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桑本谦:科技进步与中国刑法的近现代变革

[摘要] 科技进步及其推进的产业革命为中国刑法的近现代革命提供了物质技术支撑。罪刑法定原则的确立,得益于因信息科技发展而改进的立法技术和普法手段;军事现代化基本化解了造反和叛乱的风险,从而减轻了国家对酷刑和株连的依赖;加之,发达的侦查技术提高了案件破案率,雄厚的财政预算支持了监狱的改良,刑罚由此趋于人道。此外,国家能力的提升也拓展了刑法的控制领域并削弱了的权贵阶层的特权。总之,军力、警力和财政等巨大变量的强力介入,改变了法律决策者对传统法律两难问题的利弊权衡。

 

  前言

 特警2

自1910年清王朝颁行《大清现行刑律》起,中国刑法就走上了近代化的进程;历经清末民初、民国政府到新中国的百年变革,逐步实现了从传统刑法到近代刑法、再到现代刑法的历史性转变。[1]其标志是,确立了罪刑法定、无罪推定、罪行相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等等现代刑事法律制度的基本原则及核心理念。排除政权性质变化的因素,是什么力量推动了中国刑法的百年变革?学界不约而同将视线聚焦于启蒙。启蒙运动所宣传的天赋人权、民主、法治、自由、平等、博爱的思想,不仅推动了西方世界的资产阶级革命,而且对19世纪以后的亚洲国家影响深远。中国刑法的百年变革因此被视为启蒙运动这股世界性洪流中的一朵浪花。[2]这一观念可以得到许多史料的印证,最典型的是,作为新旧刑法分水岭的《大清新刑律》就是参酌德、日等国刑法制定的。[3]尽管这部法律尚未实施就伴随着清王朝的崩溃胎死腹中,但其为后世刑事立法奠定基础之功已经获得公认。

 

然而,就中国刑法的百年变革而论,最重要的问题,不是立法者是否移植了西方的刑法(包括内容和体例、原则和精神),而是移植来的法律为什么能够存活下来。着眼于后者,“启蒙论”的解释就显得很苍白,得既不够深刻,也不够完整。启蒙只能创造变革的动机,但法律变革的推动力却不是只由动机提供的。社会很少缺乏变革的观念,但却常常不具备变革的条件。正如下文讨论所要表明的:尽管罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等,一直被学界普遍宣称为现代刑事法律制度的基本原则,但作为一些法制理想,都曾在中国古代的诸多典籍中详细表述过,某些观念远在启蒙运动之前就已深入人心,甚至上升为主流政治伦理及国家意识形态的组成部分。这些法制理想之所以在漫长的古代历史中没有变成现实,应该不只是观念落后的问题。

 

文明的观念并不必然创造文明的法律。法律制度的变革依赖于一整套复杂的社会条件。倘将中国刑法百年变革的首功记在启蒙运动的功劳簿上,就必然会低估更为重要的物质技术因素所产生的巨大影响力。科技进步推进了历次产业革命,作为产业革命标志性成就的诸多社会变化——诸如生产效率的提高、国民教育的普及、社会保障的强化以及就业机会的增加等等——都是抑制犯罪的社会因素;装备精良的警察和军队以及巨幅增长的财政预算,使国家对付犯罪的能力空前提高;尽管与中国古代相比,现代中国社会的犯罪率也许没有明显下降(主要原因是社会分工的深化、经济总量的膨胀、流动人口的增加、作案手段的多样化以及个人隐私空间的扩展),但破案率却无疑有大幅提升。自古以来,对国家安全和统治者地位构成最大威胁的犯罪是造反和叛乱,但在军队装备了新式武器及高科技武器之后,剿匪和平叛变得轻而易举。这些因科技进步而发生的社会变化都对刑事法律制度的变革产生了广泛而深刻的影响。

 

科技进步与中国刑法的近现代变革是个宏大的论题。[4]本文无力对此进行详细的历史考察,而只试图围绕现代刑法基本原则的确立,通过古今对比,对该论题做个横截面的简约探讨。在道德话语垄断刑法解释的语境中,现代刑法基本原则的确立被普遍视为人道主义和法治精神胜利的标志。但借助经济分析的方法,本文将为刑法基本原则的确立提供一种独立于道德观念和意识形态的解释,并由此揭示那些推进刑法制度变迁所必须的物质技术因素,而在传统刑法学的解释中,它们被忽略甚至被掩盖了。这也意味着,科技进步与刑事法律制度变迁之间的深度关联,并非本文预设的论题,而是要在下文呈现的分析结论。

 

  一、罪刑法定、普法宣传与信息技术

 论犯罪与刑罚

在严格意义上确立罪刑法定原则,是中国刑法百年变革的重要成就之一。“罪刑法定”的基本含义是“法无明文规定不为罪”或“法无明文规定不处罚”。但坚持罪行法定不是无成本的,许多在实体意义上应被惩罚的有害行为仅仅因为法律没有明文规定就可以逃脱惩罚,这是因立法不完善而产生的错误成本(error cost);但放弃这一原则却会产生另一种司法上的错误成本——许多不应被惩罚的行为会因为法官擅断罪刑(包括扩张解释或适用类推)而被错误定罪;法律的确定性和稳定性也因此削弱,朝令夕改乃至形同虚设的法律会让民众无所适从。[5]现代刑法确认罪刑法定原则,意味着在立法者看来,前一种错误成本会小于后一种错误成本。[6]通过确立“罪刑法定”原则,立法者含蓄地要求法官放纵一些有意无意“钻法律空子”的有害行为。但若疏纵太多,就会侵蚀刑罚的威慑效果;在立法技术十分落后的年代,其危害之大可能不亚于扩大解释和类推定罪所导致的司法误判。

 

中国古代的思想家很早就明白这个道理。春秋时期子产和叔向关于铸刑鼎的争论就反应了他们对罪刑法定和罪刑擅断的不同利弊权衡。面对春秋时代“折狱无伦,以意为限”的司法乱局(《孔丛子·刑论》),子产著刑书于鼎,宣称“吾以救世”;他应该深知罪刑法定的制度价值,铸刑鼎的意图之一就是谨防官吏毁法、擅断罪刑。而叔向则更加关注制度的反面,他之所以主张“刑不可知”,是因为担心“钻法律空子”的机会主义行为泛滥,所谓“民知争端矣,将弃礼而徽于书”(《左传·昭公六年》)。尽管子产和叔向在观点上针锋相对,但他们对问题的思考却遵循相同的逻辑——“两害相权取其轻”。

 

理论上,只有当立法者对其立法技术和立法知识高度自信的时候,罪刑法定原则才可能被真正确立。确立这个原则意味着在立法者看来,刑法已经相当完善,没有多少漏洞可供居心叵测者去利用了。然而,制定一部完善的刑法典是个浩大的智力工程,需要事先建立一个包含案例、事实、统计数据以及历史经验和域外经验在内的庞大资料库。现代国家的立法者有能力应对这个挑战。发达的通讯技术和交通工具以及充足的经费预算保证了立法者不仅可以开展广泛深入的调研,还能非常方便地借鉴域外经验和历史经验;法律实施过程中遇到的新问题也能以各种便捷方式及时传递给立法者。相比之下,在通讯和交通技术都非常落后的古代社会,立法者却几乎不可能完成立法前的调研准备。如果马匹就是最快的交通工具,那么,马匹奔跑速度的上限就是通讯速度的最大值;在没有音像存储技术的条件下,语言文字就是传递信息的惟一载体。受信息技术所限,国家管理机构无力开展大范围的统计工作,[7]数量稀少且质量低下的统计数据难以给立法者提供有价值的参考。此外,古代社会的对外交流也十分有限,国外的立法经验无从获知,立法者的经验数据库里只有“前车之鉴”。

 

受技术手段和经费预算的双重约束,古代立法者很难制定出一部真正完善的刑法典。疏纵太多的法律隐含着巨大的社会风险,客观上需要借助“比附援引”来填补立法空白,甚至“临事制刑”。[8]在这种条件下,一定限度内的恣意擅断就被视为一种合理成本。由此推论,古代立法者拒绝罪刑法定,未必意味着拒绝文明和进步,而更可能是在立法技术不完善的情况下被迫借助法官知识来填补法律漏洞的立法策略。

 

自隋唐时代起,中国就已经制定出了相对完备的法典,并且规定了类似罪刑法定原则的明文,[9]但任何完备的法律都会在未来实施过程中发现为当初立法者意想不到的漏洞。面对这些法律漏洞,古代司法者会做出不同于现代司法者的利弊权衡。在现代社会,放纵一个实体意义上应受惩罚的有害行为一般不会造成灾难性后果,但破坏或放弃罪刑法定却会产生高昂的社会成本。导致这种古今差异的最重要因素很可能是普法宣传在技术手段上的天壤之别。在现代社会,亡羊补牢的刑法修正案可以通过各种媒体向公众迅速传播。而在古代社会,即使立法者有能力对法律漏洞做出快速反应,修订后的新律也很难在短期内被民众知晓。倘若修订后的新律被立即执行,在新律不为民众所知的情况下,是否坚持罪刑法定的制度后果差别不大。而如果等民众知晓修律之后再执行新律,因法律漏洞而被放纵的有害行为很可能已经泛滥成灾。这意味着,因普法技术的落后,罪刑法定在古代社会所创造的制度价值较之现代社会要大打折扣。更何况,古人识字率低,文盲多,绝大多数人并不了解法律的具体规定,更很少有人去死扣法律条文;故而,只要比附援引不违背法律的基本精神,民众就不会觉得如此判决属恣意擅断。

 

尽管也许中国古代的刑事司法实践从未杜绝罪刑擅断,但在意识形态层面,罪刑法定还是明显占了上风。“君王不以身传诛”、“不以怒加刑”是历朝历代鼎力颂扬的政治美德;[10]作为违背政法伦理的反面典型,商纣受到许多谴责之一就是“狎侮五常,屏弃典刑”(《秦誓》)。然而,“取乎其上,得乎其中。”纵观中国古代的刑法史,似乎总在罪刑法定和罪刑擅断之间左右摇摆。在绝大多数时期,统治者要在这两者之间寻求妥协——在大致接受“律无正条,不得科处”之余,又被迫允许“比附援引”,同时为君王保留“制敕断狱”的特权。[11]

 

  二、暴力资源、财政基础与刑法的控制范围

 

严格意义上的罪刑法定,还隐含着一个很容易被忽略的社会目的:国家可以堂而皇之地通过放纵某些有害行为来缩小国家责任并减轻财政负担。犯罪肯定是危害社会的行为,但并非所有危害社会的行为都是犯罪。那些“情节显著轻微危害不大的”的行为首先要被排除在外,原因显而易见,仅仅为了避免轻微损害,还不值得去启动昂贵的刑事司法程序。确定某种有害行为是否属于犯罪,不仅要评估其危害大小,还必须同时比较防控这种有害行为的社会支出;如果采用刑事措施的成本不合理,首选的方案就是将这种有害行为排除在刑法之外。正如,生产和贩卖烟草——尽管最终可被证明会造成巨大的社会损失——之所以从来都是合法的,就是因为“向烟草宣战”的社会成本极度高昂(其中最难以承受的是烟草走私造成的社会损失以及打击烟草走私的刑事司法成本)。[12]

 

在中国刑法的百年变革中,我们可以观察到一个显著的变化:罪名及犯罪种类的大幅度增长。在很大程度上,这是刑法控制领域被动扩张的表现。在汽车、枪支、毒品、互联网、银行、公司以及证劵市场出现之前,与此相关的犯罪都不会出现。社会分工的深化以及产业链的延伸创造了更多的犯罪机会和犯罪类型,科技知识的普及以及科技产品的商业化则为罪犯提供了更多的犯罪技术和作案手段;在现代社会,犯罪与其他产业一样,也出现了“结构性升级”;这都是科技进步带来的负面后果。

 

但“魔高一尺,道高一丈”。由于国家维持着对某些技术和设备的垄断,也由于国家暴力机构比犯罪团伙更容易实现协同作业、规模经济以及集约化经营,所以总体上,科技进步还是拉大了罪犯与警察之间的实力差距,这为近现代以来刑法控制领域的持续扩张提供了物质和技术上的稳定支撑。也正因为如此,刑法控制领域的扩张并不总是被动的。重婚在古代社会从来不是犯罪(只要以合法的名义),多数报复性侵犯行为也不承担刑事责任,但这些行为却均为现代刑法所不容。

 

在中国古代,通奸一直被视为犯罪,有时处罚还相当严厉。[13]禁止婚外一切合意性交的古老法律原则直到《大清新刑律》被摈弃,“无夫奸”被排除在刑法之外。[14]从那以后,中国刑法就不再出现一般地惩罚通奸的明文。1935年民国《刑法》只规定了“有配偶者和奸及相奸罪”、“直系和旁系三亲等内血亲相和奸罪”以及“奸淫未满十六岁女子罪”{1}(P.140-141)。到了新中国的两部《刑法》,通奸就不承担任何刑事责任了。

 

现代刑法之所以否认通奸是犯罪,最重要的原因,不是性观念更加开放了,也不是通奸的社会危害减轻了,而是国家控制通奸的成本因作案技术的改进而变得无法承受。尽管科技进步从总体上强化了国家防控犯罪的能力,但不排除有些犯罪反而让国家更加难以对付,通奸案就是其中的一类。对于监控或侦破通奸案而言,以现代科技为支撑的监控技术、侦破技术、鉴定技术和武器装备很少能够派上用场。不是不能用,而是在通奸案件会与其他案件竞争资源的情况下,警方很难以合理成本使用这些技术装备。但现代科技成果却使通奸的作案技术和反侦察技术空前改善,移动通讯、因特网、现代交通设施以及封闭良好的住宅大大降低了通奸的成本和风险。如果事先考虑到通奸实际上已经不可控,那么,将通奸排除的犯罪之外就是个体面且划算的立法安排。这是个“道高一尺,魔高一丈”的反例。而在古代社会缺乏隐私的生活环境中,通奸的发案率较低,且捉奸的成功率较高。[15]

 

通奸在古代社会的发案率较低还另有原因——法律允许受害人对奸夫奸妇采取极端的报复措施。例如,元代刑法有“夫获妻奸而妻拒捕,杀之无罪”;明、清两代的刑法也有“本夫于奸所获奸夫、奸妇,登时杀死,勿论。”{1}(P.179)受害人的报复增加了通奸的风险,这比法律制裁更能震慑通奸。

 

被现代刑法所禁止的许多报复性犯罪,在中国古代却不承担刑事责任。[16]例如,《汉律》有“立子奸母,见,乃得杀之”;《唐律》有“诸夜无故入人家,笞四十。主人登时杀者,勿论。”{1}(P.177)学界多把这些法律解释为“同态复仇”的延续,但这种解释徒有其表。更为根本的原因是,在古代社会,国家暴力资源相对匮乏,军队和警察装备落后,所以被迫利用私人暴力来威慑犯罪。

 

然而,私人暴力毕竟是一把双刃剑。作为国家暴力的补充,私人暴力确有社会控制之功;但以暴制暴的结果难以预测,一旦引发冤冤相报,就会破坏公共安全,甚至威胁政治稳定(私人暴力是“野生权力”的温床)。因而,当国家拥有充足的暴力资源之后,就必然会压缩私人暴力的空间{2}{3}(P.210-211)。至《大清新刑律》,报复性犯罪就被原则性禁止了{1}(P.179-180);如今,私人暴力的合法使用差不多仅限于正当防卫的场合。

 

理论上,刑法的控制范围是政府支付能力的函数。拥有雄厚财政基础和充足暴力资源的政府有能力控制更多的有害行为,刑法的范围可借此扩张,甚至会出现“私法公法化”的现象;相反,一个比较弱的政府,由于其无力供养庞大的警察系统和官僚体系,刑法的控制范围会被迫压缩,以致“公法私法化”。[17]这两种情形在中国历史上都曾出现过。秦朝的统治者曾在其辽阔的疆域内进行了一次雄心勃勃的极端法治主义尝试。以强大的暴力资源为后盾,秦始皇全面贯彻自商鞅变法以来的“以法为本”(《韩非子·饰邪》)、“事断于法”(《邓析子·转辞》)的法治传统,极力追求“治道运行,诸产得宜,皆有法式”(《史记·秦始皇本纪》),导致了法律(尤其是刑法)控制范围的极度扩张。[18]此外,秦朝的法律制度没有民法和刑法的明显区分,许多在现代法律中的侵权行为以及“情节显著轻微”有害行为也被当作犯罪论处。[19]严刑峻法的极端法治主义不仅导致民怨沸腾(“天下苦秦久矣”),而且造成了国家的过度投资。每出台一部法律,都相当于国家多承担一个投资项目,而所有法律中,刑法的实施耗资最巨,它是最昂贵的法律制度。因此,刑法控制范围的扩张很容易导致财政透支,秦朝的短命很可能与此相关。汉初统治者转而崇尚黄老“无为而治”,可以被看作一次通过缩小刑法控制范围来节省国家财政支出的制度回调。

 

通奸出罪与重婚入罪同为近现代刑法变革的两个引人注目的变化。“重婚罪”是现代刑法增加的罪名,其目的当然是为了保障“一夫一妻制”。一夫一妻制是现代国家对婚姻市场的“配额管理”。“配额管理”压缩了男性对女性的市场需求,降低了女性在婚姻市场上的价格,从而让那些比较“贫穷”的男子也能够“购买”得起妻子。[20]由于婚姻会提高犯罪的机会成本,因而,让更多的男人生活在婚姻中,可以有效减少犯罪的数量。在这个意义上,一夫一妻制具有抑制社会弱势阶层犯罪的功能。但古代社会之所以宁愿选择“多妻制”,一方面是因为统治者缺乏在婚姻市场上强制推行“配额管理”的实力,另一方面是因为多妻制具有促进政治稳定的功能——倘若权贵阶层将其多余财富用来娶妻生子,就不会用来招兵买马;如此,社会的多余财富就被分散到政治安全的渠道{3}(P.171)。在一定程度上,法律决策者选择何种婚姻制度,取决于弱势阶层和权贵阶层之间的一种间接较量,取决于哪一个阶层能给社会(尤其使给政府或最高统治者)带来更大的威胁。古代社会之所以青睐多妻制,是因为统治者更警惕权贵阶层的潜在政治威胁。当这种政治威胁随着军事科技的发展而被大大缓解之后,现代政府就会转而发现,它更需要防范的,是弱势阶层犯罪给公共安全和社会秩序造成的威胁。于是,为了让更多的男人生活在婚姻状态之中,重婚入罪就顺理成章。

 

  三、酷刑、反叛与科技强军

 

与私人暴力一样,批评政治的言论也是一把双刃剑。古代统治者很早就明白,批评性言论可以减少其决策失误,所谓“为人君而无谏臣则失正”(《孔子家语·子路初见》)。历代皇帝大多重视“纳谏”,为此特设“谏官”之职,甚至明确规定:“谏言不咎,谏官不罪”{4}。但古代统治者对批评性言论的负面效果也十分警惕,他们深知,“妖言惑众”是致乱之由,煽动性言论更是造反和叛乱的前兆;况且,一旦放开“言禁”,被历代统治者精心维护的国家意识形态就会遭到反对性观念的侵蚀和竞争,而利用稳定的国家意识形态来一统民心,则是被中国历代统治者所欣然采用的低成本社会控制手段。基于上述顾虑,历代王朝无不对“开言禁”讳莫如深,相反,“因言获罪”的案子倒是数不胜数,甚至还出现过秦代“焚书坑儒”及清代“文字狱”之类的文化灾难。

刑罚1

中国刑法百年变革的一个重要成就是基本取消了“因言获罪”的情形,言论自由、新闻自由及出版自由都受到宪法的保护。这一成就当然与政权性质的变化密不可分,但军事科技的进步作为另一决定性因素也同样功不可没。现代政府之所以能以相对淡定的姿态应付批评性言论,一方面因为装备精良的现代化军队大大降低了谋反和叛乱的风险,另一方面因为组织严密的警察系统基本解除了政府管理对“思想控制”的依赖。当言论自由的负面效果可以被大致承受的时候,现代政府才可能转而重视其创造的巨大社会收益。

 

反观中国古代,造反和叛乱是威胁国家安全和统治者地位的最大祸患。剿匪和平叛是中国古代统治者面对的最艰巨的政治挑战。[21]中国疆域辽阔,地形复杂,匪寇或叛军一旦盘踞一方,就有能力与官兵周旋,非经年累月而不能彻底剿除。反叛势力通常还会寻找国家在军力上薄弱地区,而在机械化部队出现之前,军队的机动性以马匹奔跑的速度为上限,远距离投送兵力不仅耗资巨大,而且会让匪寇或叛军以逸待劳。并且,在冷兵器时代,由于武器装备和作战技术的科技含量很低,国家很难通过垄断、管制或技术封锁等措施让官兵在装备和技术上长期保持绝对优势,反叛势力由弱而强并最终打下天下的例子屡见不鲜。

 

当剿匪和平叛的艰难迫使中国古代的统治者求助于严刑峻罚的时候,以株连和酷刑为标志的恐怖刑罚体系就会应劫而生。较之现代社会的刑罚,古代刑罚从整体上就相对严酷,这一方面是因为社会的普遍贫困导致犯罪和流亡的机会成本很低,另一方面是因为薄弱的警力会使罪犯逃脱惩罚的概率很高。对于潜在罪犯来说,刑法的威慑效果相当于惩罚概率和惩罚严厉程度的乘积。[22]但在惩罚概率较低的情况下,惟有提高惩罚的严厉程度才能使刑罚的威慑效果保持稳定。而在刑罚整体上趋于严厉的条件下,为了保持刑罚在对付叛逆所必需的“边际威慑”(marginal deterrence),客观上就需要酷刑或株连。倘若谋杀被处以死刑,那么对付更为严重的犯罪(谋反或谋叛),就需要火刑或凌迟{5}(P.321),甚至“满门抄斩”、“株连九族”也不足为怪。

 

剿匪和平叛会引发一系列灾难性连锁反应:国库空虚,赋税加重,以致民不聊生;倘若再遇上天灾,且国家赈灾乏力,就会有大量灾民落草为寇,或者径直加入造反的队伍。一旦灾民的死亡率超过了当土匪的死亡率,“拼命”就成了划算的选择。[23]这一残酷的政治逻辑无疑强化了古代统治者对酷刑的依赖——既然“民不畏死”,刑罚就断不止于“以死惧之”。

 

如果说酷刑的主要目的是通过事后的惩罚来强化刑罚的威慑,那么“株连”,作为一种刑事连带责任,则除了威慑之外,还具有犯罪预警的功能。将刑事责任扩大到罪犯的亲属和邻人,目的是激励信息优势者监督和告发犯罪,而这反过来又削弱甚至打消了犯罪意图和逃亡动机,从而实现“民无流亡之意,吏无备追之忧。”(《管子·禁藏》)所谓“主政可在于民”,无非是利用分散的信息来强化社会控制。在这个意义上,“株连”实际上缓解了古代国家暴力资源匮乏以及财政基础薄弱所造成的治理困境。进一步看,既然株连降低了社会控制成本,国家就无需供养数量庞大的官僚机构,而官僚机构的精简是统治者和被统治者的双赢。减少财政支出可以减轻赋税,两者都会提高社会福利,降低社会风险{6}。中国古代延续数千年的低成本政治传统在很大程度上要归功于大规模的刑事连带责任。株连固然会导致许多人死于无辜,但若没有这种制度,就势必会有更多的人们死于频繁发生的战乱和灾荒。

 

尽管株连和酷刑留给现代人的印象是野蛮残暴,但若考虑到历代王朝在应对造反、叛乱以及天灾等方面的统治困境,就会发现这种评价有失公允。事实上,中国古代的统治者并非没有意识到酷刑和株连的非人性,主流政治伦理也倾向于限制酷刑和株连的适用。古人很早就倡导“罚弗及嗣,赏延于世”(《尚书·大禹谟》)。酷刑也因为备受争议而更多在法外使用,[24]五代及北宋时期还曾一度废止凌迟。[25]“满门抄斩”或“株连九族”也只被用来惩罚叛逆等的极少数重罪。[26]

 

现代刑法之所以能够禁止株连和酷刑,在很大程度上,是因为军事科技的发展使得政府军队在武器装备和作战技术上获得相对于反政府武装的代差优势,并因此基本化解了反叛的风险。国家在军事上的自信度越高,其对酷刑的依赖就越小。机械化部队的出现是一个转折点,从那以后,包括中国在内的世界主要强国从未面对真正有威胁的叛乱。

 

事实上,“治乱世,用重典”的思想就已隐含了军事技术与酷刑之间的深度关联。统治者对政权和社会是否稳定的评估,在很大程度上取决于其是否拥有军事上的自信。从春秋至汉代的长达几个世纪的时间里,刑罚之所以能从总体上趋于轻缓(酷刑受到限制,肉刑也被废止),应该与汉代军事技术和军事装备的改进密不可分。马匹是冷兵器时代的坦克。尽管马匹作为一种军事装备历史久远,但直到汉代,官兵才真正拥有了数量众多的骑兵。并且直到公元三世纪,随着马蹬的普及,马匹的作战效能才被发挥到了极致。[27]由于马匹不仅昂贵,[28]而且有地域性,其繁殖和训练都需要一定的时间,所以,一旦拥有了数量众多的骑兵,再辅之以战时的马匹管制和禁运,官兵在剿匪或平叛时就可以获得并保持较长时期的军事优势。骑兵建制的出现,在强化了统治者军事自信的同时,也减轻了国家对酷刑的依赖。

 

  四、监狱、财政与科技强警

 

科技强军与科技强警是同步的,现代化的警察系统是国家手里的另一把利刃。科技强警的成就是警察在预防、预警及侦破犯罪方面的能力空前提高。辨认指纹和声纹、鉴定DNA、布设电子眼、保存音像资料、装备警车和警械、训练警犬,这些现代警察的技术手段足以令古代神探望而兴叹。相对充足的财政预算,既保证了这些技术和装备的供应,也让警察占全部人口的比例稳步上升,警点的区域分布日趋密集。此外,国家对枪支、刀具以及爆破用品的垄断生产及严密管制,更进一步拉大了警察和罪犯之间的实力差距。


全景敞视监狱

 

(边沁设计的监狱)

近现代中国刑法的轻刑化趋势在很大程度上要归功于科技强警。科技强警的技术性后果有两个:一是预防和预警犯罪机制的建立;二是破案率的提高。前者可以减少犯罪的数量,后者可以强化刑罚的威慑——在破案率显著提高的条件下,较轻的惩罚也可以创造足够的威慑。相反,在侦破技术十分落后的中国古代,由于破案率低下,加之犯罪的机会成本很低(同时意味着罚金刑的意义不大),统治者就只能依靠严刑峻罚来控制犯罪的数量,同时通过否认隐私权以及设定刑事连带责任来维持替代性的犯罪预警机制{3}(P.151)。

 

严刑峻罚当然有许多负面后果,其中之一是很容易削弱刑罚的“边际威慑”——这是针对潜在罪犯的一种以轻罪取代重罪的激励。倘若在潜在罪犯看来,增加罪行严重性并不加重惩罚,那么,原本打算只犯轻罪或已经犯下轻罪的罪犯就难以抵制重罪的诱惑。如果盗窃和抢劫被处以同样的刑罚,就等于鼓励盗窃犯在碰巧被受害人发觉并抵抗之后不是选择逃跑而是选择使用暴力;同样,如果抢劫和谋杀被处以同样的刑罚,就等于鼓励抢劫犯杀死受害人以消灭证人。现代刑法中的“罪行相适应原则”就描述法律经济学意义上的“边际威慑”的概念,但它算不上一个现代法治原则,因为“重罪重判,轻罪轻判”是古今所有刑法的共同追求{7}(P.93)。区分犯罪的预备、中止、未遂与既遂,是保持刑罚边际威慑的另一种形式,如果预备犯罪和既遂犯罪都受到同样的惩罚,就等于鼓励那些已经动手的罪犯将犯罪进行到底{5}(P.326)。倘若严刑峻法被推到了极致——即用最严厉的惩罚来对付所有的犯罪,刑罚的“边际威慑”就会荡然无存,更为严重的社会风险必将接踵而至。[29]

 

过分严苛的法律是秦朝灭亡的直接导火索。[30]这一惨痛历史教训历代相传,后世的统治者均以“暴秦”为鉴,至少在名义上倡导“政简刑轻”。所谓“治乱世,用重典”,则一方面支持了严刑峻罚,另一方面也限制了严刑峻罚。既然“重典”是“乱世”的标志,那么统治者为避免“乱世”的骂名,就要被迫克制对“重典”的依赖。事实上,严刑峻罚和苛捐杂税一样,都被历代统治者视为政治上的耻辱。[31]这也说明,中国古代的政治伦理并不缺少人道主义的精神,而只是缺少实现人道主义的社会条件。整体而言,比之同时代的西方国家,中国自隋代之后的法定刑罚并不十分严厉。

 

如何处理数量众多的罪犯是古代统治者面对的一道政法难题。监狱是一种昂贵的设施,其建造和管理均耗资甚巨。[32]中国古代的政府财政无力建造足够数量的监狱,大量罪犯只能在监狱外服刑,于是,流刑应劫而生。将罪犯遣送到边远地区服劳役,既可以阻止其继续犯罪,也能创造一些社会产出。但若流放的地区不够遥远,流刑就会受到限制,因为罪犯一旦脱逃就能徒步返回内地。因此,一个合理的猜测是,流刑原则上只适用于拥有辽阔疆域、复杂地形且有大量无人居住区的朝代;秦汉之前之所以少用流刑,很可能是受疆域所限。

 

并且,有资料表明,流刑的威慑效果也十分可疑。即使在疆域辽阔的清代,流刑也不足以惩处数量众多的罪犯。监管严密的军流(充军)只能管理数量有限的罪犯(因此只适用于较重的罪犯);对于普通流刑犯而言,在流放地官府缺乏有效监管的条件下,流刑只是强迫罪犯远离了他的出生地而已。[33]

 

倘受监狱成本和疆域面积的双重约束,徒刑和流刑均不足以解决惩处和关押罪犯的问题,那么,理论上就只能出现两个后果:一是死刑数量增加;二是大量使用肉刑。这两个推论都已被大量关于秦汉之前死刑及肉刑泛滥的历史记载所证明。汉代之前的肉刑主要包括墨刑(面部刺字)、劓刑(割鼻)、腓刑(断腿)以及宫刑(阉割)等等。尽管同样以残害身体为特征,但与古印度、古俄罗斯以及古伊斯兰社会的肉刑相比{8},中国古代肉刑设计——以其残害身体的部位而论——则明显更加注重管理罪犯,而不是惩罚罪犯。断腿明显优于断臂,因为前者能够在尽量剥夺罪犯的侵犯能力的同时,又最大程度地保留了罪犯的劳动能力。劓刑也优于割耳、割舌、割唇及挖眼,因为割掉耳朵很容易被长发掩盖,而被割掉鼻子的罪犯则一望而知,犯罪前科的信息借此可以有效传递;并且,割鼻对罪犯生活能力的伤害也远小于割舌、割唇或挖眼。

 

古代执行死刑的方式是“示众”,[34]其目的自然是威慑潜在的罪犯,所谓“杀一儆百”。只有被感知的威慑才是真正有效的威慑,[35]罚不可知,则威不可现。古代社会缺乏有效传递信息的渠道,所以只能通过仪式化的“示众”,引发围观效应,借助口耳相传,来实现“惩一奸之罪,而止境内之邪。”[36]事实上,公开执行死刑直到20世纪80年代末才在中国彻底杜绝,那时,空前强势的电视媒体开始在中国逐渐普及。

 

综上,只有在国家有能力组建强大的军队以及高效的警察系统,有能力建造和管理足够数量的监狱,并且现代传媒全方位渗透之后,刑罚人道主义的理想才能真正成为现实。经历中国刑法的百年变革,自由刑占据主导地位,死刑逐渐减少,轻刑化成为一种趋势,刑罚人道主义观念深入人心。追根溯源,这些法律上的进步无不得益于科技发展及其推进的产业革命。[37]

 

  五、冤案、纵案与侦破技术

 

即使在侦破技术十分发达的现代社会,“不枉不纵”也是个遥不可及的司法理想,在许多情况下,法律决策者必须在“宁纵勿枉”和“宁枉勿纵”之间做出选择。无罪推定意味着“疑罪从无”,这个原则暗示,“冤案”(错误定罪)的社会损失大于“纵案”(错误释放)的社会损失。“无罪推定”原则的确立也与科技和财政因素密切相关,其根本原因在于,破案率的提高以及反叛风险的降低改变了政府对于“冤案”和“纵案”的利弊权衡。

 

事实上,很难对冤案和纵案的复杂社会成本进行可靠比较。但不可否认,冤案却比纵案更容易激发人们的心理恐惧。人们很容易想像自己被冤枉的处境,但却不太容易想像自己成为因错误释放而增加的犯罪的受害人。在大量传媒报道的、以及文学和影视作品描述的冤假错案中,几乎总是涉及某个被冤枉甚至被屈打成招的悲剧角色,而很少会把某个犯罪受害人的悲惨处境与犯罪率因错误释放而上升的社会原因联系起来。所以毫不奇怪,错误定罪被称为“冤案”,却没有特别贬义的词汇来指称错误释放(“纵案”的概念只是笔者的杜撰)。尽管冤案和纵案的社会成本很难比较,但两者给国家和政府带来的成本却很容易比较。冤案一旦被发觉,就会严重损害司法机关乃至法律本身的权威和形象。但纵案却很少引起人们的大惊小怪,司法机关只要继续采取行动就算亡羊补牢。此外,更重要的是,“疑罪从无”对于促使警方审慎办案是一个有效的激励,而如果“疑罪从有”,则警方只需把刑事案件侦破到疑案的程度,就可以结案了{9}。

 

即使是古代国家的统治者也明白其中的利害关系。这也解释了“疑罪从无”何以不是一个“现代”法治原则,而是“古已有之”。至迟在东晋时代,古人就提出了“与其杀不辜,宁失不经”的主张。[38]宋代蔡沈对此解释说:“谓法可以杀,可以无杀。杀之则恐陷于非辜,不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意。而杀不辜,尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生,宁姑全之而自受失刑之责。”[39]但值得注意的是,在现代传媒出现之前,冤案给古代官府造成的麻烦要小得多。

 

尽管作为一种司法理想可以追溯至遥远的古代,但历史上无罪推定原则却从未被认真对待。相反,当证据积累到一定程度、且继续收集证据的成本过于高昂的时候,古代司法者更倾向于做出有罪推定。这是个无奈的选择。侦破技术落后会造成大量的疑案,众多罪犯因此逍遥法外是古代统治者无法容忍的社会风险{10}。倘若威胁国家安全及统治者地位的谋反、谋叛等重案存疑,统治者的态度更是宁枉勿纵。客观地说,南宋朝廷以“莫须有”的罪名处死岳飞,以当时的内外情势而论,应该属于政治上的按理出牌。[40]

 

基于上述考虑,降低证明标准、弱化证据排除规则的苛刻程度、扩大推定的适用范围以及将部分举证责任转嫁给被告人等等,都是古代法律决策经常采用的司法策略。这些司法策略渗透在屡见于古代司法史上的“主观归罪”及“客观归罪”之中,尽管表面上两者恰成南辕北辙,但其内在逻辑是一致的,都属于有罪推定。有罪推定是为了控制纵案的数量,但其结果却必是冤案丛生。冤案同样是司法的噩梦。在拒绝疑罪从无的条件下,为了减轻冤案的社会损失,中国古代司法者实际上采取了一个折中的原则——“疑罪从轻”。并且,在晋代“罪疑惟轻”的观点出现之前,“罪疑从轻”就已成为司法实践中处理疑案的主要模式{11}。细究之下,更为古老的神明裁判也隐含了“疑罪从轻”的逻辑,疑案中的犯罪嫌疑人所面对的,不是必然性的惩罚,而概率性的惩罚。

 

值得注意的是,“疑罪从轻”只是在观念上被现代司法坚定地抛弃了,作为一种制度和实践,它却顽强地存活下来,辩诉交易制度就是一种改头换面的“疑罪从轻”。事实上,从来没有哪个国家将“无罪推定”或“疑罪从无”的原则绝对化。即使在美国,刑事案件的证明标准也仅仅是“排除合理怀疑”,而非“排除一切怀疑”;在严格意义上,仅仅排除“合理怀疑”,仍算是一种有罪推定。{10}尽管,较之“主观归罪”和“客观归罪”,被现代刑法确认的“主客观相统一原则”大大提高了定罪的证明标准(可见,这个所谓的刑法上的“归责原则”其实是个刑事证据法原则),但也远远达不到“铁案”的标准,因为一个人的心智是无法观察的,我们只能根据一个人的行为去推测这个人的思想。[41]因而,现代刑法用以描述心智的概念(故意、过失、蓄谋、冲动、忏悔以及认识错误等等)都一概是推测性的。

 

不难理解,司法上“零错判”意味着司法成本的无穷大。在证明穷尽之后,冤案与纵案的数量关系很可能是一条此消彼长的无差异曲线;倘将冤案数量降到趋近于零值,其结果就必然是纵案的泛滥成灾,反之亦然。对于危害特别严重的犯罪,纵案的预期损失(相当于纵案的实际损失与纵案发生概率的乘积)完全可能超过冤案的预期损失。这也意味着,科技进步仅仅改变了现代刑事司法制度对待疑罪的态度,但没有改变其处理疑罪的司法逻辑。

 

  六、政治威胁、丛林法则与刑法的等级化

 

“刑法面前人人平等原则”表达了一种现代法治理想:任何人犯罪,不论其家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何,都应平等的适用刑法追究刑事责任,不允许任何人有凌驾于法律之上的特权。这一“现代法治理想”也并非现代人所独有。韩非子很早就提出了“法不阿贵”的观念,还主张“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”(《韩非子·有度》)。只不过,在中国几千年的政法实践中,韩非子的主张最终还是流于空谈。“王子犯法庶民同罪”,这一浪漫的法治观最终还是败给了一个现实主义的政法理念——“刑不上大夫”(《礼记·曲礼上》)。刑法的等级化贯穿于历朝历代,权贵阶层一直拥有犯罪之后可以减免刑罚的特权。

 

中国古代的“八议”制度是刑法等级化的典型体现。[42]该制度明确规定,即使规定内的八种权贵人物犯下的死罪,只要不在“十恶”之内,司法机关就不得直接审判,须上报中央经朝臣议定后,再由皇帝最后裁决。其结果一般都能免除死刑;犯流刑以下之罪,则一律减等论处。法史学界通行的看法认为,“八议”始于曹魏,历经隋、唐、宋、明一以贯之,至清代名存实亡。[43]直到《大清新刑律》,规定这种特权的明文才被取消。

军队

刑法上的贵贱有别是社会博弈的结果。权贵阶层有权有势,无论上对皇权,还是下对百姓,都能在博弈中争取到他们期望的特权。尽管这种特权并不符合皇帝的利益,但若皇权不具备压倒性优势,就只能对特权采取容忍的态度。冒然剥夺权贵的特权,很可能引发巨大的政治风险。[44]普通百姓被激怒,充其量导致民变或造反;握有兵权的将领被激怒,结果可能就是叛乱。在_中国历史上,较之叛乱,对皇权构成威胁的造反在比例上要小得多。[45]古代官员虽有“伴君如伴虎”之说,但权贵作为一个群体却在很多时候是皇帝也得罪不起的。在皇权与特权的历史博弈中,我们更多观察到的现象是,不是特权的逐渐削弱,而是皇权向特权越来越多的妥协。王朝之初的反贪反渎通常会进行得轰轰烈烈,但随着时间的延续,“整肃吏治”就逐渐变成了一个口号。[46]这是“实力界定权利”的政治逻辑,[47]刑法的等级化只是丛林法则在法律上的改头换面。

 

历经百年变革,中国刑法在追求平等的道路上已实现了历史性突破,明显体现刑法等级化的条文不复存在,“刑法平等”的观念也不再遭遇对立观念的竞争。在这一制度进步的背后,我们仍可以发现科技因素所发挥的重要作用。军事现代化基本化解了叛乱的风险,[48]官僚阶层给政权造成的潜在威胁随之大大减轻,他们的特权也自然要相应减少。此外,科技进步因为监督官员以及反贪反渎提供了更多的技术手段。[49]如今,尽管明文规定的刑法特权已经消失,但隐性的特权仍然随处可见。粗略比较一下盗窃犯和贪污犯在最终量刑上的巨大差异,就会发现,即使在中国当代的刑事法律制度中,“丛林法则”的阴影依然挥之不去。这一事实暴露出中国现行刑法的政治属性。

 

当然,“实力界定权利”作为一个博弈均衡肯定有其合理的一面。倘若恰好某个死刑犯掌握了世界上最廉价的海水淡化技术,那么将他与其他死刑犯一并处死就会严重损害国家利益(甚至全人类利益),为应对诸如此类的情形,“特赦”也许是最好的办法。[50]此外,现代刑法中的还有不少隐性的“合理歧视”。例如,大公司能以发行债券或股票作为合法的融资渠道,但若小公司也这么做,相关责任人就可能会以“非法集资”被定罪量刑。[51]这种“合理歧视”看起来都与刑法上的平等原则不相容,但其背后的经济学理由却是强有力的:同样的行为在不同实力的机构和集团那里会产生完全不同的社会风险——可以被实力强大的机构或集团安全使用的手段或技术,一旦扩散到实力弱小的机构或集团那里,就可能招致巨大的社会风险。这仍是“实力界定权利”的典型逻辑。反讽的是,当刑法明确承认实力规则之后,刑法上的平等原则反而可以展示它的另一个维度:任何主体只要具备了法律规定的条件就可以获得从事某种行为的合法性。然而,这种意义上平等已不再是“对所有主体同等对待的平等”,而是已弱化为“对同等主体同等对待的平等”。尽管这种形式上平等无法完全遮蔽实质上不平等,但“刑法面前人人平等”作为一个政治修辞还可以勉强说得过去。

 

更何况,法律实施不是无成本的,在执法机关受预算约束的现实条件下,刑法(与其他任何法律一样)不可能被完美执行。再者,刑法的经济学目标也不是要清除所有的犯罪(这会让防控犯罪的社会成本趋向无穷大),而只是试图在犯罪的社会损失和防控犯罪的社会成本之间寻求均衡{12}(P.383-384)。尽管一再宣称“违法必究”,立法者其实很清楚总有一些罪犯会成为漏网之鱼,犯罪与惩罚之间的关联只是概率性的。即使如此,只要惩罚概率在同类犯罪之间均匀分布,即任何两个犯下同样罪行的人会承受相等概率的惩罚,则“刑法面前人人平等”仍不乏说服力。但是很遗憾,刑法的执行结果与此相悖:惩罚概率在所有同类罪犯之间不可能均匀分布,那些社会地位更高、更有能力聘请高水平律师或者作案技术更高超的犯罪,总是更有可能逍遥法外{13}(P.26)。

 

此外,执法机关的目标函数并不总是与立法者保持一致,将有限执法资源更多投入到符合执法机关(尤其是执法机关负责人)自身利益的刑事案件上是“选择性执法”的典型做法。正因为如此,那些会给政府带去更大政治麻烦的案件(比如群体性事件中犯罪)总是能够竞争更多的执法资源,相反的情形是,虚假出资、虚假注册以及虚报注册资本等犯罪行为很少受到关注,不是因为这些犯罪的社会危害较轻,而是其连锁性社会损失不会在短时间内全部暴露出来。

 

有时,刑法上的平等原则仅仅反应了信息费用的问题。商家之所以对所有客户一视同仁,不是出于他们对平等的偏爱,更不是因为“商品是天生的平等派”,而是因为,把所有潜在客户根据购买欲和购买力区分出三六九等以便采取“价格歧视”所产生的收益,将会被因此支付高昂信息费用所淹没。法律上的一视同仁也隐含了相同的经济学逻辑,平等原则有时只是规避信息费用的方案。

 

  结语

 

本文的分析揭示了科技进步及其推进的产业革命与中国刑法的近现代革命之间的内在关联,同时为刑法基本原则及核心理念的确立提供了一种独立于道德观念和意识形态的解释。由于科技进步以及与此相关的军力、警力和财政等巨大变量的强力介入,使得法律决策者改变了对传统法律两难问题的利弊权衡,使得许多传统刑事法律制度的成本和收益在边际上相等的均衡点发生了位移;而所谓中国刑法的近现代革命,理论上,只是一个不断捕获新的均衡点的过程而已。

 

倘把科技进步也看做是启蒙运动的产物,那么本文的分析就不是取代、而只是深化了“启蒙论”的解释。事实上,对于理解中国刑法的近现代变革而言,“启蒙论”和“科技论”原本就是互相补充、而不是互相排斥的。其分歧只在于,前者更加强调观念的力量,而后者更重视物质技术因素。

 

历史是一团乱麻。尽管本文的分析结论只是从历史的乱麻中抽取或清理出了的一条细线,但循着这条细线,我们可以在这场历时百年的制度变革中发现更多的前因后果和来龙去脉。至少,相对于“文明战胜野蛮”、“时势使然”以及“文化变迁”之类的陈词滥调(这些概念迎合了我们思维上懒惰),本文的分析可以勉强算得上一次智识上的突破。稍加反思,我们还会发现,所谓“时势使然”,其实只是个用以掩盖复杂因果关系和社会条件的惯用托辞;所谓“文化变迁”,也只是包含了而不是解释了中国刑法的近现代革命(后者是前者一部分,而不是其结果);所谓“文明战胜野蛮”,则只是对中国刑法百年变革的一个描述,而不是一个解释。“野蛮”常常只意味着缺乏“文明”的条件,而非缺乏“文明”的动机。政治法律史意义上的“野蛮”,与其说是“精神文明”的反义词,不如说是“物质文明”的反义词。

 

最后,遵循本文的分析思路,我们不妨展望一下未来的刑法会发生什么变化。信息技术令人吃惊的发展速度有理由支持我们在防控犯罪方面去想入非非,在信息技术极度发达的未来社会,对犯罪的事先预防是否会削弱甚至替代对罪犯的事后惩罚?此外,脑科学领域的突破性进展已经让初步辨识“犯罪基因”成为现实,[52]如果某些犯罪是基因决定的,那么与此相关的法律问题是否会转化成医学问题?医生会取代警察吗?未来的科技进步会把刑法变成什么样子?刑法会消失吗?这些问题都太科幻了,应该是文艺作品的好题材。斯皮尔伯格执导的电影《少数派报告》已经在这个领域展现了艺术家们的想象力。但我们知道,今天的科幻也许就是明天的现实。想想看,倘若狄仁杰能够穿越到现在的公安局,他的感觉如何?一旦他掌握并理解了现代警察使用的技术和装备,他会怎样理解中国刑法的百年变革?

 

【作者简介】

桑本谦,法学博士,中国海洋大学法政学院特聘教授。

【注释】

[1]此后接近一个世纪的主要刑事立法有: 1911 年清王朝《大清新刑律》,1912 年北洋政府《暂行新刑律》及之后的两次刑法修正案,1928 年及1935 年南京国民政府《中华民国刑法》,1979 年及1997 年新中国《中华人民共和国刑法》及其8 个修正案。

[2]这一观念隐含地体现在各种版本的刑法教科书之中,当解释刑法基本原则时,无一例外会追溯西方,对于中国古代典籍早已阐述了这些基本原则的事实,却只字不提。例如,适用范围最广的刑法教科书,高铭暄、马克昌主编,《刑法学》(第四版) ,北京大学出版社2007 年版,第26-34 页。

[3]清末刑法变革的主要特征就是“模范列强”。沈家本曾言: “我法之不善者当去之”,“彼法之善者当取之”。沈家本: 《寄簃文存》卷四。关于其移植西方刑法的详细介绍,参见李秀清: “法律移植与中国刑法的近代化———以《大清新刑律》为中心”,载《法制与社会发展》2002 年第3 期。

[4]涉及到这一论题的学术作品尽管数量不多,但都相当精彩。例如,张维迎、邓峰: “信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”,载《中国社会科学》2003 年第3 期; 苏力: “复仇与法律——以《赵氏孤儿》为例”,载《法学研究》2005 年第1 期; 苏力: “窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”,载《中国社会科学》2005 年第2 期。在很大程度上,本文是上述学术讨论的拓展和延伸。

[5]沈家本列举了比附断案的三点流弊: “第一,司法之审判官,得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直立法官矣”。“第二,法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为,若刑律之外,参以宫吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽援类似之罚,是何异以机阱杀人也?”“第三,人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例,科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。”沈家本: 《历代刑法考》(卷四) ,中华书局1985 年版,第1820 页。

[6]Richard A. Posner,An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration,The Journal of Legal Studies,.Vol. 2,No. 2,Jun,pp. 399-458(1973)

[7]黄仁宇认为,缺少“数目字管理”的技术手段,是中国古代从传统农业社会过渡到工商业社会的决定性障碍。这一思想散见于黄仁宇的许多著作之中,集中体现在其《万历十五年》以及《资本主义和二十一世纪》。

[8]《文献通考·卷一百六十二·刑考一》载: “昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也(临事制刑,不豫设法也。法豫设则民知争端。) ”

[9]例如,《晋书·刑法志》载: “刘颂上疏曰: 律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。”《唐律疏议·断狱篇》载: “诸断狱,皆须具引律令格式正文。违者笞三十。”; 《大清律例》对唐律的上述规定作了新的补充: “凡断罪,皆须具引律例。违者笞三十。”“其特旨断罪,临时处治不为定律者,不得引比为律。若辄引致罪有出入者,以故失论。”

[10]《明史·后妃列传》载: “帝尝怒责宫人,后亦佯怒,令执付宫正司议罪。帝曰: ‘何为?’后曰: ‘帝王不以喜怒加刑赏。当陛下怒时,恐有畸重。付宫正,则酌其平矣。即陛下论人罪亦诏有司耳。’”

[11]《汉书·刑法志》载: 秦始皇“躬操文墨。昼断狱,夜理书”。这为后世皇帝制敕断狱开创了先例。

[12]若进而考虑到禁烟的社会成本必须在当下支付,其社会收益却要在未来兑现,则即使后者能够绰绰有余地补偿前者,国家也不会心甘情愿地将“向烟草宣战”落实在刑事司法制度上。美国社会学家尹恩·罗伯逊发现,大麻就没有烟草的运气那么好,但最重要的原因也许不是大麻造成的危害比烟草更大,而是因为生产和销售大麻的企业远不具备与烟草公司可比拟的强大势力。参见尹恩·罗伯逊: 《现代西方社会学》,赵明华译,河南人民出版社1988 年版。

[13]在周代,“男女不以义交者,其刑宫”。《尚书大传》。最早关于处罚通奸的记载见于《周礼·地官·司救》,《唐律》、《宋律》、《元律》、《明律》、《清律》都明确规定了对通奸的处罚,但比之西方,总体上处罚并不十分严厉。

[14]《大清新刑律》第278 条规定: “凡和奸有夫之妇处四等以下有期徒刑,其相奸者亦同。”

[15] William M. Landes &Richard A. Posner,The Private Enforcement of Law,Journal of Legal Studies,.Vol. 4,.Issue 1,pp. 1-46(1975) .

[16]并且,在中国古代,复仇还是一种道德义务。例如,《曲礼上》篇中写道: “父之仇,弗与共戴天; 兄弟之仇,不反兵; 交游之仇,不同国。”

[17]10 到13 世纪的冰岛政体就是一个非常典型的“弱政府”,它只有一个立法机构和一些法院,但没有中央执行机构。所有的法律都只能依靠私人力量来执行。用来处理民事侵权的法律程序同样可以适用于处理犯罪。参见波斯纳: 《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001 版,第14 章。

[18]对此,汉代人桓宽曾评价道: “秦法繁于秋荼,而网密于凝脂。”《盐铁论·刑德》。

[19]据秦代竹简中的《法律问答》记载: 偷摘一片价值不到一钱的桑叶,会被罚徭役30 天。《盐铁论》载: “秦时劓鼻盈累,断足盈车,举河以西,不足以受天下之徒。”

[20]参见Gray S. Becker,.A Treatise on the family,Harvard University Press,ch 3(1991) ; 以及波斯纳: 《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002 年版,第336-337 页。

[21]历代王朝亡于内乱者多,亡于外患者少。在绝大多数历史时期,中国古代的统治者警惕“内忧”甚于防范“外患”。这主要是因为,在十九世纪之前,中国面临的外部军事威胁主要来自北方的游牧政权。但这个威胁只定向的、集中的,有政府军队常年驻守北方边境。并且,北方游牧政权的军事行动通常并不以摧毁中原政权为目标,而更多是采取一种“敲诈”的策略。参见巴菲尔德: 《危险的边疆:游牧帝国与中国》,袁剑译,江苏人民出版社2012 年版,第12 页。

[22]Gray S. Becker,Crime and Punishment: An Economic Approach,Journal of Political Economy,.Vol. 76,pp. 169-217(1968) .

[23]关于这个逻辑,吴思讲得最透彻。参见吴思: 《隐蔽的秩序: 拆解历史弈局》,海南出版社2004 年版。

[24]《古今图书集成·祥刑集》卷八四《推原用刑本意》一文说道: “后世”。

[25]公元946 年,后晋出帝石重贵曾下旨禁用凌迟之刑,死刑只保留斩、绞二种。《旧五代史·刑法志》。宋太祖时颁行的《刑统》规定,重罪死刑只有斩、绞二种,无凌迟。宋真宗曾下诏禁用凌迟处死盗贼首领。《宋史·刑法志》。《通考·邢制考》说: “凌迟之法,昭陵以前,虽凶强杀人之盗,亦未尝轻用。”

[26]凌迟刑通常仅限于叛逆等极少数重大犯罪,例如,杀祖父母、父母; “采生折割人”(捕杀生人,折割其肢体,取五官脏腑等用以合药敛财的罪恶行为) ; 杀一家三口以上; 以及属于“十恶”范围的其他犯罪。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯: 《中华帝国的法律》,江苏人民出版社2003 年版,第86 页。当然有例外,据《通考·邢制考》记载,北宋神宗熙宁、元丰年间曾滥用凌迟。“熙丰间诏狱繁兴,口语狂悖者,亦遭此刑。”

[27]马镫是一个意义重大的发明,在马镫出现之前,骑兵因无法解放双手其作战效能有限,所以春秋战国时代更多使用战车。马镫普及之后,汉武帝时代是中国军事骑兵化的转折点,战车彻底被骑兵取代。参见杜君立: 《历史的细节: 马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》,上海三联书店2013 年版,第17-18 页。

[28]汉初每匹马平均消耗的精饲料相当于两个人的口粮,上战场的战马消耗的精饲料则相当于15 个人的口粮。总体上,汉代大约20 人缴纳的赋税才够养活一匹马。参见参见杜君立: 《历史的细节: 马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》,上海三联书店2013 年版,第19 页。

[29]参见George J. Stigler,.The Optimum Enforcement of Law,.78 Journal of Political Economy,.pp. 526-536(1970) .

[30]秦朝末年,在九百人付渔阳服徭役的途中,因天降大雨致道路不通,已无法如期抵达。但秦代法律对“失期”者均处死刑,经过一番生死考量后,陈胜、吴广说道: “今亡亦死,举大计亦死; 等死,死国可乎?”《史记·陈涉世家》。

[31]一个例证是,唐太宗的政治作秀,开创一年不杀一人的先例,向后世炫耀其“文治”之功。《资治通鉴》在清儒赵翼的《陔余丛考》,其中有一篇叫《纵囚不始于唐太宗》,共举后汉、晋、南北朝、隋唐、宋元、明正史和笔记所记官吏、皇帝纵囚之事共二十余条,其中皇帝纵囚的,还有元世祖忽必烈。《世祖本纪》云: “至元十年五月,诏天下狱囚,除杀人者待报,其余概行疏放,限八月内如期自至大都。后果如期至,遂赦之,共二十二人。”

[32]中国古代没有真正意义上的监狱,旧式的监牢只是暂时羁押犯人以等候刑罚的地方,更像如今的看守所。新式监狱的建造和改良始于清末,但很快就遭到财政的约束。相关记载和描述,可参见冯克: 《近代中国的犯罪、惩罚与监狱》,徐有威等译,江苏人民出版社2008 年版,第113-118 页。

[33]例如,将保定的罪犯流二千里至同州,流二千五百里至邠州,流三千里至秦州; 或将同州的罪犯流两千里至东昌,将邠州的罪犯流两千五百里至沂州。流刑犯按规定需在流放地服苦役,但结果却往往是,流刑犯只需每月两次向流放地政府报告自身状况。在日常生活中,享有较大的自由。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯: 《中华帝国的法律》,第78-79 页。

[34]在秦代之前就有“枭示”(枭首示众) 这一术语。在清代,枭示作为附加刑被保留,主要适用于土匪、叛乱等重罪。执行枭示时,将罪犯头颅从尸体上取下,放入木匣,再将木匣放在行刑地或公共场所示众。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯: 《中华帝国的法律》,第90、100-103 页。

[35]关于现代犯罪学中的“威慑感知理论”,可参见Linda Saltzman,.Raymond Paternoster,.Gordon P. Waldo and Theodore G. Chiricos,.Deterrent and Experiential Effects: the Problem of Causal Order in Perceptual Deterrence Research ,.Journal of Research in Crime and Delinquency,.July vol. 19 no. 2 1982 pp172-189 ; W. William Minor and Joseph Harry,.Deterrent and Experiential Effects in Perceptual Deterrence Research:a Replication and Extension,.Journal of Research in Crime and Delinquency ,.vol. 19,.no. 2,pp. 190-203(1982) .

[36]关于公开处决的政治文化意义,福柯有出色的讨论。参见米歇尔·福柯: 《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999 年版,第53-59 页。

[37]上述分析结论对于当今学界关于死刑存废的争论颇具启发性。死刑存废不仅仅是个观念问题,抛开物质保障和技术支撑,争论就会流于空谈。废除死刑的前提是建立真正意义上的终生监禁制度(即不得减刑或假释的无期徒刑) 。但终身监禁是一种执行成本极高的刑罚,对监狱的软件和硬件都有相当苛刻的要求。但目前,我国监狱的管理水平和建筑设施与终身监禁制度还远不匹配。“废死论”的主张者几乎从不涉及财政预算的问题。

[38]《尚书·大禹谟》,但很多学者认为这个典籍是东晋晚出的伪古文。

[39]《书集传》。此外明代张居正也曾对万历皇帝说,“与其杀无罪之人,使之含冤而死; 宁可失经常之法,而从轻以生全之。”

[40]见吴思:“岳飞必死吗?”,载《小康》2005 年第3 期。《史记》载: “始皇三十六年,有坠星下东郡,至地为石。黔首或刻其石曰‘始皇帝死而地分’。始皇闻之,遣御史逐问,莫服。尽取石旁居人诛之。”

[41]波斯纳: 《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社; Richard A. Posner: An Economic Theory of the Criminal Law,Columbia LawReview,.Vol,.85,p. 10(1985) .

[42]“八议: 一曰议亲,二曰议故,三曰议贤,四曰议能,五曰议功,六曰议贵,七曰议勤,八曰议宾。”《唐律·名例》

[43]也有学者考证认为,八议制度始于汉代。参见龙大轩: “八议成制于汉论考”,载《法学研究》2012 年第2 期。

[44]“打击豪强”和叛乱往往互为因果。但是只当皇权具有压倒性优势时,“打击豪强”的政策才可能成功。例如,在汉初五十年内,至少发生了五次叛乱,皇位争夺者是握有兵权的军阀和被授予大量封地的皇家子侄。直到汉武帝在位时,才取得了打击豪强的胜利,争夺皇位的叛乱才被平息。参见许云: 《汉代农业: 早起中国农业经济的形成》,程农、张鸣译,江苏人民出版社2012 年版,第41-45 页。

[45]据统计,明清自1480 年至1790 年间发生的城市集体暴动共有458 起之多,明末清初自1541 年至1800 年发生的城市粮食暴动共有133 起之多,但均未对政权构成严重威胁。参见巫仁恕,《激变良民: 传统中国城市群中集体行动之分析》,北京大学出版社2011 年版,第53、175 页。

[46]诚如吴思所言: “正义的边界总会变老”。以宋朝为例,北宋初年,贪赃满五贯者处死; 四十年之后,宋真宗时期,死刑被留配海岛取代; 再过六七十年,贪官流放无须受杖刺字; 又过三四十年,宋徽宗时期,贪官的比重据说已到百分之九十,对贪官处罚只是“去官勿论”,惩贪的法律名存实亡。参见吴思: 《潜规则: 中国历史中的真实游戏》(修订版) ,复旦大学出版社2009 年版,第147-148 页。

[47]John Umbeck,Might makes Rights: A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property Rights,Economic Inquiry,.Volume19,.Issue 1,pp 38 –59(1981) .

[48]现代军队已向信息化过渡,任何单一军种的叛乱在现代战争的“体系性对抗”之中均不堪一击。

[49]例如,“技术侦查”就是一种强有力的反贪手段,至于为什么没有被真正派上用场,就不是本文所能讨论的论题了。

[50]尽管新中国建立后曾七次特赦罪犯(主要是战争罪犯) ,但现行刑法已取消特赦制度。

[51]小型宗教利用“精神控制”(mind control) 来招募成员可能要被定性为“邪教”,但主流宗教一直使用“精神控制”却从未遭到类似指控。

[52]关于以基因为基础的犯罪遗传性研究,可参见一个文献综述,Lee Ellisi,Anthony Walsh,Gene -Based Evolutionary Theories in Criminology,Criminology,Vol. 35,.No. 2,pp. 229-276(1997) .

【参考文献】

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{3}[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。

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{5}[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版。

{6}张维迎、邓峰:“信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”,载《中国社会科学》2003年第3期。

{7}[美]德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2008年版。

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{10}苏力:“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”,载《中国社会科学》2005年第2期。

{11}蒋铁初:“中国古代的罪疑惟轻”,载《法学研究》2010年第2期。

{12}[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社2002年版。

{13}[美]唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版。

 

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