资琳

资琳,女,1978年生,湖南人,法学博士,副教授。2003年获得中南财经政法大学硕士学位,2006年获得吉林大学博士学位,2003年中南财经政法大学任教。主要研究方向为西方法哲学、民法哲学,开设有《法理学》等课程。在《法律科学》、《法制与社会发展》等刊物上发表文章多篇。E-mail:zilinflying@126.com

13篇文章

储蓄契约背景中的许霆案

资琳

许霆案件引发了众多学者和民众的争论,但是这些争论一般都仅仅针对许霆的行为而做出判断,而没有从银行与许霆的法律关系中进行讨论。从而这些争论都忽略了,许霆和银行之间所存在的储蓄契约关系,以及由于该契约的存在而带来的特殊的权利和义务。笔者试图就将许霆的行为纳入到许霆与银行的储蓄契约中进行讨论。   一.许霆行为产生的背景关系:银行与许霆的储蓄契约 很多人把许霆利用自动取款机的出错多取钱的行为,类比于看见别人家没锁门而入室盗窃,认为两者都是利用别人的错误,获得非法利益的行为。但是其实这两者之间存在根本的背景性的区别,那就是许霆的行为是在一种储蓄契约中发生的,许霆和银行之间有着特殊的权利和义务。 自从许霆将钱存入银行,银行向许霆发放储蓄卡或者存折,那么许霆与银行之间的储蓄契约就成立了。此时许霆与银行之间的关系,就不再是一般的权利义务关系,而是较为紧密的契约关系。银行实施给付行为,有义务保证不出错,如果一旦出错,应该为此错误承担责任。在上文关于契约意思表示的错误时,我们已经讨论过,如果产生了重大误解,错误方可以撤销契约。同样,在给付行为中,若给付方发生了错误,同样可以撤销此给付行为。但是发生错误方要承担相对方因此而造成的信赖损失。我们可以看出在储蓄契约中,即使相对方利用了银行的错误,仍然是在契约关系中,违背了诚信义务,而不是主动地侵权。 尽管ATM机不能等同于银行或者银行的工作人员,但ATM机是银行的代理人,代理人的行为应该归属于被代理人,当ATM机出错时,视同银行出错。尽管ATM机是机器,不是人,机器对自己的错误是不可能自行察觉的。但是银行同样也因为使用机器而免去了雇佣费。银行采用ATM机进行代理时,作为理性的契约主体,其应该预料到ATM机错误的特殊性,为了其工作的效益和便利,银行仍然使用ATM机,这是银行完全自愿的行为,这意味着银行应该为此可能出现的错误承担责任,同时也就…

【“小南湖”读书小组第五次讨论论文】复杂的情感——读《复杂——诞生于秩序与边缘的科学》有感

资琳

  放下这本书,各种零散的想法冲击着大脑,却无法形成有条理的思想,痛苦多时哑然失笑,我此时的思维是否也正处于秩序与混沌边缘呢?如果是,突现如何才能发生呢?突现后的我就能忘却处于边缘时的情感吗?如果不是,在原有的思维模式被新思想一点点蚕食的自适应过程中,情感正在或将会起着什么作用呢?而我的情感在作为“思维”这个自组织系统的作用者的同时是否也构成了另一个复杂系统呢?也许作为复杂系统的单个“作用者”的情感并不是复杂科学所要研究的对象,正如桑塔费研究所前所长考温所认为的,“突现、复杂的系统代表了某种新的、基本的概念,我们需要用这种概念来了解物质超越其基本作用力法则的宏观行为。”[1]在社会秩序这个复杂性系统中,个人在复杂性科学的视野中只是作为相互作用的众多作用者的一个而存在,并没有独立的意义,遑论单个作用者的情感。可是,作为有情感的人,能独立于自己的情感之外而审视自己在整个复杂系统中的作用吗?至少我不能,因而我的视线被桑塔费研究所(这是一个复杂系统吗?)的研究者们个人的情感所牵引,而如果我们把桑塔费研究所也作为一种复杂性系统,那么这些研究者个人的情感则在这些复杂性系统的形成以及自我调整过程中,充当了非常有趣的角色。 复杂系统是许多独立的因素(作用者)在许多方面相互作用形成的整体性的自发性的自我组织,该组织是可以自我调整的,在调整过程中复杂系统试图将所发生的一切都转化为对自己有利的因素,而且复杂系统具有将秩序和混沌融入某种特殊的平衡点的能力,这个平衡点就是突现的临界点。“复杂系统无所不在,在自然界,包括人脑、免疫系统、生态系统、细胞、发展中的胚胎和蚂蚁群等。在人类社会,这样的系统包括文化和社会制度,比如政党和科学社团。”[2]桑塔费研究所作为一种科学社团理应也是一种复杂系统。以复杂科学的视角检索这本书所描写的故事,会发现该书描述了桑塔费研究所这个复杂系统的形成、调整以及各个…

【“小南湖”读书小组第三次讨论】理性、知识与规则——读《建构主义的谬误》、《理性主义的种类》、《知识的僭妄》和《两种心智类型》

资琳

  在这四篇文章[1]的阅读过程中,我一直试图探寻出四篇文章之间的关联,我认为在《建构主义的谬误》、《理性主义的种类》、《知识的僭妄》三篇文章中作者都是以批判建构论唯理主义为目的,从不同的角度对建构论唯理主义进行了批判。而这三篇文章与《两种心智类型》之间是否存在某种关联,我并不能确定。因而本文分为两个部分,第一部分就《建构主义的谬误》、《理性主义的种类》、《知识的僭妄》三篇文章以批判建构论唯理主义为主线而形成的论述脉络进行了勾勒,并就某些问题作出了一些思考;第二部分试图将《两种心智类型》这篇文章置于哈耶克的整个理论脉络中考察,从而得出:两种心智类型的划分与抽象规则系统的进化之间存在着某种关联。 一   在本文中,我将《建构主义的谬误》和《理性主义的种类》两篇文章作为一个整体加以阅读,试图勾勒出其论述脉络。将两篇文章作为一个整体加以阅读,是基于以下考虑:一是,两篇文章的内容密切相关,《建构主义的谬误》一文是《理性主义的种类》的延伸和补充,作者经由在前文中将理性主义划分为建构论理性与批判性理性(也被称为进化论理性),而在后文中指出了建构论理性主义的谬误。二是,两篇文章都是哈耶克1964年4月27日在东京大学的演讲稿,作者的写作背景和时间相同,在两篇文章之间不存在“时间之箭”。在这两篇文章中,作者经由对建构论理性主义与批判性理性主义的区分(也被称为进化论理性,哈耶克就持这种理性主义),而对建构论理性主义及其派生思潮如全权主义、计划、实证主义进行了批判。我认为理性与文明的关系是两篇文章论述的主要脉络,也是哈耶克在这两篇文章中批判建构论唯理主义的立足点。 哈耶克认为(即批判性唯理主义主张),在某种程度上说,理性是一种文明的产物,这不仅仅是一种理论假设,而且被“社会人类学所作的调查在越来越多的领域中证明”[2]。这就意味着理性不能独立于文明的进化过程之外而充分认识到…

论合同正义的演进——以显失公平规则为视角

资琳

  目次 一、   合同正义的内涵 二、   罗马法中合同正义的变迁 三、   大陆法系合同正义的演进 四、   英美法系合同正义的演变 五、   两大法系合同正义观的趋同 六、   我国合同正义的补充   自合同一般概念形成之时,各国对意思表示真实自愿应成为合同生效之要件已成定论。但对于合同内容公平是否应成为合同生效要件,不同时代,观点迥异。因而本文以各国对结果显失公平的合同的规制条款或原则为切入点,(为了行文的方便,本文将此类条款统称为显失公平规则)分析合同正义的演变过程,进而对显失公平的界定提出建议。合同正义的内涵并不仅体现于显失公平规则之中,但由于我的知识的限制,仅以此为分析对象,而对于学者们关于现代合同正义讨论最多的诚实信用原则、情事变更原则、权利不得滥用原则以及附随义务、缔约过失等都予以舍弃。而且,本文的合同正义仅指合同内部的正义,即合同双方当事人之间的正义,而对于合同外部的正义,即对第三人和社会的正义,本文并未涉及。因为,在我看来,合同的根本特征在于合意与交换,只有描述合同双方当事人之间的合意与交换的正义才应为合同正义所独有的内涵。   一、合同正义的内涵 (一)合同正义理论的选择 正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想,是人类生生不息的追求。但是“正义是一个最为崇高但也最为混乱的概念之一。”[2]对正义内涵的界定在不同的时代、不同的国家、不同的群体、不同的学派中会有不同的解释。正如博登海默所说:“正义具有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不相同的容貌。”[3]而合同正义这个概念,从逻辑上说应该是正义的属概念,也就会随正义容貌的变化而改变。因而笔者不奢望描述合同正义的全貌或者建立一种自己的正义观,而只是选择了罗尔斯对正义的分类作为论述合同正义的理论基点,选择理由如下: 首先,罗尔斯正义原则的得出采用了契约论…

汶川地震中灾民基本权利之判准

资琳

  2008年5月12日14时28分,四川汶川发生了8.0级地震,截止5月28日,已经死亡6万多人。这是一场举世瞩目的特大自然灾难,在这场灾难中,中国政府及其他各国政府和各地人们对汶川地震中的受灾人们进行了多种紧急救助和支援活动,发生了很多感人至深的故事。国人的爱心、人性的美善、生命的顽强在这场灾难中体现地淋漓尽致,但却鲜有人理性地从法律层面来思考这些受灾人们究竟享有或应当享有哪些基本权利?各种救援行为哪些是应尽的法律义务,哪些则是道德上的美德?这些问题的厘清可以使灾民理直气壮地要求义务人履行自己的义务,责难义务人的失职行为,从而得到更好地救助。同时,这些问题的思考也可以给予我国《紧急状态法》的制定提供一定的理论资源。由于灾民是整场灾难中法律关系的核心,因而本文以灾民的基本权利为中心对上述问题作出一些探索。   一、确证灾民基本权利的两种判准 汶川地震突如其来,没有明显的征兆,也无法做出明确的预测,而且其危害程度已经使国家启动了一级地震灾害响应,已构成特别重大的突发事件。地震之后,大量灾民身陷废墟之中,生命危机,且不停地发生震级不等的多次余震,造成交通阻塞。这些状况对人们生命和财产带来的危胁都远非一般应急制度所能应对。而中国政府应急措施之迅速,投入人力、财力之巨大,以及国务院总理、国家主席都相继赶赴受灾地区亲自指挥救灾等状况也非一般应急制度所能涵括。所以根据《中华人民共和国突发事件应对法》[1],尽管汶川地震后,我国没有明确宣告汶川进入紧急状态之中,但汶川实际上已经进入了紧急状态当中。 在紧急状态当中,各国政府一般都会基于紧急应对突发事件的需要,对人们原有的权利进行某些限制或者以某种特殊的形式来实现其权利,也可能会赋予相对人某种特殊的权利。那么政府采取这些措施限制人们权利的正当性判准是什么?对于这个问题的论证,从伦理学上可以分为两脉理论,即道义论和目的论…