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《南方周末》访谈苏力:司法公信力,不是光说廉洁了就行(作者:任重远)

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[摘要] 培养司法的社会公信力,注定会是非常痛苦的过程。这是法院强调廉洁,搞点制度建设都无法真正解决的,用一句很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。

2011年12月29日,药家鑫之父药庆卫诉张显名誉侵权案开庭审理
(2011年12月29日,药家鑫之父药庆卫诉张显名誉侵权案开庭审理。从人人喊杀到反省,药案凸显了中国司法所处的复杂环境。 )

苏力 照片
(朱苏力)

培养司法的社会公信力,注定会是非常痛苦的过程。这是法院强调廉洁,搞点制度建设都无法真正解决的,用一句很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。

我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能少用死刑。比如药家鑫案,没有人站出来为他说话的时候,我说话了。因为我发现他是一个独子。

卸任北京大学法学院院长后的三年多时间,朱苏力在北京待的时间并不长。赴美访学一年后,又到新疆石河子大学和西藏大学分别支教一年和半年。支教源于十年前他与妻子的约定。作为一个少年从军、具有“强烈历史使命感”的人,朱苏力说要珍惜现在的转型时期和中国各地的丰富实践,多做点事情。他认为学者每天仅仅吃饭,或者再发点微博,是不够的。他对媒体通常保持着距离,很少接受采访。

在当代中国法学界,朱苏力属于影响最大也最具争议的学者之一。他自以为比较中间和务实,更关注怎样合情合理地解决问题,很少讨论意识形态上的概念。他常被认为偏左。不过,上世纪九十年代,他是最早将哈耶克引入中国法学界的学人之一;而他最喜欢的法学家波斯纳,也被公认为是个右派。

1981年起任美国第七联邦巡回上诉法院法官的波斯纳,是美国有史以来著述最丰的联邦法官。若以印证率论,他是在世法学家中影响最大的一位,也挨批最多。

近日,译著的《波斯纳法官司法反思录》出版之际,朱苏力接受了南方周末采访,谈转型背景下的中国司法裁判。在代译序中,他认为,波斯纳讨论的复杂性问题,也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题,这一问题在中国甚至更严重。

法官要关注日益复杂的社会

作为法律经济学的奠基人,波斯纳关注法律规则对行为的影响,并把这套实用主义的方法用于无穷无尽的法律课题。晚年的波斯纳,兴趣紧盯前沿,科技、艾滋病、老龄化问题无不涉猎。

南方周末:之前你已经独自翻译了七部波斯纳的著作,这次为什么又是他?

朱苏力:我其实也翻译过其他人的,但波斯纳的为主。最主要的是,他每本书都真的是新作,都会让人接触到新的问题,甚至新的领域,从不重复;他坚持了法官的思维,同时保持了学术的开放,从不意识形态,或教条。这本新书提出的问题就是,法律人要关注这个日益复杂的社会,每个领域、具体行业的特点,要关注各行业所涉及的具体的复杂知识。

社会是很复杂的,不止是谁对谁错这么简单。它也不是一成不变的,昨天划定的界限,今天还是这样。比如说微信、余额宝带来的巨大变化,这些知识都是超出法律人想象,在学校中没有学过,甚至是超出我们这些文科生的能力的。必须坚持观察这些复杂的事物,才能知道法律的一个基本的平衡应该在哪儿。

南方周末:波斯纳提出的复杂性问题,似乎不是中国当前司法领域最核心的问题,也许人们现在更关心公正?

朱苏力:我不认为这是目前中国司法最大的问题。但不排除在解决主要问题的时候,其它问题也进入我们的视野。学人也要有所分工,可以关心最大问题,也可以关心一些不那么重大的问题,重要的是这些问题要有意义,对社会,对学人自己,并且是真的问题,就可以了。而且有些最重要的问题也并不是研究就能解决的,至少不全是靠研究来解决的。

南方周末:那你觉得中国司法现在最大的问题是什么?

朱苏力:我觉得还是司法公信力,还有防止司法腐败和司法专断。

注意我区分了这两个问题。有人认为司法公信力问题就是司法腐败或专断造成的,但我不这样认为。有交集的,即司法腐败导致司法公信力不足。但并非司法公信力问题全都是源自司法腐败。其实有一部分与司法公信力有关的问题与时下的社会转型有关,是个社会问题。

最根本的是,我们正在进入陌生人社会,但很多人的思维和行为习惯还是相信熟人。而法官甚至必须是与此案无关的“陌生人”,因此当判决对一方当事人不利时,即便判决是公正的,该当事人仍不相信。比方说,如果我俩是村民,我借了你的钱没还,但当初没打借条,你没证据,法官可能判你输,说你没完成举证责任,你很可能猜测,是不是我给法官塞了钱或是找了某个熟人。这种不信任,在当代中国各行各业相当普遍。

即便在北大都可能出现这样的问题,比方说有的硕士生是从外校考来的,或是本科不是学法律的,就会想学院会不会歧视他们。这显然是瞎琢磨,那么多学生,哪个老师可能记得住每个人本科哪个学校毕业的?

南方周末:怎么面对这些问题?

朱苏力:比如从北大的例子我们可以看到,一个人从另一个专业、另一个学校考过来,他会敏感,有担心,这很正常,我们要考虑到他们的感受。但另一方面,(这种意识)也需要自我调整,改造自己的心态。

但在这个过程中,由于熟人社会的因素普遍存在,就一定会有人是利用(老百姓对司法的陌生)谋求个人好处的,腐败,但也肯定有好多人也是受了委屈的。这种对陌生人、对司法或法官的不信任,客观上也有监督司法的效果;但有些无辜者也会受委屈,因为这种怀疑是普遍的。因此,对于司法来说,要培养其对于整个社会的公信力,注定会是一个非常痛苦的过程,许多人会为此受折磨,付出很高的代价。这是法院强调廉洁、搞点制度建设都无法真正解决的,可以用一个很拽的句式来表达,“我爱你,与你无关”,“我不信任你,与你无关”。这需要不断磨合,会很痛苦,但只有慢慢磨。

司法要避免“不能接受的专断”

有人认为法官只需正确适用法律,不用在乎普通人如何看,不用照顾“人民群众的感受”。只要依法裁判,整体效果一定是好的。朱苏力认为问题不那么简单。

南方周末:你刚才也提到司法专断,对这个问题你怎么看?

朱苏力:司法权作为裁判权肯定是要有决断的。所以问题只是要避免不能接受的专断,就是法院的判决要通情达理。其实有许多情理,特别是天理,也就是所谓的自然法,即便没写为法律,也要高度关注,甚至很难逾越。这些年有极少数案件判决不合理,引发了社会关注,对这些案件必须具体问题具体分析,即便有些不合某些人的看法,只要不是太离谱,也不能简单责备法官或法院。
首先,公众往往只是粗略了解案情,对许多影响法官决策的法定因素不关注,例如证据问题;其次,社会日益多元了,对许多问题看法不一致很正常,但只要其中有一些人意见表达特别强烈,就可能留下这样的印象:这里的问题很严重。这种例子挺多的。
但也必须承认,目前也有些法官过于年轻,缺少职业的和社会生活的经验,对该考虑的因素考虑得不够,或者是对自己所在的特定社区的人的经验不了解,因此判决可能引出非议。

比如,城乡之间的差别。一个人交女朋友,总不结婚,老换,或者总是离婚结婚离婚结婚,在城里,至少在某些圈子内,这就是个人私事,但是在一个小城镇里面,或者农村里面,这就是道德品质很坏的标志,甚至就是流氓。这时作为一个法官,不可能不考虑自己是在一个什么地方思考这些问题,我不是说你要把法律扭曲了来适应它,但是至少你在表达的时候,要注意这些因素。即便你允许陈世美离异秦香莲,至少在某些社区,你也就是不能对“秦香莲”说,“陈世美”有恋爱的自由,他拿起了法律武器,为权利而斗争,维护了法律的尊严等等。

南方周末:可法官也不全是来自城市。

朱苏力:现在中国的知识分子,即使绝大多数来自农村和小城镇的,也因为后天的教育和训练,已经脱离了他成长的环境。从小学到大学,到研究生,基本都不是在农村或小城镇社区生活的,他的思维方式、思想情感,通过各种教育以及通过他交往的人,更多属于都市了,属于陌生人社会了。

对于中国现代化的发展来讲,这是件好事。大家相互的差别越来越小,是社会平等化的一个标志,你来自农村还是城市变得不重要了。但在司法领域,至少在未来一段时间内仍然会是一个问题。因为中国还有大约45%的农民,即便已经进入城市的人,许多人也仍然分享了农耕社区的某些价值。这种差别也会带来一些分歧,比如关于死刑的问题。可能一些事情城里人觉得不必判死刑。

最典型的就是贪官,可能许多法律人都会觉得贪官不需要判死刑。非暴力犯罪,而且他们贪污的财产基本上都能拿回来的。但是普通老百姓可能会觉得贪官太可恶了,自古以来都是如此。这种分歧就出来了,而且你没法说服对方。

所以中国的知识精英至少要承担两项基本任务,一方面是脱地方化,而不是狭隘的,但另一方面他又必须关心那些生我养我的地方。这才是真正的精英意识。否则仅仅把自己变成一个城里人,是不够的。

法官是社会的精英,至少应当是,因此他不能只是拿着书本上的法条比着案子来裁剪,他要试着超出自己利害、情感去做判断。既要理解别人的情感,要有自己的情感,同时又要超越这种情感,这是最难的。

社会更安全,死刑适用会更少

在中国法学界,朱苏力是少有的坦白支持死刑的人,这也让他更具争议。

虽然学界主张立即废除死刑的也是少数,但大部分人会认为废除是趋势,只是现在还不是时候。

朱苏力说,自己这么讲是因为诚实。别人那么讲可能也诚实,但也可能不诚实,只是不想和他人的观点直接冲突。他更关心一个具体案件要考虑哪些因素,怎么处理才是合情合理,不主张杀人一定偿命,也不认为一定要废。

南方周末:你为何会坦白支持死刑?

朱苏力:我是基于人的生物本能认为死刑可能永远不会废除。但这不影响我在很多具体问题上主张尽可能地少用死刑。一般的暴力犯罪我都能理解,关键是不能接受谋杀。

比如药家鑫案,没有人站出来为他说话的时候,我说话了。因为我发现他是一个独子。

当然他杀人是罪恶的,判死刑也没错。但是他有一个自首的情节,也还算是一个冲动型杀人,不是谋杀,不属于非杀不可的情况。此案中,在我看来,一个重要因素是,他是独生子,杀了他,他父母亲失去了生活的盼头,而且国家政策也鼓励只生一个,而且中国古代对非十恶的犯罪就有“存留养亲”的司法制度。我不是说这些因素就决定不能判药家鑫死刑,但对于一位生活在当下复杂转型中国社会的审慎且负责任的法律人,一位法官,至少有义务考虑这些因素的。

但是对李昌奎这样的案件,我是坚决主张使用死刑的。

南方周末:李昌奎案当时改判死缓舆论反弹很大,以至于一段时间内法院对不判死刑都很慎重。

朱苏力:从李昌奎案可以看到,当法律人过分努力以所谓的法律人的观念来改造这个社会的基本价值判断时,违反了民众心目中的“天理”,就更可能出现更大的反弹。必须坚持严格依法,该判死刑的判死刑,不该判的就不判,人们才会慢慢理性起来,才可能培养出对法律、司法的信任感。

许多人主张废除死刑是所谓的历史趋势。这种说法没法成立,没有任何说服力,因为人性不听从历史趋势的。每个人的趋势都在变老,但有几个人心甘情愿地接受这个趋势?那些天天锻炼的,染发的,美容的,不全都在反抗这个趋势?!我们要说服别人,首先要看看这一点在经验上是否成立,是否能说服自己,否则,就拿书上这么说,来骗自己,那就真是骗自己了。

我个人认为,最影响死刑存废的可能是怜悯,但是怜悯并不是一种普通的情感,也不只是善良,怜悯是在一种特定位置上产生的情感。这种地位就是安全。比如一只老虎就在我旁边,张着大嘴,露着牙齿,我就没法怜悯它了,我只能希望它怜悯我。

这其实可以解释为什么女性主张废除死刑的在各国都比男性更少一些,女性法官对暴力犯罪判刑通常比男法官更严厉。这不是女权主义,而是因为男性自觉不自觉地总是处在一种优势、强势的地位,而女性更容易受暴力犯罪的伤害。所以当一个社会的治安情况更好,更安全,我们的怜悯心、同情心都会增加。死刑的适用就会变少,甚至“废除”。

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