明申诉信访案件才是涌入最高法院的大量案件。此外，申请再审案件也占到相当大的比例。

办理第二类案件是制度设计的理想功能。这就是《决定》中的表述：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。”虽然申诉信访案件与跨区重大案件会有重叠，却属于完全不同的案件类型。在跨区重大案件中，更多是二审案件，少部分是首次申请再审案件。而在申诉信访案件中，大量案件是诉讼程序已经终结的信访案件，也包括首次申请再审案件，以及更多的申请再审被驳回的案件。《决定》之所以突出审理跨区重大案件，可能体现出中央与最高法院都希望司法改革有制度创新。这个创新是“期望”巡回法庭能够审理跨区重大案件，而不只是申诉信访案件。这一表达与实践的背离，进一步反映在《巡回法庭规定》之中。《巡回法庭规定》第三条规定了最高法院受理十一类案件。而“信访案件”则表述在这十一类案件之外，只是第三条的最后增加了如下规定：“巡回法庭依法办理巡回区内向最高人民法院提出的来信来访事项”。至少在表述上，有避重就轻的意味。而政策起草者的解释是：多数意见认为，在实行“诉访分离”和涉诉信访制度改革后，不应突出巡回法庭办理信访事项的功能。因此，《规定》强调了“依法办理”，并且把传统意义上的信访案件表述为“来信来访事项”。﹝[21]﹞

（图：最高法院不再审理巡回区相关案件公告）

因为涌入最高法院本部的大量案件是申诉信访案件，以及申请再审案件，巡回法庭的主要功能应当是分流处理申诉信访案件，而不是审理跨区重大案件。﹝[22]﹞尽管巡回法庭对外宣称审理跨区重大案件，并且《巡回法庭规定》第三条低调地将“信访案件”放在十一类案件之外，但在巡回法庭设立以后，位于北京的最高法院申诉立案大厅（人民来访接待室）已经贴出公告，表示自2015年2月1日起，将不再受理巡回区省份的相关案件。﹝[23]﹞

但申诉信访案件不仅没有有效分流，反而激励更多数量申诉信访案件的产生。非准确但值得参考的一则消息是：“从2月2日开始受理案件到2月17日，第一巡回法庭已接待来访案件500余批次，这一数量远超第一巡回法庭庭长刘贵祥之前的预计。最高法近两年的统计显示，第一巡回法庭所辖3省区每年的信访案件一共不超过1000批次。也就是说，巡回法庭半个月的信访接待数量已经超过最高法本院近些年半年的接待数量。”﹝[24]﹞以深圳为例，原先由于交通成本的考虑，从广东、广西和海南到北京来上访的数量相对较少，而如今基于地理优势，这些潜在的案件终于凸显出来，直接涌入第一巡回法庭。类似情况也出现在第二巡回区。第二巡回法庭位于辽宁省沈阳市，对于辽宁省的申诉信访案件当事人来说，其成本大为降低，因此，激励了更多数量本省案件的产生。据估算，辽宁省的申诉信访案件大约占到东三省总数的七成以上。另一方面，对于非本省区的当事人而言，其成本未必减少。辽宁访民去沈阳的成本是降低的，因此数量大增，但黑龙江访民的成本未必降低。因为去北京的交通成本，未必就高于沈阳（可以比较去北京和去沈阳火车的次数）。就消费成本而言，作为低消费群体的访民，在北京和沈阳的支出差别并不大。

可以预料，巡回法庭在相当长一段时期内的主要精力，是办理大量的申诉信访案件。那么，这又如何才能审理好跨区重大案件？虽然《决定》中突出表述“跨行政区域”，但这样的表述是有问题的。因为最高法院审理的跨行政区域，应该主要是指跨省区案件，但在事实上，最高法院审理的二审和再审案件，大部分是省内案件，跨省区的案件是不多的。“重大”一词也值得推敲。历史上的大区法院，虽然是最高法院分院，但在审理重大案件时，应报请最高法院审查处理。﹝[25]﹞在审理案件事项上，这次设立的巡回法庭的权力有可能大于大区法院。作为最高法院派出法庭的巡回法庭，如果有权直接审理重大案件，那是超乎常理。因此，最高法院后来做出具体解释时，实际上对巡回法庭的权限有所限制。在《巡回法庭规定》的第八条中这样规定：最高人民法院认为巡回法庭受理的案件对统一法律适用有重大指导意义的，可以决定由本部审理。巡回法庭对于已经受理的案件，认为对统一法律适用有重大指导意义的，可以报请最高人民法院本部审理。这似乎暗示，巡回法庭所审理的重大案件，主要指的是事实审重大案件。而对于法律审重大案件还是让本部处理。﹝[26]﹞然而，在目前事实审和法律审没有严格区分的情况下，较难区分哪些重大案件有或没有法律适用意义。更何况用词是“可以”，而不是大区法院时的“应当”。下一步，巡回法庭如果为了扩张自己权力，在未来继续争取审理法律适用意义上的重大案件也并不无可能。

晚近几年，最高法院二审民商事案件总体上呈现下降趋势，这也意味着分流后的巡回法庭的案件数量也不会很多。2008年4月1日《民事诉讼法》实施之后，由于规定可以向上一级法院申请再审，这让大量案件经由高级人民法院汇集到最高法院。这些案件主要是申请再审的民商事案件。为了应对再审案件激增的局面，最高法院同时决定提高民商事案件标准。也是在2008年4月1日，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》发布，之后高级人民法院受理的一审案件数量大幅减少，二审案件数量也呈下降趋势。高级人民法院受理的一审案件数量减少，其意义不仅在于使高级人民法院直接审判工作量减少，同时也相应使最高法院审理的二审上诉案件数量减少。﹝[27]﹞即使目前最高法院本部将两个巡回区的案件全部分给巡回法庭审理，但巡回法庭案件数量少的窘境将持续存在。

在这种窘境下，作为制度创新的巡回法庭，可以投入更多精力试点各种改革。推行主审法官制、合议庭办案责任制、案件质量终身制，包括召开与三省律协座谈会，倡议新型法律职业共同体关系，﹝[28]﹞这都可以让巡回法庭成为展示司法形象的窗口。﹝[29]﹞但长期而言，巡回法庭如果想审理更多所谓的跨区重大案件，就需要重新界分巡回法庭和高级人民法院的审理案件权限。例如，调整诉讼标的额，将原本由高级人民法院审理的跨区二审案件改由巡回法庭审理。这在巡回法庭庭长的谈话中已经有所暗示。﹝[30]﹞2015年5月1日，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》开始实施，这取代了2008年的类似规定，重新调整了诉讼标的额。这对巡回法庭审理跨区重大案件有何影响，还需要进一步的观察。

四、制度成本问题

巡回法庭的制度成本，既包括法庭的运行成本，也包括当事人的诉讼成本。按照《说明》中所提，设立巡回法庭“这样做，有利于审判机关重心下移、就地解决纠纷、方便当事人诉讼，有利于最高人民法院本部集中精力制定司法政策和司法解释、审理对统一法律适用有重大指导意义的案件。”那么，这些目标是否可以实现呢？

从疏散人口、降低城市压力，特别是考虑到维护北京治安稳定的角度来考虑，在外地设立巡回法庭可以分流一部分访民（申诉信访案件当事人）离京。但巡回法庭设在沈阳和深圳，由于成本降低，这让激励了新的申诉信访案件大量涌入巡回法庭。对于原有访民而言，如果是来自非巡回法庭所在地的省区，其上访成本并未明显下降。甚至，现实中已经出现的普遍现象是，尽管最高法院本部已经明确拒绝办理巡回区的申诉信访案件，但很多访民明知被拒绝，仍然选择来北京上访。数量仍然很多，这表明分流效果并如预期。

即使是将本部二审民商事案件分流到巡回法庭，意义也不大。这不只是因为本部二审案件数量已经呈现下降趋势，没有必要实现重心下移。实际上，方便当事人诉讼的目标也并很难实现。举例来说，在2013和2014年，最高法院先后审理了腾讯与360相互起诉的二审案件。[31]这是典型的跨行政区域民商事案件。腾讯的总部在深圳，是第一巡回法庭所在地，而360的总部在北京，也是最高法院本部所在地。对于最高法院而言，不论在北京审，还是在深圳审，都是就地解决纠纷。但对于当事人而言，既然是跨行政区域案件，至少对一方当事人就不是就地解决，因此，方便当事人诉讼也就成了问题。在腾讯与360的诉讼中，不论是在北京还是深圳，至多只是当事人的诉讼成本发生了转移。甚至，也有可能会增加当事人的诉讼成本。例如，由于知名律师仍然集中在北京或沿海经济发达地区，案子到了巡回法庭，即使不在北京，当事人仍然可能会请这些律师，这会成本显著增加。

巡回法庭法官的人力成本会更高。巡回法庭法官的外派模式，很像美国联邦最高法院成立初期，联邦最高法院大法官轮流到各地办案的做法。但这并非长久之计。这不仅是因为最高法院选派的法官多是本部骨干力量，但目前办理的案件，却大多是技术含量较低的申请再审、申诉信访案件。更重要的是，法官由本部派往两地，这会增加交通成本、食宿成本和一些难以计算的成本：外派法官大多是中青年，只身过去，还有家庭需要照顾，精力难以全部投入工作；法官二年一换，这使得法官队伍难以持续稳定扎根；外派法官的收入可能比本地法官还要低，这会形成反差。[32]最终，还是得走法官本地化的道路。所谓法官本地化，是指面向全国招考调干，并在本地长期工作生活。而且，虽然人财物由最高法院统一管理，仍然需要当地党委政府的支持。在这个意义上，设立巡回法庭不是弱化而是强化了最高法院与地方当局的联系。﹝[33]﹞如第二巡回法庭庭长胡云腾所言，“将来还要建立与地方联动机制，一旦有需要地方司法机关提供支持、维持秩序的，有关部门须及时提供支持和帮助”。﹝[34]﹞

巡回法庭的运行成本，特别是巡回审判的成本会更高。如果在巡回区的不同地点开庭，虽然当事人的成本可能会降低，﹝[35]﹞但法官的交通、食宿成本增加，这与基层法院较低的巡回审判成本有很大差别。因此，这里仍然是诉讼成本的转移，但是从当事人那里转移到法院。最高法院已经推行的死刑复核制度，就是巡回审判高成本的最好例证。提讯被告人，直接听取被告人的辩解，进一步查明案件事实，是死刑复核工作的重要内容。但是，死刑被告人大多分散关押在案发地看守所，最高法院法官提讯被告人必须奔赴全国各地，耗时耗力。据统计，每一起核准案件，最高法院两至三名法官（平均往返5天）到当地关押场所提讯被告人，高级人民法院两名法官（平均往返4天）和中级人民法院一名法官（平均往返3天）参加，每个案件的平均费用在4万元左右。﹝[36]﹞虽然在2008年开始推行远程提讯，但这终究不是长久之计。﹝[37]﹞而巡回法庭设立以后，法官仍然需要下去。同时，为了处理信访问题，也开始推行远程视频谈话。须知，远程视频在降低成本的同时，也降低了司法的可信度。

五、小结

一项制度的出台，有起草者、决策者和执行者的参与，同时需要中央与地方、部门与部门、上级与下级之间的利益协调。任何一个环节有缺失，都会使得制度出现变形。因此，对于巡回法庭来说，其效果受到各方面的制约。

在最高法院做博士后的方斯远写道：“在改革者心中的理想图景，是希望通过跨区法院与巡回法庭的衔接，破除跨区案件审理中可能遇到的地方干预，同时通过本部与巡回法庭的分工，逐步实现最高人民法院的职能优化。”﹝[38]﹞这正如傅郁林所言，是一种中国式司法联邦的思路。即在不根本改变现行以行政区划为基础的司法体系和审级制度的情况下，甚至无须依赖于宪法修改，通过巡回法庭的跨区结构设计，以省级统管的新司法体制为依托，再以逐步建立的跨行政区司法为支撑，可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的“司法联邦”。﹝[39]﹞

在条件不成熟的情况下，司法的中央集权特别是省级集权可能会替代地方干预，成为新的问题。但这并不否认巡回法庭制度可能具有的创新意义。例如，设立巡回法庭距离三审制是更近了一步。这会为将来推行抑或恢复法律适用意义的有限三审制奠定制度基础。﹝[40]﹞或如美国的做法，建立调卷令制（petitions for a writ of certiorari）。﹝[41]﹞但如果巡回法庭运行的负面效果太大，有限三审制将很难推动，整个司法体制不可能实现根本性转变。

﹝[1]﹞参见周道鸾：“论死刑核准权的收回与死刑复核程序的完善”，载《时代法学》2005年第6期。

﹝[2]﹞从直观效果上来说，法院形象特别是最高法院形象有很大提升。2015年，“两会”针对最高法院工作报告的投票，赞成票比例高达95%就是佐证。

﹝[3]﹞张先明：“行政机关要经得起告、配合告、减少告——信春鹰江必新夏勇详解新行政诉讼法焦点热点问题”，《人民法院报》2014年11月2日。

﹝[4]﹞更详细的表述，参见“最高法巡回法庭大事记”，《法制日报》2015年2月2日。

﹝[5]﹞此外，针对不同的业务，最高人民法院派出的临时组织还有不少。例如，针对案件质量派出督导组、针对“八项规定”派出检查组，等等。

﹝[6]﹞王胜俊：“最高人民法院工作报告——2011年3月11日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上”，http://news.xinhuanet.com/politics/2011lh/2011-03/19/c_121206611.htm，最后访问日期2015年4月28日。

﹝[7]﹞有的省高级人民法院也设立了巡回督导合议庭。此外，有的省高级人民法院还设立过驻京巡回合议庭，以便在北京处理申诉信访案件。

﹝[8]﹞张景义：“依法扎实推进涉诉信访改革——专访最高法院涉诉信访机构负责人”，《人民法院报》2014年3月20日。

﹝[9]﹞例如，已经失效的《人民法院暂行组织条例》第7条规定：“人民法院审判案件，除在院内审判外，应视案件需要，实行就地调查、就地审判和巡回审判。”

﹝[10]﹞ 2012年，最高人民法院会同财政部制定了《人民法院执法执勤用车配备使用管理办法（试行）》。其第3条第3款规定“特种专业技术用车是指需要长期固定装载特殊专业技术设备，用于审判业务的车辆”，其中，包括巡回审判车。

﹝[11]﹞《人民法院组织法》第19条规定：“基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。人民法庭是基层人民法院的组成部分，它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。”

﹝[12]﹞万鄂湘主编：《专门法院改革的路径与成效》，人民法院出版社2013年版，第38页。

﹝[13]﹞例如，2015年3月6日上午，最高人民法院第一巡回法庭在东莞中级人民法院开庭，审理了东莞市东伟石油化工有限公司诉东莞市公路桥梁开发建设总公司、广东广深沿江高速公路有限公司、东莞市交通运输局、东莞市财政局相邻关系纠纷案。

﹝[14]﹞联邦巡回法院的正式名称是United States courts of appeals。其实，在美国各州也有州巡回法院，但这是分区的初审法院。

﹝[15]﹞ Jeffrey A. Segal, Harold J. Spaeth & Sara C. Benesh, The Supreme Court in the American Legal System, Cambridge University Press, 2005, pp. 216—217.

﹝[16]﹞贺小荣、何帆、马渊杰：“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”，《人民法院报》2015年1月29日。

﹝[17]﹞《人民法院暂行组织条例》第10条第1、2款规定：“下级人民法院的审判工作受上级人民法院的领导和监督；其司法行政由上级司法部领导。”“各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。省人民法院分院、分庭受其所在区专员的指导。”

﹝[18]﹞《人民法院暂行组织条例》第32条规定：“最高人民法院得在各大行政区或其他区域设分院或分庭，在其所辖区域内执行最高人民法院的职务。”

﹝[19]﹞历史上，还有最高人民法院临时分庭制度。例如，1952年4月3日政务院《关于中央一级各机关“三反”运动中成立人民法庭的通知》中，即规定：“政委、财委、文委等单位，得成立最高人民法院临时分庭，以领导所属各单位人民法庭的审判工作。其人选由最高人民法院与成立临时分庭之有关单位协商选派或指定之。”1952年5月24日，最高人民法院根据该通知发布了《关于中央一级“三反”法庭职权的通知》。有关大区法院的更多研究参见，何帆：《最高人民法院大区法院往事》，来源:法影斑斓（微信号funnylaw1978）。

﹝[20]﹞罗书臻：“方便当事人诉讼减轻当事人诉累——访最高人民法院审判委员会专职委员、第一巡回法庭庭长刘贵祥”，《人民法院报》2015年1月29日。

﹝[21]﹞贺小荣、何帆、马渊杰:“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”，同前注﹝16﹞。

﹝[22]﹞分流时必须考虑两个因素：第一，究竟哪些案件需要分流，二审、再审、申请再审、申诉还是信访案件？不同时期需要重点分流的案件可能不一样。第二，在需要分流的案件中，必须进行分类管理，考察哪些地区的案件比较集中，然后进行统筹分流。

﹝[23]﹞过去几年，最高法院在周边省份设立了5个接访工作组，同时，最高法院也基本不再接待来自这5个省区的进京访民，从而实现分流进京访民的目的。有一定效果，但对于已经进京上访的访民来说，最高法院不接待，他们或折返或再去中共中央、国务院信访局上访。即使国家信访局也不接待，这也可能会让访民滞留在京，甚至会制造不稳定因素。因此，这次政策的效果怎样，还需要一段时间观察。

﹝[24]﹞武欣中：“巡回法庭成了‘信访办’”，《中国青年报》2015年3月3日。另一个消息来源是《南方周末》对最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥的采访：“我们原来估计，信访人数肯定要比巡回区三省区之前去本部信访的多，初步估计是成倍增加，即便如此，从目前情况看，还是远远超过了预估。过去是三个省加起来一年才二千多，挂牌才一个月（中间还有春节放假）就已超过五百，这还是年前的数字了，现在这个数字已达七百。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，《南方周末》2015年3月19日。

﹝[25]﹞《人民法院暂行组织条例》第34条规定：“最高人民法院分院、分庭的刑事、民事判决均为终审判决；但重大或疑难的案件，应报请最高人民法院审查处理。”

﹝[26]﹞在“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”中的表述是：“对于统一法律适用具有重大指导意义的，……仍应当由最高人民法院本部审理或办理”。这其实否定了最高人民法院巡回法庭更大制度创新的空间。参见贺小荣、何帆、马渊杰：“《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用”，同前注﹝16﹞。

﹝[27]﹞景汉朝：《立案信访和审判监督改革的路径与成效》，人民法院出版社2013年版，第33—34页。

﹝[28]﹞白全安：“努力建构法官律师新型职业共同体关系——第一巡回法庭与巡回区三省区律协负责人及律师代表座谈”，《人民法院报》2015年2月12日。

﹝[29]﹞在最高人民法院第一巡回法庭成立座谈会上，最高人民法院院长周强表示，“巡回法庭……代表着国家司法形象，要在维护社会公平正义方面为全国法院做出表率，成为我国法院对外、内地法院对港澳台展示司法公正的重要窗口。”罗书臻：“最高人民法院第一巡回法庭在深圳正式成立”，《人民法院报》2015年1月29日。

﹝[30]﹞“对跨区域的民商事案件，也就是一方当事人在管辖法院之外的省区的民商事案件，我们考虑在级别管辖上有所变化。比如，降低跨区域案件的级别管辖标准，使巡回法庭能更多地受理案件尤其是二审案件。我们自己审理的案件多了、公正了，就能有效地避免地方保护。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，同前注﹝25﹞。例如，原本由广东高级人民法院二审的案件，如果通过提升诉讼标的转到设立在深圳的最高法院第一巡回法庭，可以方便当事人诉讼，减少了审级。

[31]参见侯猛：“不确定状态下的法官决策——从‘3Q案’切入”，载《法学》2015年第12期。

[32]刘贵祥在接受采访时谈到：“深圳的物价这么贵，坦率地说我们现在一分钱的补助都没有，完全拿北京的工资，连最基本的同城同酬都没有。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，同前注﹝24﹞。

﹝[33]﹞在最高人民法院第一巡回法庭成立座谈会上，中共中央政治局委员、广东省委书记胡春华代表广东省委、省政府表示：“广东高院和深圳市委、市政府、市中院要根据最高人民法院的要求，认真落实好相关工作，为第一巡回法庭建设和发展提供全方位的支持和服务。”罗书臻：“最高人民法院第一巡回法庭在深圳正式成立”，同前注﹝29﹞。

﹝[34]﹞“巡回法庭：司法改革的‘排头兵’——专访最高人民法院第一、第二巡回法庭庭长”，载《中国法律评论》2015年第1期。

﹝[35]﹞“第一巡回法庭虽设在深圳，但它的审判地点不止是在深圳，审判人员可以到三个省区的各个地方去审案，减少当事人往返深圳的各项成本，体现出便民利民。3月6日我们就去了东莞，在东莞巡回开庭，以后还可能去海南、广西，在高院、中院或基层法院。”刘长：“未来法院的样子，我们在探索——对话最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥”，同前注﹝24﹞。

﹝[36]﹞苏泽林主编：《司法行政管理改革的路径与成效》，人民法院出版社2013年版，第101—102页。

﹝[37]﹞ 2008年4月25日，最高人民法院首次利用音视频系统，对羁押于福建省泉州市看守所的被告人进行了远程提讯。

﹝[38]﹞方斯远：“最高人民法院巡回法庭的制度建构”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第1期。

﹝[39]﹞傅郁林：“最高人民法院巡回法庭的职能定位与权威形成”，载《中国法律评论》2014年第4期。

﹝[40]﹞《人民法院暂行组织条例》第21条规定：“省级人民法院的第二审刑事、民事判决，均为终审判决，但重大或疑难的案件，应准许诉讼人提起第三审上诉，并应在判决书内记明。”

﹝[41]﹞相关经验研究，see Vanessa A. Baird, Answering the Call of the Court: How Justices and Litigants Set the Supreme Court Agenda, University of Virginia Press, 2008. 另参见H. W. 佩里：《择案而审：美国最高法院案件受理议程表的形成》，傅郁林、韩玉婷、高娜译，中国政法大学出版社2010年版。

中国改革是一次漫长的国家转型过程。在这个过程中，经济体制、社会结构、文化观念都在发生着剧烈的变化。一方面得益于经济体制改革，国家竞争力增强，人民生活水平提高；另一方面新旧体制的转化又不彻底，出现大量的官僚腐败、侵犯公民权利的问题。这些问题的根本解决，固然需要深化经济体制改革，并进行政治体制改革，但人民期望通过司法（主要是法院）来解决上述问题的意愿也越来越强烈。但是现有司法的能力还相当有限，有限的司法能力与无限的司法需求之间存在着紧张关系。如何解决这一紧张关系，这是目前司法改革的根本任务。^[1]

这一根本任务也意味着，司法改革应当从调控司法需求和提升司法能力两方面展开：从调控司法需求来看，目前正在推行的多元或替代性纠纷解决机制，即由仲裁机构或调解组织来解决纠纷，能够在相当程度上分流司法需求。[2]即使不能分流的司法需求，法院也开始强调“调解优先”，[3]力求采取调解方式结案，减少诉讼成本。对于法院而言，调控司法需求具有一定的可控性，可以通过系统内的各种制度改革，例如，案件分流、减少积案来解决。尽管这些做法可能存在问题，但短期内来看，也可以认为这是法院通过提升司法能力来调控司法需求。但是仅仅将司法能力理解为强化纠纷解决的制度能力是不够的，司法能力还包括如何提升法院在整个国家权力关系中的地位，通过强化司法对整个中国改革的能动作用，从而在根本上解决官僚腐败和侵犯公民权利的问题。

但经验地来看，过去30年以来，司法改革深受经济体制改革的影响。例如，各种新型纠纷涌入法院，客观上促使法院进行新的诉讼程序和审判方式改革。但是法院对经济体制改革以及政治体制改革的影响相当有限，法院所能够做的不过是围绕着“为中心工作”服务展开。[4]特别是最高人民法院也并没有像美国联邦最高法院那样，具有型塑国家经济体制和政治体制的功能。[5]果真如此，那么通过司法改革提升法院在国家权力关系中的地位，进而推进中国的经济体制和政治体制改革的进程，这样一种改革思路就应受到质疑。但另一方面，当前的司法改革越来越强调满足人民的司法需求，[6]但是如果司法能力难以在根本上有大的提升，那么有限的司法能力与无限的司法需求必定会更加紧张，最终有可能进一步损害司法的公信力。因此，司法改革必须关注的中心问题就是，怎样进行司法改革，才能形成既符合中国国情，同时又能够推动国家发展的司法制度？对于已经建国60周年，改革开放30周年的中国而言，是否可能总结并提炼司法的中国模式？[7]针对近年来的若干争议，本文将从以下几个方面进行解释，进而勾勒出中国的司法模式：

一、在中国验证司法的“理想类型”

中国司法改革当然应该借鉴国外的现代司法经验。但在借鉴和理解过程中，什么是现代司法？这往往首先被化约为若干个核心观念，例如，司法独立、司法中立、法律职业自治、权力制衡、违宪审查，等等。而具备这些核心观念的司法，就构成了韦伯所理解的“理想类型（Ideal Type）”的司法模式。[8]但问题是，在西方国家司法模式基础上提炼出来的“理想类型”的司法模式，是否就一定适合中国？这无法假设和推理，只能通过实践检验。以拉美国家和前苏联东欧国家引进西方现代司法制度的“法律与发展运动”的经验为例，其后果并非如预期，^[9]至少短期内已经连锁出现例如“拉美化”、新“权贵阶层”等问题。中国的司法改革并没有受到国外势力的直接干预，但也或多或少地将“理想类型”的司法模式作为改革愿景。过去十年的司法改革，在相当长的时期内试图着手解决“法院权力地方化”、“审判活动行政化”、“法律职业大众化”这三大问题。[10]改革有相当进展，但也带来了法院自我利益的强化。法院的自我利益固然有其正当性，但是却出现了越来越多不当的自我利益。为什么？

司法改革是因应经济体制改革给社会经济生活所带来的巨大变化，由此法院成为处理纠纷特别是经济纠纷的重要形式，但是同时法院的权力也在急剧扩张。一方面，法院要按照统一市场的要求打破地方主义的干预，纠纷的复杂化也要求法律职业的专门化；另一方面，法院自身又受到政治体制的制约，协调各方力量解决纠纷的能力有限。法院的权力扩张与自身能力并非同步增长。当法院面临着越来越多的利益诱惑、利益寻租或各方压力的行为时，扩张的权力又缺乏有效制约，就会出现越来越多的不当判决甚至司法腐败，从而法院的公信力也越来越低。

由于法院权力扩张和法院自身能力之间存在着紧张关系，改革只能是通过规范法院权力扩张和增强法院自身能力来达到两者的均衡。但是依照现行宪法体制，法院自身能力有限是政治现实。政治现实表现为：第一，依照宪法规定，法院对权力机关（立法机关）负责，因此，不可能具有西方司法独立旨在制衡立法和行政权力的功能；第二，依照宪法规定，法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但从历史来看，法院又是在中国共产党领导下建立起来的。这与西方国家通过司法来控制政党活动或裁断政党争议的情形也有所不同。制度经济学的分析表明，过去已经形成的制度会影响现在和未来制度的变迁过程，这称为路径依赖。这些政治现实是路径依赖，司法改革必须建立在路径依赖的基础之上加以推进，否则就会失败。

在尊重既有体制的前提下，要增强法院的自身能力，目前最有可行的是，通过发挥法院政策效果的最大化来实现。法院政策的效果越好，说明法院解决问题的能力越强，法院解决问题的能力越强，又会提升法院的公信力。以学术的眼光来判断，注重法院政策实际效果，是在尊重和承认既有体制难以改变情况下的次优选择。它是观察和理解中国司法改革的基本出发点，也可以认为是法律社会学的研究进路。这样的研究进路，显然与近几年关于司法改革的规范主义的研究进路有所区别。规范主义研究进路的弱点在于忽视或敌视制度性约束的存在，从而在不经意之间将中国现实问题转化为应然性问题。注重法院政策的实际效果，固然偏于保守，但立足于经验。它的着力点并不仅仅是分析法院政策对社会经济生活的实际影响，而是从这些影响中来理解，法院与党、人大、行政机关、下级法院等机关之间权力运行的实际界限，在此基础上提出可能的司法改革建议。

二、后果导向的司法知识生产

坚持效果主义的立场，并不仅仅是法学研究者观察和分析问题的进路，也是政策制定者包括法官在决策过程中恪守的基本立场。政策制定者包括法官在决策过程中，不论是制定司法改革措施、制定司法解释还是裁判案件，必须预期决策所可能带来的后果，力求实现决策的法律效果和社会效果的统一。

司法政策以预期效果作为重要考量因素，说起来容易，但操作起来似乎相当困难。政策制定者包括法官当然不可能成为预言家，但为了促使决策产生正面的实际效果，政策制定者和法官必须提升自己的预期能力。以法官为例，法律知识仅仅是帮助法官提升预期能力的一个方面。法官更需要的是借助法学之外的知识，包括自然科学和社会科学的知识，以及生活经验、常识和直觉这些非正式知识来帮助决策，以便使得司法政策能够为社会所接受。正如美国最伟大的大法官之一的卡多佐所言：“他是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确，他必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里减一点，他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用。”[11]

法官对于这些知识的获得，一方面是可以通过自我学习来实现，这一点很重要。但基于有限理性原则，法官并不可能获得所有对决策有用的知识。在司法市场中，要由当事人依照程序通过知识竞争的方式，由法官选择来作出决策。具体来说，在裁判案件过程中，当事人及其律师可以通过对抗辩论（知识竞争）的方式，将各自认为有说服力和解释力的知识提供给法官，由法官独立裁判。每一项司法改革措施的制定也是如此，可以聘请有一定独立性，来自于不同领域的专家而不是局限于某个部门法专家，提供政策报告，分析政策可能的后果。

注重法院政策的实际效果，既需要法官在知识结构和知识需求上有所变革，同时，为了应对社会经济生活对司法提出的要求，司法知识的分工也是有效解决问题，实现法院政策效果优化的途径。分工是社会化大生产的客观要求，司法知识的分工也是司法案件类型日益复杂的结果。现代司法知识体系已经区分建立了裁判民事、刑事、行政以及宪法案件的知识和技术，包括建立独立的诉讼程序和证据规则。社会经济生活的变化已经对上述裁判知识和技术提出了细分要求：例如，在民事裁判知识和技术之下，既要对传统案件，例如，婚姻、继承、土地案件的裁判知识和技术加以类型化；也要对新型案件，例如，证券、破产、期货、信托案件的裁判知识和技术加以类型化。甚至对某一类案件而言，例如，证券欺诈案件，还要细分证券内幕交易、操纵证券交易市场、证券虚假陈述、欺诈客户案件的裁判知识和技术，并加以类型化。对裁判知识和技术加以类型化，这是司法应对社会经济生活复杂关系的有效方式，应当成为未来司法的一项重要工作来推进。特别是，最高人民法院可以以《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号）为线索，在司法经验的基础上，有系统地整理各个民事案件案由的裁判知识和技术。

现在司法知识分工不够的是，事实审和法律审、初审和上诉审知识。不仅事实问题和法律问题难以界分，而且初审和上诉审法官在裁判案件时，所适用的程序规则并无太大差别，两类法官对于裁判案件的知识需求又不一样。例如，对于初审法官而言，在涉及与老百姓日常生活密切相关的案件时，可能更为看重法官的生活常识、社会经验、民情这些非正式的知识。越是贴近老百姓具体生活情境的案件，“情理”在裁判过程中的重要性就凸显出来。法官必须处理好法律与情理之间的关系，甚至只要能够把纠纷处理好，也允许法官在一定程度上向情理倾斜，可以不严格按照法律规定来解决纠纷，即允许法官按照“实质理性”裁判案件。[12]对于上诉法院法官而言，更为强调法律适用和法律解释，注重“形式理性”裁判。简言之，初审法官应定位于重在纠纷的解决，而上诉法官应定位于重在法律适用的统一。这样，基于纵向层面的审级制度功能上的差异，可以分别建立不同的裁判知识和技术；同时在横向层面，也要考虑到各个审级制度中案件的不同类型，建立相应的裁判知识和技术。这样所形成纵横交错的裁判知识和技术的新格局，能够有比较效回应社会经济生活的不同需求。

三、裁判过程中的民主表达 

现有的司法制度，特别是基层司法制度可能还是没能有效回应社会经济生活的需求。中国仍然存在着费孝通先生70年前所指出的现象：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”^[13]

在这样的背景下，今天重提司法民主，强调司法的人民性，[14]其法律意义就在于，法官在裁判涉及特定社区（community）的案件时，要充分考虑社区结构和传统，将情理与法律相结合，从而可以使判决能够首先为当事人、以及当事人所在社区的公众所理解和认同，从而最大限度地化解矛盾，减少涉诉上访。[15]用人类学的话来说，就是法官应力图将法律语境化。[16]即是以整体论来发现“事实”，确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会——文化情境的整体中才能定性；必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性；必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想像”得出其“性质”和意义。[17]法律语境化关注的是普适法律和在地经验的相互融合，注重普通人而不仅仅是法律人的生活感受。以此来观察，今天学习基层法官金桂兰的裁判模式，以及恢复马锡五审判方式的意义就在于，就是期望法官在裁判过程中能够做到法律与情理的有机结合，从而化解国家法律与特定社区传统之间的冲突。[18]法官这样一种将法律语境化的过程，实际上就是新时期走群众路线的具体体现，也就是现在常讲的司法民主，或者更确切地说是裁判民主。

但值得注意的是，在中国的现代城市，旧有社会结构已经解体，社会流动很大。此时，法院裁判并不会面临乡土社会中国家法律与特定社区传统之间的冲突，更多的是考虑在合法的范围内，作出怎样的判决才能够得到当事人的认同。如何才能得到当事人的认同？宋鱼水法官总结出很好的裁判经验即“辩法析理，胜败皆服”，耐心倾听当事人，说服当事人，以当事人为中心展开裁判活动。[19]这同样也是走群众路线，也是裁判民主的具体体现。在这个意义上，不论是乡村还是城市，甚至在不同审级制度，都可以针对具体情况实行不同程度的裁判民主。肯定裁判民主，并非否定职业司法，相反，职业法官在裁判过程中落实民主原则，能够实现裁判的法律效果和社会效果的统一。

今天我们理解司法民主，不应将其理解为大众审判或司法大众化，或者认为陪审制度是司法民主的集中体现，“让成千上万的普通人民直接参与诉讼并实质性地左右法院的判决，是民主的有效形式”。[20]这意味着让陪审员取代法官对裁判的主导权，在很大程度上可能也就否定了职业司法的意义。于是乎，国内批评司法民主实际上也是在这个意义上来展开的，使得“司法民主”这个语词被“妖魔化”，从而背离了“裁判民主”的本来含义。^[21]实际上，陪审制度并非民主的有效形式，甚至在现代与民主都扯不上关系。就英美法系的陪审团制度而言，它其实反映的是分工的要求，以分工为前提，陪审团处理事实问题，法官处理法律问题。这样的分工能够增强公民对司法的认同程度，提升司法公信力。因此，这并非是或并非主要是司法民主的体现，而是说这样功能上的分工能够实现司法制度的优化。如果再看看大陆法系的陪审员制度，由于不是以功能上的分工为前提，这一制度在实践中大多流于形式，并非民主的有效形式。[22]

四、政法传统中的清官伦理

当今在整个司法系统中强调民主还有更为深刻的政治意义，即法官要接受人民的监督，司法为人民服务。[23]之所以要加强对司法的监督，规范法官行为，主要的原因是，一方面人民群众对司法工作不满意、不信任；另一方面的确存在着法官违法乱纪，徇私舞弊的腐败现象。经典的司法模式建立了一套内控机制，即相对完善的法官遴选制度和法官职业伦理，来比较有效地预防法官徇私舞弊的发生。由于整个法官职业形成了自治管理的机制，外部权力的监督往往是“引而不发”。但是中国并非经典司法模式那样能够做到法官职业自治、司法与政治相对区隔。由于在相当长的时期内，国家建设是所有国家机关的根本任务，同时司法也是党建立起来的，[24]为政治服务也成为司法的中心工作。而防止法官徇私舞弊，就不仅仅是法官职业伦理规范，更是对法官政治素质的基本要求。这是因为“司法权是至关重要的执政权，必须掌握在对党和人民绝对忠诚的人的手中。”[25]

对法官清廉忠诚的要求，也是承继了几千年中国政治文化传统。文化传统是代代承继的“集体记忆”，它不会轻易通过政权更替乃至政权性质的改变而改变。中国历代政权向来有推崇清官的传统。清官的主要特征一是清廉，二是忠诚，符合这两个特征也大致能够做到公正判案。从形式上来看，清官伦理与现代法官职业伦理的要求有相当的一致性，但背后的文化逻辑却并不相同。清官伦理强调的由内及外、修身齐家治国平天下，认为能够通过个人的修养和教化达到“至善”；法官职业伦理则更强调外在制度约束的重要性，防止法官做恶。

实际上，清官伦理也并非仅仅针对法官，而是针对所有官员。因此，对于法官是否是独立判案，其实要求并不像今天司法那么高。之所以要求清廉和忠诚，是因为清廉是法官能够公正判案的基本保证，而忠诚则是为了保证政权稳固。在今天的政法体制中，清官伦理其实也是尤为看重这两点。法院不过是国家治理过程中的其中一环，并非是西方意义上的三权分立，因此，要求法官独立的意义其实并不大。重要的是，要在整体上保证国家治理能力，保证国家政权的稳定，因此，也就凸显强调法官的清廉和忠诚。

进一步来看，清官伦理背后的制度逻辑就是儒家的贤人政治，强调治理社会的人应当是一群贤德之人。儒家的这样一种贤人政治的思想不仅主导传统，实际上也影响到今天。今天主流的政治意识形态其实就是贤人政治。共产党执政的合法性就在于，共产党人能够不断地保持先进性、代表性，成为能够治理社会的贤德之人。由此所谓的有中国特色社会主义，实际上也可以理解为儒家社会主义。[26]在这样的儒家社会主义政法体制中，法律自然是强调贤人政治的共产党治理社会的工具。这与传统中国采取法律儒家化的方式治理社会在本质上是一致的。法律儒家化就是以礼入法的过程，即表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。换一句话来说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。[27]在这样的儒法国家中，[28]法律是治理社会的工具，贤人阶层包括君主同样也要受到法律约束，“王子犯法，与庶民同罪”，但对于贤人阶层首先要讲礼，“失礼才入刑”。对比当代中国，法律是治理社会的工具，维护国家政权是法律第一位的本质属性。任何人包括共产党员在法律面前人人平等，即使是共产党各级官员（或重要人士）也并非不受法律约束。但是如果涉嫌不法，首先是要以党纪问责（因为党纪本身就超出了对一般人的要求），进行“双规”，只有在党纪处理之后才进入法律。可以说，这与儒法国家的制度逻辑也是一致的。

五、从政法体制迈向法治国家

司法改革必须在政法体制的基础上展开，这是路径依赖，但并非不能突破。按照道格拉斯·诺斯的解释，制度变迁存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自强化。沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，迅速优化；也可能顺着原来的错误路径往下滑；弄得不好，它还会被锁定在某种无效率的状态之下。一旦进入了锁定状态，要脱身而出就会变得十分困难，往往需要借助外部效应，引入外生变量或依靠政权的变化，才能实现对原有方向的扭转。[29]由此来理解当代中国，沿着既有的政法体制进行司法改革，进行自我强化，其结果可能是进入良性循环，也有可能会进入锁定状态。今天借鉴西方现代法治的比较有效的制度经验，其目的是为了促使现有制度在变迁过程中达到优化配置，促使党领导司法体制能够进入良性循环，而不是相反。

但政法和法治这两种传统的汇合在当今中国差不多已经三十年。在冯象看来，似乎并不成功：“新法治在政法体制中的运作‘存活’，很像是依地语的寄生。它通过输入‘文明’的术语口号，如物权、名誉权、知识产权，还有法治、人权、宪政，让宿主的社会主义意识形态逐步接纳‘普世价值’，产生一种混合话语，以应付新的政治、经济和社会局势。而且，同依地语一样，这寄生话语每一次‘译成’宿主话语，宣传实施，都免不了破坏后者的‘语法’规则。但新法治既是‘文明’的输入与寄生，它同宿主话语所依托的价值理想就随时可能发生冲突。故而政法体制的有效运作，须取决于两者维持动态的平衡。”[30]这表明，在中国转型过程中，新法治不仅没有很好的解决旧问题，反而会带来了新旧矛盾冲突的问题。中国只能通过深化经济和政治体制改革，尽快地完成这样一次转型过程，而在转型过程中，法律和司法的作用其实相当有限。

那么，对于司法而言，有限的改革之道是什么？一条基本的原则就是从中国社会实际出发，建立能够有效应对问题的司法的中国模式。所谓从中国社会实际出发，就是在承认这样一个执政党、一个权威政府还能够比较有效治理社会的前提下，司法应当为建立强大的民族国家服务，参与解决中国社会的各种问题。但是，司法改革又不能进入“锁定”状态，导入现代法治传统的目的是为了达致体制的良性循环，实现儒法传统、政法传统、现代法治传统（1982年宪法传统）的“三通”，[31]打破中国与西方、传统与现代的二元对立，[32]探索从民族国家向民主国家逐渐转变的可能性。具体而言，可以从以下几方面展开讨论：

第一，建设强大的民族国家是共产党的追求，中国选择实行市场经济，就是为了实现这一目标。而实行市场经济的前提是尊重个体意思自治，尊重个体权利。改革开放30年以来最大的经验就是“放权让利”。经验上已经初步证明，个体权利的逐步增长，也能够增强国家实力。因此，在当下，尊重人权与建设国家具有内在逻辑一致性，这为党所肯定并入宪。实际上，宪法将公民基本权利的规定放在国家机关的规定之前，这已经表明基本权利的重要性，非经正当程序国家权力不得侵犯。但正如马克思所言，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[33]在国家转型过程中，宪法所规定的基本权利有些还不能很好地加以落实。改革经验证明，经济发展、社会稳定能够带来基本权利的实际增长，而基本权利的增长也有利于民族国家的强大。因此，党应该继续领导国家加快经济和社会发展，在此过程中同步推进基本权利的落实，探索国家与公民之间的良性关系的建立。

第二，1982年宪法在序言中肯定了中国共产党的领导地位，但在宪法的具体条文中没有涉及。例如，对照1975年宪法第16条规定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”，这在1982年宪法中已经改为“全国人民代表大会是最高国家权力机关”（第57条）。这实际上是明确否定了党有权直接干预国家机关的具体权力运作。党的领导更多是政治和组织上的领导。从长远目标来看，党所追求的是党政分开，各司其职。[34]

第三，1982年宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这可以解释为：行政机关不得干预法院审判案件，社会团体不得以利益寻租的方式影响法院审判案件，个人包括各级党政领导不得出于个人私利影响法院审判案件。但另一方面，法院独立行使审判权亦有限制。依据宪法规定，法院对人大负责，人大可以在人事上对法院进行事前监督，在通案而不是个案上监督法院工作。另外，人大还通过增强控制财政权，来减少行政机关对法院的干预。

第四，现在法院的权力不是或主要不是被党干预太多，而是法院在面临市场诱惑和利益寻租时，缺少有效制约机制。现在党治理司法腐败成效显著，但这仅仅是事后监督。因此，未来的司法改革应放在对司法的事前监督和事中监督。换句话说，就是要建立切合实际的法官遴选制度和法官职业伦理。这包括强化党和人大对法官任职的审查、提高法官的待遇、避免法官涉及利益冲突。

第五，一方面强化法院独立审判，排除不当权力干预，另一方面对司法的事前监督和事中监督机制又没有有效建立。这所导致的结果是整个法院系统自我利益的强化，法院上级对下级的控制力反而加强。因此，在强化建立司法的事前监督和事中监督机制机制的同时，还应当认真探索初审制度和上诉审制度、事实审制度和法律审制度在中国的可行性。通过建立上下级法院之间的分工制度，减少上级法院对下级法院的不当干预。[35]同时还应强化全国人大常委会的违宪审查制度，让当事人或有关机关在穷尽司法救济之后，对于各级法院适用宪法和法律不当的问题，声情释宪。

第六，如果认为既有体制对司法的制约太多，以至于影响法院独立审判。这自然需要提出者通过严谨科学的实证研究提出因果关系的证明，而不是坐而论道。“一个人对待遗留下来的东西越怀有敌意，他就将越顽强地使自己的个人生活隶属于某些标准，他要把它们提升为一个未来社会的立法者的标准”。^[36]但这个社会没有人是先知，即使是真理它也总是片面的，因此，改革必须从科学出发，而不是从个人好恶和情感出发。作为科学试验的第一步，可以尝试对各种司法改革措施采取先行试点的办法。经验证明，试点制度是中国改革成功的一个重要步骤。已有的试点经验主要是经济体制改革意义上的，例如，建立经济特区，然后才逐渐推行市场经济，但仍然是有中国特色的社会主义市场经济。^[37]司法主要是政治体制层面的，难度或许更大，但对于新的制度设想，总得试一试。如果初见成效，可以逐步推进。

^[1]司法改革是司法体制和工作机制改革的简称，本文主要是从法院的角度来讨论司法改革。

[2]参见《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号）。

[3]《王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”原则积极推动建设诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》，《人民法院报》2009年7月29日。

[4]滕彪：《话语与实践：当代中国司法中心工作的变迁》，《法哲学与法社会学论丛》第六辑，中国政法大学出版社2003年版。

[5]相关资料，例如，Bradford P. Wilson, Ken Masugi, The Supreme Court and American Constitutionalism. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1998；王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版。

[6]相关变化，参见王胜俊：《最高人民法院工作报告──2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》。

[7]更多关于中国模式的讨论，参见潘维、玛雅主编：《人民共和国六十年与中国模式》，生活·读书·新知三联书店 2009年版。

[8]“理想类型”是从诸多经验事实中提炼出具有共性或规律性的东西，使之成为典型形式，具有高度的概括性、抽象性。参见Max Weber, on the Methodology of the Social Sciences, 1949, p.90。

^[9] David M. Trubek, “Law and Development”, in N. J. Smelser and Paul B. Baltes (editors), 2001 International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Oxford, p. 8443 (2001).

[10]参见肖扬：《法院、法官与司法改革》，《法学家》2003年第1期。

[11]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第101-102页。

[12]韦伯的第三种实质理性的法律并非依照逻辑理性的思考模式，而是立于对政治、功利、伦理等实质社会正义原则的追求，因而此种法律制度并未区分实质与形式，而在于实现伦理、政治或宗教上的理想，因而是“实质的”而非“形式的”。参见陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》第二辑，清华大学出版社2003年版。

^[13]费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，“无讼”。

[14]《最高人民法院关于认真学习全国大法官研讨班精神深入推进“人民法官为人民”主题实践活动的通知》（法〔2009〕314号）。

[15]参见陈柏峰：《缠讼、信访与新中国法律传统——法律转型时期的缠讼问题》，《中外法学》2004年第2期。

[16] Law and Anthropology: A Reader, Edited by Sally Falk Moore, Blackwell Publishing Ltd, 2005, p.1.

[17]朱晓阳：《“语言混乱”与法律人类学的整体论进路》，《中国社会科学》2007年第2期。

[18]就这一点而言，目前对于马锡五审判方式的理解，并不能仅仅强调其是共产党治理社会、改造社会的新工具。参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2000年版。

[19]参见刘星：《走向什么司法模型？——“宋鱼水经验”的理论分析》，《法律和社会科学》第二卷，法律出版社2007年版。

[20]参见何兵：《司法民主化是个伪命题吗？》，《经济观察报》2008年8月30日。

^[21]参见贺卫方：《司法改革的难题与出路》，《南方周末》2008年9月18日。

[22]有关陪审制的相关研究，可参见《北大法律评论》第8卷第1辑，北京大学出版社2007年版，“主题研讨：人民陪审员制度”系列论文；胡凌：《人民陪审员制度的多面向解释》，《法律和社会科学》第二卷，法律出版社2007年版。

[23]“我国法治建设，无论是立法权还是司法权，都属于人民。人民法院干警要牢记司法权的本质和来源，真正从思想上解决‘权从何来，为谁执法，靠谁执法’的问题，打牢司法为民的思想基础，在思想作风、工作作风和法院工作的各个环节上真正体现司法为民的宗旨，真正体现人民司法的本质”。王胜俊：《始终坚持“三个至上”实现人民法院工作指导思想的与时俱进》，《人民司法》2008年第19期。

[24]参见苏力：《中国司法中的政党》，《法律和社会科学》第一卷，法律出版社2006年版。

[25]周永康：《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》，《求是》2008年第15期。

[26]甘阳认为，中华人民共和国的实质就是“儒家社会主义共和国”。中国改革的最深刻意义，就是要深入发掘“儒家社会主义”的深刻内涵，这将是中国在二十一世纪的最大课题。参见甘阳：《中国道路：三十年与六十年》，《读书》2007年第6期。

[27]瞿同祖：《中国法律之儒家化》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第362页。

[28]所谓儒法国家，这里指的是在西汉时期逐渐形成的一种以帝国儒学思想作为官方意识形态和合法性基础，同时运用法家手段对国家进行实质性管理的国家模式。参见赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，上海三联书店2006年版。尤为注意的是，作者认为：春秋战国时代的封建制度导致了诸侯列国之间频繁的局部性非摧残性战争；这些战争驱动型冲突刺激了该时期各个社会领域的发展。然而，由于该时期中国社会的其他社会力量发展薄弱，社会的多元化成都很低，由战争而催生的军事权力、意识形态权力和经济权力的发展最终均为国家所控制；国家权力的一元独大为儒法国家的形成开辟了道路。

[29]道格拉斯·诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年。

[30]冯象：《法学三十年，重新出发》，《读书》2008年第9期。

[31]甘阳提出用新时代的“通三统”概念来重新认识中国，认为孔夫子的传统，毛泽东的传统，邓小平的传统，是同一个中国历史文明连续体。参见甘阳：《通三统》，生活·读书·新知三联书店2007年版。

[32]朱晓阳：《面向“法律的语言混乱”──从社会与文化人类学视角》，中央民族大学出版社2008年版；黄宗智：《中国法律的现代性》，《清华法学》第十一辑，清华大学出版社2007年版；刘思达：《法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法》，《社会学研究》2005年第3期。

[33]马克思:《哥达纲领批判》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版。

[34]邓小平在1980年代初就提出“着手解决党政不分、以党代政的问题”。参见邓小平：《党和国家领导制度的改革（一九八零年八月十八日）》，《邓小平文选》第二卷，人民出版社1994年版。

[35]相关讨论，参见蒋惠岭、何帆、陈瑞华、景汉朝等：“上下级法院关系改革专题”，《法制资讯》2009年第5期。

^[36]本雅明：《单行道》，李士勋译，人民文学出版社2006年版，第19页。

^[37]改革开放之处，法律制度也有试行制度，但后来逐渐废止不用。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，“法律编纂的试行──在事实与规范之间的反思机制”。