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刘杨:执法能力的损耗与重建 ——以基层食药监执法为经验样本

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[摘要] 执法是一个交织着执法偏差与执法纠偏的复杂实践,执法能力的损耗与 重建是理解这一复杂实践的有益视角。执法能力会因行政体制内部张力而有所损 耗,产生内部控制失灵、执法地方化、部门“孤岛化"等问题。执法能力也会在社 会中发生损耗,造成执法资源稀释、执法过程异化等现象。面对执法能力的损耗, 执法者应通过灵活执法、解释和创造规则、集中执法资源、建构执法空间等策略, 在一线执法场景中再造执法能力。立法者和决策者也应不断改革和优化执法体制, 通过强化执法控制、重构执法责任、延伸执法组织、动员社会力量来推动执法能力 的重建。以基层执法经验作为分析样本,理解执法能力的损耗与重建机理,有助于从整体上把握转型期中国执法的实践逻辑,为当下的执法体制改革和执法能力建设带来启发。

一、引言

随着中国特色社会主义法律体系的建成,中国法治已走出了无法可依的阶段。确保法律制度的顺利实施,成为新时期法治建设与发展的关键。实践中,大多数法律法规都需要 通过行政执法贯彻落实,执法的现实状况直接影响法律的实施效果,决定国家法治建设的整体质量。法律系统总在一定的外部条件下运作,执法活动会受到经济水平、政治环境、行政体制、社会结构和文化观念等因素的影响。中国正处于体制改革期和社会转型期,法 律运作的外部条件时常发生变动,执法实践也随之呈现复杂多样的特征。如何准确、全面 地理解执法实践的特征和机制,对研究者而言是一项重大挑战。
在执法研究领域,法律执行的偏差问题最先受到关注。研究者们发现,法规的贯彻并非一个自然而然的过程,执法不严、违法不究的问题在现实中较为突出,选择性执法、执法摇摆、弹性执法[1]等偏差现象在实践中普遍存在。从执法实效与法律目标之间的“差距”出发,研究者们试图通过寻找“差距”形成的结构性原因,探讨执法实践的基本逻辑。从研究内容上看,上述研究侧重关注法律在实践中所遭遇的阻力和障碍,并将执法过程视 为法律意志的耗散过程。[2]然而在现实中,执法体制和执法者修正偏差的实践同样对执法过程产生了重要影响。在行政体制改革、执法规范化建设、执法技术革新等措施逐渐显现成效的情况下,执法过程中的纠偏实践不应再被忽视。诸多改革措施和执法策略背后蕴含 着丰富的补强机制,[3]这一机制与偏差机制相互拉锯和交织,构成了当前中国执法实践的整体图景。
经验表明,执法虽有国家强制力作为保障,法规的贯彻却往往伴随各方力量的博弈和斗争。执法实践中各方力量的交织和拉锯构成了理解执法过程的关键线索,这一线索以国家权力的运行为中心,指向的是执法因何遇到阻碍,以及执法主体如何克服阻力的问题; 反映的是国家执法体系贯彻法规的能力,以及这一能力的具体状况。从当前执法领域暴露出的问题看,执法能力会在体制和社会的影响下波动,并在不同的实践场景中呈现出强度和效度上的差别。执法能力始终处于反复消耗和再生产的循环之中,执法能力的损耗与重建构成了执法过程的重要机理和内容。具体而言,在执法体制的运作过程中,执法能力既会受到行政体制内部张力的影响而发生损耗,也可以通过体制改革和机制优化得到补强。 在执法互动的过程中,执法能力既会因为社会现状和人际冲突的影响而发生损耗,也可以由执法者通过一线执法策略加以再造。执法能力的损耗机制和重建机制始终共存并交织。从执法能力的上述实践机制出发,进一步辨析执法偏差与纠偏的复杂关系,有助于人们从整体上把握执法过程的特点,进而揭示出当前中国执法实践的完整逻辑。
本文着重考察执法能力的基层实践,从县域食药监执法中选取和提炼素材,对相关行政执法的过程进行说明和分析。县域执法体制的组织层级和分工体系相当完备,从县域着手,既有贴近法律与社会互动场域的优势,也能兼顾对行政体制特征和逻辑的把握。从机构设置和工作模式来看,食药监执法与其他大多数行政领域的执法高度趋同,其实践机制尤其是执法偏差的发生机理具有一定的普遍性。从食药监领域的执法经验来看,其样本价值体现在三方面:一是执法体制长期处于改革进程中,自2003年食品药品监管统合至2018 年市场监管“三合一”的十余年中,[4]我国的食药监执法体制改革一直没有间断;二是专业工程技术投入对执法的影响正在不断深化;三是社会对食品药品安全问题高度关注,在为执法带来压力的同时,也构成了强大的推力,最终塑造出独特的执法能力重建格局。

二、执法能力的体制损耗

现代国家中,执法是一项高度组织化和制度化的活动,它需要依靠特定主体,依托既有行政体制的运作来开展,宏观层面的体制结构和中观层面的组织运行都会影响执法过程。 执法体系从来不是“铁板一块”,体系中的组成机构具有显著的自主性,它们各自拥有组织目标,容易在执法过程中产生分歧和摩擦。因此,执法体制天然具有结构性的内部张力,这种张力阻碍着体制合力的形成,使执法能力在体制运作过程中不断发生损耗。

(一)层级阻隔与内部控制失灵

在行政条线中,执法在总体上采取自上而下、层层推进的模式。执法的事务内容和考核指标由上级管理者制定,然后在层级化的系统中逐级下达,最终由基层执法部门落实。如食药监执法部门落实罚没款任务,一般由管理者先行制定每年的任务指标,然后将指标在本系统内逐层分解、逐级“发包”,[5]最终将任务及要求传递到基层食药监局和食药监所。执法的层级推进有两个层面的含义:第一,执法系统中的每一个层级都承担着相同或至少相近内容的工作;第二,执法任务的传递始终保持着渐进性,每一执法层级的任务一般由其直接上级制定和下发,基本不存在越级传递的情况。
从执法经济学的视角看,层级推进过程意味着执法条线中“委托-代理”关系的复制与延伸。层级间的每一次任务传递,都有一个作为委托方的上级执法机构和一个作为代理方的下级执法机构,委托的内容是具体的执法任务。在理论上,作为代理方的下级部门应当严格依照上级委托的内容和要求进行执法;但在实践中,这种“委托一代理”模式始终 面临内部控制难题。[6]一方面,随着行政层级的扩张,层级间容易形成信息阻隔。在执法体制中,上下级部门的信息不对称始终无法消除。具体表现为:上级管理者缺乏开展内部控制的必要信息,这些信息主要是指下级执法者的主观认识、执法活动的实时状况及其实际效果等。上级部门自知无法完全控制下级部门的日常运转,便退而求其次,要求执法者提供数据、台账、卷宗等信息,试图通过形式内容提高执法活动的可视性。尽管如此,由于上级的控制仍然高度依赖执法者的配合,下级部门的反制便容易发生。例如,下级部门可以通过避重就轻、模糊化、瞒报等方式规避管理,导致指标考核虚化和失效。
另一方面,各层级部门工作重心的不一致也会在客观上加大内部控制的难度。尽管同一条线上执法的内容和目标大致相同,但不同层级执法部门的条件和环境却存在差异。在药品安全执法中,不同层级的执法部门时常因为注意力分配的差异而产生分歧。例如,省市级执法部门长期关注特殊药品的监管问题,因为此类事务涉及毒品管制和毒品犯罪, 一旦出现疏漏将造成严重的社会后果;但基层执法部门认为,特殊药品在基层市场中规模有限,零售假冒伪劣药品才是更普遍、更值得关注的问题。基层药品执法的重心是执法者 根据基层社会的现状和需求做出的自主选择,上级部门往往很难改变。
在层级推进模式中,末端执法部门开展的一线执法容易成为管理盲点,而在一线执法 中,又以开放空间的执法工作最难控制。[9]这主要是由于:第一,执法体制体量庞大且层级众多,而一线执法者又位于体制最末端。内部控制权在穿透管理层级的过程中不断衰减, 到体制末端时已经变得相当微弱,难以对执法者构成实质约束;第二,一线执法活动大多发生于行政体制外部,随着执法者的言行逐渐远离管理者的视线,管理者对执法行为和执法结果的控制能力也会迅速下降;第三,一线执法场景隐含大量风险,具体的执法事务也大多具有不规则性,[10]它们都有待执法者进行妥善的处理。对于执法者的上述行动,管理者往往缺乏有效的评价标准。

(二)条块冲突与执法地方化

目前,食药监执法主要釆取地方分级管理的模式,执法机构的人财物由同级地方政府统管,监管和执法的责任也由地方政府承担。相对于垂直管理模式,地方分级管理下的执法机构与地方党政体制的关系更为紧密,也更容易受到地方治理需求和偏好的影响。在基层,作为职能部门的执法机构参与地方治理事务的现象较为普遍。就食药监执法部门而言, 其日常工作内容不仅包括法定的监管和执法活动,还包括地方党委和政府要求的全局性重点工作安排。基层执法人员需要花费大量的时间和精力,去完成诸如创建文明城市、创建卫生城市、创建旅游城市等中心工作的配套任务。[11]
更有甚者,在地方党委和政府的压力下,执法部门的职能行使还会突破严格的权限和程序,发生职能混乱的现象。由于执法部门处于被领导地位,执法目标的贯彻容易受制于地方治理的形势和格局,执法甚至会被地方治理“俘获”,在客观上形成执法的地方化风险。[12]在食药监行政审批环节中,地方政府为了优先完成经济增长指标,向职能部门施加压力的现象较为普遍。一旦市场准入标准被放宽执行,后续执法环节中的风险和问题便会加剧,执法的工作量和难度都会增加。
基层执法的精力分散与职能混乱主要缘于地方上的条块冲突。在冲突中,作为“条” 的部门被作为“块”的地方政府所节制,执法部门基本处于劣势。近年来,尽管依法行政被高度强调,但对于地方政府而言,地方经济发展和社会稳定仍然是首要治理目标。地方党政体制主导下的治理工作倾向于追求宏观社会效果,执法部门的专业化法律目标往往与地方的综合性治理需求存在一定程度的冲突。尤其是当地方重点企业、重点项目卷入执法案件并成为执法对象时,地方政府往往会出面进行治理性干预。[13]经过长期的博弈和调整,执法部门也会在具体个案中逐渐形成自觉的权衡和考量。执法者不仅要应对依法行政的要求和压力,还需要结合地方治理的形势、执法对象的状况、执法个案的影响等因素行事。在客观上,上述变量的加入无疑会弱化执法标准、执法技术和执法制度等方面的专业性及规范性要求。

(三)职能分割与部门“孤岛”困境

随着产业和市场的发展,食品药品安全问题逐渐呈现出复杂化、综合化的特征,单一的组织和制度已无法满足打击违法犯罪、监管市场秩序、维护社会安全等方面的要求。毕竟,现代社会中“没有哪项政策(和法律)是一‘单一的组织’独自制定和执行的”。[14]基层食药监执法将长期保持复杂性,执法事务的综合性是这种复杂性的重要表征。跨职能执法事务在食药监执法领域十分普遍,需要食药监执法部门与其他职能部门合作应对。如针对食用农产品的执法,往往需要农业管理部门的协同;食用肉类执法,有赖于畜牧部门和检疫部门的支持;疫苗监管执法,需要卫生部门和防疫部门的配合。在执法事务横跨多个领域、牵涉不同职能的情况下,相关执法机构的有效协调与合作,是这类执法事务得到妥善处理的基本组织保障。
然而,对于执法事务提出的职能整合要求,执法体制的回应能力始终不足。随着市场监管改革和执法体制改革的深入,[15]各类执法部门在职能、权限、程序、技术等方面不断分化。随着职能分割的深化,部门间的组织壁垒也日益坚固,甚至开始出现部门利益影响行政法治、[16]弱化政府公共属性的问题。[17]实践中,在协同工作缺乏任务指标和考评压力的情况下,部门间开展实质合作的主动性和积极性较低。规则和制度层面的要求对协同部 门仅能构成弱激励,这一问题在“行刑衔接”环节尤为凸显。由于地方公安部门普遍面临任务繁重和警力不足的困窘,其在刑侦事务和治安管理上尚且自顾不暇,当协同任务与本职工作存在资源竞争时,公安部门自然消极应对其他部门的合作需求。
无法合作的执法部门犹如一座座“孤岛”,它们在职能、资源、信息、利益等方面都难 以实现协同与整合,无法组成更具价值的“岛链”。[18]从后果看,上述“孤岛”困境对执法活动的开展、执法体制的运作以及法律的实效均产生了消极影响。第一,执法部门仅能依靠单一的行政职能系统来应对复杂的执法事务,执法者能够调动的力量相当有限,执法行动将长期面临信息匮乏和资源紧缺的问题;第二,由于执法部门之间缺乏交流信息和共享资源的动力与渠道,随着信息阻滞和资源分割的加剧,执法体制无法形成合力,执法的整体运作效率必然不断下降;第三,由于不同部门的执法能力存在差异,不同领域的执法效果也会出现分化,即强势部门的职能能够较好地实现,相关领域的法律约束力较强,而 弱势部门的职能仅能有限地实现,相关领域的法律实施状况相对较差。最终,执法能力的失衡也导致了法律整体实效的失衡。

三、执法能力的社会损耗

与执法体制的运作过程相比,社会中的执法互动过程更具复杂性。一方面,社会实践具有一定的不规则性和无序性,作为执法场域的社会本身也隐含着诸多风险。另一方面,执法者与执法对象的互动是对具体社会关系和公众权益做出调整的过程,权利边界和利益格局的清晰化容易激起潜在的社会矛盾。上述风险和问题在基层社会语境下会被放大。我国正处于社会转型期,社会结构剧烈变动,社会内部的不均衡问题也较为凸显。尤其在基层,当社会现状与法律制度的要求普遍存在差距,执法容易受到重大挑战。

(一)执法资源的“稀释”

我国市场经济起步较晚却发展迅速,为满足市场规制的需求,国家在立法过程中借鉴了大量的域外法律经验。大规模的法律移植促进了法律体系的完善,但随着移植法出现本 土适应性问题,针对依赖大规模法律移植进行法治建设的争论和反思逐渐兴起。[19]目前,我国的食品药品安全法规体系已经比较健全,在法律层面有食品安全法和药品管理法引领,还有诸多行政法规和地方性法规作为补充,在技术层面也建成了比较全面的专业技术标准体系。但是,立法层面的完善并不必然转化为执法层面的有效性。从基层社会和欠发达地区的经验来看,社会对法规的配合程度仍然较低,社会生产生活实践与执法目标的矛盾普遍而激烈。以乡村地区零售药店的监管为例,根据2013年修订的《药品经营质量管理规范》,零售药店必须配备至少一名常驻执业药师,但乡村地区的执业药师严重稀缺,无法满足快速扩张的零售药店行业的需求。现实中,大部分零售药店的药师仍然是流动执业,多家药店聘用同一名执业药师的现象很常见,甚至这些药师只在资质认证和执法检査时才会出场。
在社会现状与法律制度仍然存在较大距离的情况下,法律的实施可能会出现以下问题:第一,社会公众和执法对象运用固有的生产生活经验和知识去理解法律内涵时难免存在困难,公众对法律的认知和认同程度不高;第二,社会群体缺乏遵守法律的能力和条件,[20]违法成为他们无奈的选择。如果要对法律执行的有效性进行公式化估算,可以将法律运行的理想状态视为公式的分母,再将法律运行的实际状态视为公式的分子,两者的比例能够反映出法律实施的真实状况。[21]如果社会中违法现象的数量过于庞大,其整体规模超过了守法现象,甚至,在特定情境下无人不违法或某项法规无人遵守时,社会便会陷入违法过剩的危机。[22]
在基层社会,违法过剩主要缘于法律制度的“水土不服”。社会的守法状况不佳时,执法的生态也会不断恶化。安东尼•吉登斯从权力与资源的关系切入,将国家权力运行所需的资源视为“能动者为完成所做的一切事务而在其活动过程中予以运用的各类物质及非物质关系”,[23]并据此做出配置性资源和权威性资源的分类。[24]作为国家权力运行的重要方面,执法活动必须以一定的物质的或非物质的资源消耗为基础,执法者主要通过行政资源来换取法律的实效。因此,随着社会中违法现象的增加,执法体制的资源负荷便会加重。执法资源的相对稀缺,是执法能力的最大掣肘。在食药监执法领域,微小商户的无证经营现象属于典型的违法过剩。尤其在乡村餐饮市场中,微小型餐饮店几乎都是先经营后办证,导致以行政许可为中心的事前监管形同虚设。但是,由于基层执法部门长期人手不足,执法者对此也只能保持容忍,在执法中釆取事后排査的管理方式加以解决。
执法能力的强弱不仅取决于执法资源的绝对值,还取决于社会中的违法存量。面对违法过剩的局面,再强大的执法机构、再先进的执法制度也难免捉襟见肘。中国是幅员辽阔、人口众多的大国,县域范围内的市场规模已经相当庞大,基层执法部门却大多力量薄弱。以笔者深入调研的鄂西凉县为例,[25]该县辖区面积达4602平方公里,统计在册的被监管单位有7945家。而凉县整个食药监系统的干部不足百人,仅配备执法车3辆。可以说,凉县的上述情况是当前中国基层食药监执法现状的缩影。面对广阔的社会空间和庞杂的社会问题,执法资源被不断稀释。在执法资源始终相对稀缺的情况下,基层执法必须长期维持高负荷运转。基层执法能力陷入一种悖论:一方面,随着国家投入的增加和制度技术的发展, 执法能力在不断提升;另一方面,在具体的社会问题面前,执法能力始终受到资源条件的制约而无法充分施展。

(二)执法的“去决断化”

执法的实质是国家行政机关将体现在法律中的国家意志落实到社会生活之中,[26]这一过程始终伴随着国家权力的运作。执法者依靠国家权力对执法事务进行决断,构成了执法互动的预设模式。这一模式主要有以下特征:一是执法过程的强制性。执法以国家强制力为后盾,执法对象必须服从法律的执行过程与结果,如果有人挑战法律的效力和权威,就会面临国家权力的“规训与惩罚”;二是执法者的主导性。在具体的执法场景中,执法者对 执法事务拥有充分的裁决权,其认知和行动能够单方面地决定执法结果;三是执法流程的单向性。在执法活动中,执法对象需要服从执法者的裁决,认可国家权力塑造的社会关系和社会秩序,即使存在异议,一般情况下也只能进行法定的事后申诉。执法的决断模式具体如下页图1所示。
然而,实践中的执法互动往往无法完全符合预设,社会中的许多因素会压缩执法决断 的空间。首先,在执法决断过程中,执法对象未必完全服从,一些违法者会进行抵抗,而 执法者也可能会在对抗中落于下风;其次,在法律没有获得理解和认同的情况下,执法无 法得到社会的支持,围观执法活动的公众甚至会质疑和指责执法者,个案中的执法矛盾可 能演变为群体性的执法冲突。一旦执法活动造成不良社会影响,社会舆论会给执法体制造 成巨大压力,一线执法者还可能面临体制性的问责和处分。

在上述因素的影响下,社会中的执法互动会出现异化,呈现出一种“去决断化”的倾向。例如,在处理基层小商户的无证经营问题时,执法者一般不会直接采取处罚或取缔措施。执法者的策略是:先对违法者下达限期整改通知,要求其立刻停止违法行为;再对违法者进行批评教育和法律宣传,引导其尽快办理行政许可。在上述行动中,为避免引起执法对象的不满和对抗,执法者会向执法对象“说好话”,还可能反复多次地“做工作”。[27]这些行动往往需要耗费执法者的大量时间和精力,给执法带来诸多额外的成本。实践表明,大多数基层执法活动并不具有强制性,鲜有执法者会主动采用强制措施来推动执法进程。 在现实互动中,执法者与违法者在一定程度上处于相持态势,双方的博弈往往势均力敌。 而且,执法双方在主观上都倾向于维持良好的互动,避免打破相对和缓的人际关系。总之,实践中的基层执法互动大多无法直接决断执法事务,参与执法的各方将执法互动塑造成一个讨价还价、寻求共识的过程,使得执法互动呈现出反复性和可协商的特征。[28]
从行为的特征看,执法互动的异化主要体现为执法的协商化。执法双方通过反复协商达成共识,并以这种共识为基础共同推动执法。这一机制主要有以下几个特点:一是执法行动的弱强制性。由于进行执法决断存在较大风险,执法者为了规避风险,会尽量避免动用强制措施。如遇阻力,执法者宁愿花费更多的协商成本,甚至宁可一线弃权。二是执法过程的共构性。由于强制执法权的缺场,执法双方的力量对比得以保持相对均衡。执法对象可以充分表达诉求和意见,执法者也会主动进行回应。执法互动演变为执法双方就法律事实和法律关系进行讨论,并就具体利益进行讨价还价的过程。执法者和执法对象都能对执法过程施加实质影响,执法结果由各方力量共同塑造。三是执法进程的反复性。执法过程的共构性决定了,执法对象能够基于互动与执法者进行充分博弈。执法互动包含了执法对象开展权利抗辩、表达利益诉求的环节,执法对象的需求往往能够当场得到回应。执法双方需要经过反复多次的协商,才能达成共识。执法协商在一定程度上替代了行政复议和行政诉讼的制度功能。执法过程的协商化机制,具体如下页图2所示。
执法互动的协商化机制隐含了执法能力损耗的风险。在实践中,执法协商虽然能够暂时缓和矛盾和冲突,但也容易产生执法者扭曲法律意志的问题。一方面,从执法决断到执法协商的演变过程,必然存在执法者对违法者的妥协。执法协商是执法者为了回避矛盾冲突的选择,随着阻力和风险不断增加,执法双方的有原则协商可能会演变为执法者单方面 的无条件退让。另一方面,执法协商的普遍化可能会引起社会法律意识的偏误,甚至让违 法者认为法律的意志可以随意更改、法律的权威可被随意挑战。在法律欠缺威慑力的情况下,执法更加难以为继。

四、执法能力的一线再造

执法者是具有高度能动性的行动群体,他们虽然无法彻底根除执法偏差,但至少会采取积极行动,避免执法持续陷入困境。尤其是,当某一类违法行为严重侵害社会利益或造成恶劣影响时,执法者会积极调动体制和社会资源来克服执法难题。实践中,执法者拥有丰富的策略和战术,这些策略和战术在一定程度上发挥着缓和社会矛盾、提升法律适应性、塑造法律权威等功能,能够帮助执法者在执法一线再造执法能力。

(一)基于自由裁量的灵活执法

基层食品药品市场长期存在“小、散、乱”的问题,许多经营者在资金、技术和管理 等方面先天不足,这类执法对象往往难以适应高强度的监管和执法。面对此类对象,执法容易产生两个层面的矛盾:第一,由于执法对象缺乏基本的守法条件和能力,他们在严格执法面前没有退路,很容易转而采取激烈的抵抗行为,甚至通过“闹大”给行政体制施压;[29]第二,即使执法者能够无视抵抗、严格执法,执法裁决也很可能陷入“执行难”。法律不仅没有获得实效,还会因为执法对象的不合作而“蒙羞”。诸如高额罚金等处罚措施,在基层 执行过程中大多流于形式。[30]上述矛盾会在过程和结果层面阻碍执法,需要执法者应对。
一线执法是执法矛盾的聚集地和高发区,缓和执法矛盾一直是执法者的重要目标。在执法过程中,执法者不能仅考虑法律的目标,还需要结合执法对象的处境和执法互动的形势来选择行动方案。例如,在行政处罚过程中,执法者需要顾虑执法对象的承受能力,否则将面临执法对象基于生存伦理的质疑。如果执法者不能在发生冲突时调整执法尺度,执法便很容易陷入僵局。但是,执法者也面临依法行政的压力,执法不可能为了回避矛盾而无底线退让,否则缓和矛盾的做法也将失去意义。因此,执法者需要寻找一个既能减少执法阻力,又不至于超出法律框架的解决方案。
近年来,食药监执法领域的自由裁量规则发展迅速,这在很大程度上缓解了基层执法的压力。在此之前,面对执法矛盾中的社会诉求,执法者无法基于正式规则和制度给予有效回应。除非执法者选择违法违规,否则执法过程中的矛盾和冲突基本上无法缓解。随着自由裁量基准的完善,特别是从轻、减轻情节被纳入正式规则,执法者的让步便获得了合法性。
通过自由裁量推动执法,已经成为基层食药监执法的主要实践方式。[31]在许多行政处罚案件中,执法者甚至主动帮助执法对象“套政策”,从而实现从轻或减轻处罚。[32]在自由裁量制度的支撑下,只要执法对象及其经营活动没有突破社会安全的底线,执法者便会尽量为执法对象考虑,主动寻求执法对象能够承受和接受的解决方案。在此情况下,执法对象也会收起对立情绪,转而积极配合执法工作。上述执法策略的运作机制如下:首先,自由裁量制度提升了执法的灵活性。完备的自由裁量基准为灵活执法提供了规则依据,使执法者能够合法地“审时度势”。随后,基于自由裁量的灵活执法提升了法律制度的回应能力。当执法具备了足够的灵活性,执法活动便能容纳更多的社会分歧,法律制度对社会需 求的回应能力也会增强。最后,在执法对象的诉求得到回应和满足后,执法过程中的矛盾和冲突也会得到缓解。

(二)执法者的“释法”与“造法”

基层市场有大量“三小”经营主体,[33]这类主体大多保持着传统的食品加工生产方式,由于无法完全达到现代工业体系的食品安全标准,[34]长期被执法者视为安全隐患。但是“三小”经营主体是社会发展不均衡的产物,它们虽然不为现代食品工业体系所容,却是基层市场的重要组成部分。在这样的背景下,“三小”监管时常陷入两难:一方面,“三小”问题带来了安全隐患,应当进行监管;另一方面,如何监管“三小”经营主体,法律长期缺乏具体的方案。因此,执法者只能着手对法律制度进行改造:第一,通过解释法规,充分挖掘既有的制度空间;第二,根据法律原则和执法需求对法律制度进行延展,填补法规的空缺。执法者的目标是:通过拉近法律制度与社会经济发展现状的距离,提升法律的可操作性。
第一,执法者“释法”。尽管在制度上,执法机构及其人员并非有权的法律解释主体,但在实践中,执法者有必要对法律进行解释。法律规范具有高度的概括性,抽象的规则无 法穷尽所有的社会实践情形。任何运用法律的主体,都不可避免地需要解释法律。“任何行 政机关,只要实施行政执法行为,就必须进行一定的法律解释。任何行政机关和行政机关 工作人员只要实施行政执法行为,就必然享有一定的法律解释权。”[35]
基层执法需要应对多样且具体的社会问题,法律的抽象性、滞后性会在执法过程中放大。执法者在个案中遇到难以操作的规则时,便会对规则进行非正式的灵活解释。[36]例如,关于如何界定“三小”经营的安全性,执法者没有照搬食品生产许可的规范细则,而是从实质层面理解和解释“安全”的含义。对此,有执法人员认为:“在基层,能符合生活常识、能满足生活需要的就是真的安全。”经过执法者的解释,执法活动主要以食品加工场所的卫生条件、从业人员的健康状况和食品加工方式的洁净程度来认定“三小”经营的安 全性。在实践中,这种简明的标准更具有可操作性,也更能获得执法对象的认可。
第二,执法者“造法”。除了抽象和滞后,法律还可能存在不完备性的问题。在执法过程中,法律不完备主要体现为:在执法者需要对一些社会行为进行规制时,无法在法律体系中找到具体的规则依据,执法活动陷入于法无据的困境。法律缺位的问题多发于事前监 管环节。在治理“三小”隐患的过程中,执法者会发现有大量的“三小”经营主体无法满 足申请行政许可的基本条件,这类主体由此成为基层食品安全监管的盲区。一方面,“三小”经营主体是特定社会经济发展阶段的产物,其数量庞大,执法者不可能完全予以取缔;另一方面,如何具体规制此类主体,法律也没有给出明确的方案,执法者处于“想管但又没法管”的窘境。
无奈之下,执法者只能自主开展制度建设。执法者的做法是:在正式的行政许可制度之外另设一套备案登记制度,试图通过一种临时性的许可制度来约束“三小”经营主体。 备案登记制度在机理和功能上与行政许可制度基本相同,但其主要关注无法纳入行政许可 体系的市场主体。在宏观上,备案登记制度弥补了国家正式执法体制认证能力的不足;[37]在中观上,备案登记制度填补了法律制度体系的空缺,有效地缓解了执法无据的困境;在 微观上,执法者创造规则的做法类似于司法过程中的“法官造法”,[38]这种“造法”是执法者为了保持法律对于社会的有用性所做的努力。

(三)执法过程中的资源聚集与空间建构

执法双方的力量对比会直接影响执法活动的走势。一般而言,有效的执法活动需要具备两个条件:执法者能够投入充足的执法资源;投入的资源能够使执法者确立优势,至少要让执法者在特定时空下对执法对象保持一定程度的压制。执法者要在执法过程中占据主动,就需要充分调动资源来满足上述要求。
第一,通过聚集资源形成强势执法。尽管在宏观的社会结构中,执法资源始终是稀缺的,但在具体的执法活动中,执法者仍然可以建立起相对优势。执法者首先可以通过体制动员充分聚集执法资源,然后在特定时间内、针对特定执法对象集中投放资源。最终, 执法力量便能够在特定的时空下形成“以多打少”的局面,甚至对执法对象形成压倒性态势。
上述策略常见于基层执法的专项行动中。在专项行动期间,执法者需要依靠行政体制 的动员和运作,在一定的期限内重点治理一类违法现象。[39]从外观上看,专项行动中的执法资源往往呈现高密度状态,大量的人员和设备聚集在特定的执法场景中,以对特定的违法者进行集中整治。在此情况下,违法者对抗执法的能力和意志会被压制, 执法目标通常也会比较顺利地达成。
第二,通过建构空间形成执法优势。“空间是任何公共生活形式的基础。空间是任何权力运作的基础”,[40]空间也是执法的基础。社会空间如同装载执法活动的容器,在这个容器中,执法力量的分布是非均质的。在大多数情况下,执法者并没有能力完全控制执法活动的周遭环境。利普斯基将执法空间划分为窗口和街头两种类型,两类空间的开放程度和 权力格局差异巨大,对执法的影响也完全不同。执法者对于上述空间的差异一直有着清醒的认识。他们认识到,如果执法活动在办公室或服务窗口之类的空间进行,执法的风险便相对较小,即使发生执法冲突,执法者也有足够的能力稳定局面;[41]如果执法的场所在街头和野外,执法活动便会面临更多的威胁,执法者对社会环境的控制力也会显著下降。因此,执法者出于规避风险和获取主动的目的,往往会挑选有利的执法场所,甚至在必要时建构执法空间。
空间具有社会性,社会空间是社会生产的结果。[42]在这个意义上,社会空间不仅是装载执法活动的容器,它还可以成为执法参与者开展博弈的资源和工具。在每年的食品安全日、食品安全周、消费者权益保护日等特殊时期,各地食药监执法部门都会开展大量执法宣传活动。这类活动一般选择在人流量较大的公共场所举行。在活动中,执法人员主要开展现场快检服务、违法物品销毁、法规政策宣传等工作。这类执法虽然在开放空间中进行,但其时间、流程和内容均由执法者精心设计并严格把控,执法产生矛盾和冲突的可能性微乎其微。在这样一种被建构出来的社会空间中,阻碍执法的因素被屏蔽或抑制,执法的风险显著降低。随着执法优势的建立,执法活动的有序性和可控性也会提升,执法结果也大多会如执法者所愿。
无论是聚集资源还是建构空间,执法者的最终目标都是要在有效推动执法的基础上实现法律权威的生产。尽管上述执法策略无法改变整个社会的执法局面,但执法者终究在一定范围内促成了有效执法,法律至少在部分社会场景中保持着权威和尊严。而且,小范围的有效执法还可能发挥出示范效应,在整个社会中形成“以点带面”的效果。在此基础上,法律在特定时空下的权威也可能会在社会中扩散,局部的权威也可以转化为全面的权威。

五、执法能力的体制重塑

从效果上看,一线执法者的策略能够大体维持执法过程的流畅和完整,而除了执法者之外,立法者和管理者也在回应执法能力的损耗问题,他们的回应主要在体制层面展开。近年来,基层食药监执法体制不断深化改革,在内部监督、职能协同、组织建设和社会动员方面都有制度建设和机制创新。执法体制的改革与完善构成了执法能力建设的另一个重要途径。

(一)强化执法控制

在体制层面,强化组织的内部控制是推动执法的最直接手段。执法系统内部存在多种控制模式,包括管理者直接执法、管理者参与执法、规范执法过程和推动社会监督等。在食药监执法领域,管理者直接执法主要通过飞行检查。[43]但飞行检查多由国家和省级执法部门开展,不属于基层执法体制范畴。因此,本文将重点介绍余下三种执法控制方式。
第一,管理者参与执法。在食药监执法领域,上级管理者主要通过计划性抽样检验检测制度(以下简称“计划抽检”)参与执法。计划抽检属于各层级食药监执法部门的日常工作,一般由上级部门负责统筹和组织,并由下级执法部门具体实施。首先,管理者通过制定抽检计划,掌控了具体执法目标的设定权。抽检计划中的执法任务犹如规定动作。在抽检任务的约束下,执法者必须完全依照管理者设定的目标和流程来开展执法活动,其自主性受到大幅限制。其次,管理者将第三方机构引入执法体制,并通过第三方机构对下级部门进行监视。第三方机构通过政府购买服务的渠道进入执法体制,主要负责产品的抽样和 检验检测。其中,第三方机构人员被要求必须直接参与抽样过程。管理者通过新的代理人 获得了更多关于一线执法状况的信息,其与执法者的信息不对称问题得以缓解。最终,第三方机构分享了执法者的部分权限,并对执法者构成了有效制衡。管理者参与执法的机制 具体如下图所示:

第二,规范执法过程。出于有效控制执法过程的目的,管理者还强调执法规范化建设, 试图通过标准、制度、程序等手段规范具体的执法活动。一方面,管理者针对日常巡查、 抽样检査、文书制作、制服着装等方面制定细则,将多样的管理目标整合到一般性的规则和制度中。通过推行管理细则,管理者逐步规训执法者,使后者形成服从惯性。长此以往,执法者的行为会自觉遵循管理。另一方面,管理者还针对执法规范化设立考核和竞争制度:一是将执法行为的规范化要求列入重点考核内容,把执法规范化与绩效挂钩,以此促使执 法者服从管理;二是开展执法规范化“示范创建”,并通过评优评先的“锦标赛模式”激励 执法者,以此强化执法者服从规范的动力。[44]
第三,运用社会监督。2011年国家食品药品监督管理局出台《食品药品投诉举报管理办法(试行)》,标志着我国的食品药品投诉举报制度正式建立。这一制度不仅为社会公众提供了救济权益的渠道,也在客观上对执法者构成了监督和约束。投诉举报制度釆取管办分离,管理者负责投诉举报信息的接收、分类、分析和反馈,执法者负责具体案件的办理。 依照办理流程,违法信息和公众意见先汇入管理部门,然后再分流到执法部门。管理者以投诉举报制度为窗口,可以了解到比较清晰的执法信息。由于执法者丧失了对执法信息的垄断,其失范行为可能会直接暴露在管理者的视线之内。与社会公众不同,管理者不仅关注执法者是否作为,而且更加关注执法者如何作为。在充分掌握执法信息并了解执法状况之后,管理者会根据公众的反馈对失范的执法行为进行纠偏。最终,管理者通过社会监督实现了内部控制。

(二)责任重构与体制整合

随着食品药品安全风险不断加大,国家调整了该领域的监管和执法责任。这一调整主 要基于权责对等原则。在地方分级管理模式下,政府能够从地方治理的需求出发影响执法。地方政府频繁调动职能部门的力量服务于总体性治理目标,具备“抓总”的能力。因此,当社会面临复杂问题和重大风险时,地方政府也应当承担起协调职能部门和整合行政体制 的任务,并为相关的治理责任进行“兜底”。上述制度逻辑奠定了食药安全地方负责制的基调。随着监管和执法压力的增加,地方党委也被追加为重要责任主体,地方负责制向着“党政同责”的模式转变。
治理责任的调整给地方党委和政府带来了巨大压力。在责任压力下,地方党政体制需 要将注意力转移至食药安全问题的治理。基层执法本来就受到党政体制的深刻塑造。[45]党委和政府在地方行政体制中处于主导地位,当其将注意力聚焦于某类执法问题时,相关领 域的执法事务便容易获得优先处理。党委政府主要通过压力传递和组织协同来促使行政体制关注食药监执法。第一,党委和政府通过压力型体制将责任压力传递到涉及食药安全监管的执法部门,[46]迫使这些部门关注相关执法事务。尤其是当地方出现严重的安全事件或 面临迫切的安全风险时,高位推动下的执法事务会转变为“政治任务”和中心工作。[47]在 此情况下,执法部门会感受到强大的行政压力和政治压力,党政体制在食药监执法领域形 成了 “强治理”。[48]第二,党委和政府通过专门的议事平台推动执法部门间的协同与合作。 这类平台主要是指各层级、各地方政府设立的食品药品安全委员会。涉及部门合作的执法 事务会进入平台进行协商,其中的问题在地方党委政府的推动和主导下大多能够解决。随 着地方越发重视食品药品安全问题,此类议事平台逐渐实体化,已经演变为专门负责推动 部门合作的党政机构。执法的责任重构与体制整合具体如下图所示。

治理责任的重构推动了执法体制的整合。首先,由于食药安全责任上升为地方的重要治理责任,地方党委和政府会更理解和支持食药监执法,对该领域执法的干预也会尽量保持克制。而随着地方干预的减少,“条块”冲突对执法的影响也会变小。其次,党政体制促 进了执法部门之间的交流与合作,部门的“孤岛”困境得以缓解。在党政体制的主导和压力下,协作部门的自利性被抑制,[49]相关的执法部门会相对积极地促成合作。最后,随着“条块”之间、执法部门之间的矛盾和摩擦的减少,执法体制得以重新整合。

(三)组织延伸与权力渗透

要想在社会层面实现有效执法,执法体制需要尽可能地将国家权力和行政力量推送至社会内部。面对广阔的社会空间,执法力量始终是相对不足的。法律仅依靠正式的行政力 量无法实现全面的“社会控制”。[50]近年来,国家在食药监执法领域推行协助监管制度,就是意在解决这一问题。在协管制度中,基层政府和执法部门在基层社区就地招聘食药监协管员,并将他们纳入执法部门的管理体系。尽管协管人员没有独立执法的权限,但他们承担了宣传法律政策、搜索违法信息、协调执法矛盾、协助执法行动等方面的职责,这些丰富的职能对执法同样具有重要意义。
从制度的功能来看,基层协管主要有两个目标:第一,强化执法体制的违法信息搜集能力,帮助执法者监控社会的安全风险。随着社会现代化向基层蔓延,基层社会也开始呈现出“风险社会”的特征。执法者需要尽可能地控制住社会中潜藏的违法行为和危害风险,才能有效地保障社会安全。而执法者对风险的控制能力首先取决于其对违法现象的发现能力。第二,通过协管人员的协助,基层执法力量实现了一定程度的增长。基层执法部门长期面临人手和资源短缺的问题,这直接制约了执法能力。协管人员的出现恰好可以有效缓解上述问题。
从制度的实践效果来看,基层协管对执法体制的组织和运作都起到了优化作用。第一,基层协管延伸了执法体制的组织架构,它不仅使执法体制更加贴近社会,还将具体的执法力量延展至社会之中。协管人员是被赋予国家职能的主体,他们在某种意义上是行政组织在基层社会的延伸。协管人员从基层社区产生,他们拥有丰富的“地方性知识”。[51]相较于正式执法人员,协管人员更加了解社会状况,也更容易发现社会中潜藏的问题和风险。通过基层协管,执法体制可以更加高效地扫除社会中存在的执法盲区。第二,基层协管缓和了执法过程的对抗性,也提高了社会对执法的适应性。协管人员与执法体制和基层社区 均有紧密关联,在执法出现对抗和冲突时,他们可以在执法者与执法对象中间起到调停缓冲的作用。面对抵触执法的群体,协管人员具有独特优势。执法对象对协管人员的信任感更强,执法双方更容易形成有效的互动与协商。
协管制度在总体上遵循“简约治理”的逻辑。[52]在组织和人员的属性上,协管人员并非正式执法人员,但他们通过法律授权和行政委托获得部分执法权限。尽管协管人员无法独立行使监管和执法职能,但其在实践中承担了大量的实质性执法工作,对正式行政构成了补充和支撑。在技术尚无法完全替代人力的现实条件下,执法主要通过有效的人际互动来推动,执法者的身体治理仍然是基层执法的主要实现方式。[53]在基层社会的角落,协管人员充当着国家权力的载体,成为了国家法律的具体化身。在微观的执法互动中,协管人员在场就是国家权力在场。国家权力通过协管制度渗透到社会的内部,在微观层面对社会关系和社会秩序进行调整。与此同时,法律也在基层社会顺利“着陆”。

(四)执法的社会动员

基层协管的实践证明,社会力量能够成为执法的重要助力。执法有赖于良好的外部环境,改善执法环境也是执法者的重要目标。执法体制需要具备激活社会和动员社会的能力,才能将社会能量转化为助推执法的力量。目前,执法体制主要通过以下两种方式激活和动员社会。
第一,通过利益激励公众。2013年开始,全国各地逐步出台针对食品药品违法犯罪的有偿性投诉举报制度,[54]执法部门试图通过直观的物质利益来鼓励社会公众进行维权并参与执法。消费者在遭受违法侵害后通过投诉举报可以有效实现权利的救济,但与此同时他们也需要承担一定的成本和风险,如被违法者打击报复。因此,从平衡权利行使成本与收益的目的出发,对投诉举报人进行物质奖励具有必要性。[55]对于执法者而言,投诉举报制 度的功能定位更加多元。在执法体制中,投诉举报制度不仅是一种权利救济渠道,还是重 要的执法信息来源。[56]在一定的激励条件下,社会公众参与执法的积极性会被调动起来,越来越多的违法信息通过投诉举报制度进入执法者的视野。在执法体制面前,社会的清晰度不断提高。[57]
随着社会经济的发展和社会风险的增加,投诉举报的奖励标准也在不断提高。以湖北省为例,根据该省2011年出台的食品安全有奖举报暂行办法,未涉及货值或罚没款案件的奖励标准为100-500元,涉及货值或罚没款案件的最高奖励金额为5万元。在该省2017年 的食品药品违法行为举报奖励办法中,未涉及货值或罚没款案件的奖励标准已经提升至 200-2000元,每起案件的最高奖励金额更高达50万元。可以预见,随着奖励金额的提升,公众通过投诉举报参与执法的积极性将日益提高,执法体制动员社会的能力也会不断增强。
第二,通过宣传塑造意识。我国的普法宣传工作虽然已经持续多年,但对于大多数社 会公众而言,国家法律的形象始终是模糊和不完整的。社会缺乏认识和了解法律实践环节 的渠道。公众可能大体知道“法律是什么”,但对于“法律如何运作”,他们大多无从知晓。在这个意义上,投诉举报制度为公众认识国家法律及其实践机制提供了可靠渠道。投诉举报制度为执法办案设定了严格的程序。管理者不仅要求执法者必须在一定期限内办结投诉举报案件,还要求执法部门在事后向投诉举报人进行答复。执法体制力图通过这一反馈机制,向社会公众展示出较为完整的法律实践图景。
在基层,执法者群体往往同时承担着普法宣传工作,他们不仅是执法的队伍,还是普法的队伍。在与执法对象进行接触与互动的过程中,执法者一方面推行着法律制度,另一方面也需要对法律实践进行解释和说明。向执法对象和社会公众传播法律的内容与精神,是基层执法者“做工作”的重要方面。执法者通过一个个案件、一次次解释向社会反复普法。经过不断的冲突与磨合,公众对法律的认识日渐清晰,社会的法律思维和法治意识日益成熟,执法的社会基础也越发坚实。

六、结论与展望

在实践中,执法难以完全穿透行政体制,也容易在社会中遭遇阻碍。执法能力会受到多方面因素的影响,并在具体的执法活动中呈现波动态势。一方面,在多层级、细分工的执法体制和空间广袤、情境复杂的社会中,执法能力的施展始终面临困境。另一方面,为了应对执法能力损耗所引发的困境,一线执法者和制度设计者也会积极进行补救,通过各种措施重建执法能力。执法能力损耗机制和重建机制的交织与角力,构成了执法过程复杂性的主要内容。
党的十八届三中全会将“推进国家治理体系和治理能力现代化”定位为全面深化改革的总目标。党的十九大报告又明确提出“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。在上述目标和要求下,执法能力作为国家治理能力的重要组成部分,是连接法治建设和国家治理现代化的关键纽带。因此,推进执法能力建设,尤其是完善基层领域的执法能力,应当成为推动依法治国、 实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。研究表明,法律的执行偏差在客观上无可避免,但在适当的体制和社会条件下,法律的实施仍然具有较大的可控性。对此,立法 者和执法者已经进行了许多尝试并积累了一定经验。这些实践经验在经过进一步的总结和 提炼后,应能为今后的执法能力建设提供指引和保障。
从当前执法问题的表征及原因出发,执法能力建设应当注重以下几个方面:持续进行制度建设,保持充分的法律制度供给,为具体的执法工作提供足够的参考和支撑,并对法律实施的过程进行必要规范;继续深入推进执法体制改革,根据经济、政治和社会的发展 需求调整体制机制,完善执法组织机构设置,合理配置各层级、各领域执法权限;同时,做好配套性改革和建设,优化财政供给、人才培养、技术革新、普法宣传等方面的工作,实现关联制度的协同和整合;在上述基础上,保持行政体制与社会的良性互动,并在互动中引导公众认知,逐步塑造社会法治意识,创建并完善体制与社会合作共治的执法模式。

注释:

[1]参见戴治勇《选择性执法》,《法学研究》2008年第4期,第28页;何艳玲《中国土地执法摇摆现象及其解释》,《法学研究》2013年第6期,第61页;陈柏峰《基层社会的弹性执法及其后果》,《法制与社会发展》2015年第5期,第154页。
[2]关于法律意志的“耗散”,参见王波《执法过程的性质》,法律出版社2011年版,第91页。
[3]已有学者从经验层面关注执法的补强机制。参见陈柏峰《党政体制如何塑造基层执法》,《法学研究》2017 年第4期,第191页。
[4]根据中国共产党十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》,完善市场监管和执法体制的主要措施为组建国家市场监督管理总局,将国家工商行政管理总局的职责,国家质量监督检验检疫总局的职责,国家食品药品监督管理总局的职责,国家发展和改革委员会的价格监督检査与反垄断执法职责,商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责进行整合,其中主要整合主体为工商、质监和食药监,故称“三合一”。
[5]周黎安《行政发包制》,《社会》2014年第6期,第1页。
[6]参见陈郁编 《所有权、控制权与激励一代理经济学文选》,上海人民出版社、上海三联书店2007年版,第5页。
[7]关于一线执法活动的低可见性,参见于龙刚《基层执法中的专项行动:原因、实践及后果——以公安专项行动为例》,《湖北社会科学》2016年第8期,第39页。
[8]参见练宏《注意力分配——基于跨学科视角的理论述评》,《社会学研究》2015年第4期,第215页。
[9]参见韩志明《街头官僚的空间阐释一基于工作界面的比较分析》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》 2010年第4期,第583页。
[10]关于规则之治与治理对象不规则性的矛盾,参见苏力 《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第193页。
[11]参见杨华、袁松《中心工作模式与县域党政体制的运作逻辑——基于江西省D县调查,《公共管理学报》 2018年第1期,第12页。
[12]目前,学界对“执法地方化”尚未有统一的概念界定。本文借鉴“司法地方化”的相关研究,认为执法地方化是指执法部门受制于地方治理格局,从而难以依法独立公正行使执法权的现象。参见张文显《现代性与后现代性之间的中国司法——诉讼社会的中国法院),《现代法学》2014年第1期,第3页;陈卫东《司法机关依法独立行使职权研究),《中国法学》2014年第2期,第20页;张建伟 《超越地方主义和去行政化——司法体制改革的两大目标和实现途径),《法学杂志》2014年第3期,第34页;徐汉明、林必恒、张孜仪、 徐晶 《深化司法体制改革的理念、制度与方法),《法学评论》2014年第4期,第33页。
[13]有学者在讨论领导干部干预司法时,提出了腐败性干预和治理性干预的分类,这同样适用于地方政府干预执 法的问题。参见陈柏峰 《领导干部干预司法的制度预防及其挑瞬,《法学》2015年第7期,第37页。
[14][美]盖依•彼得斯 《美国的公共政策一承诺与执行》,顾丽梅、姚建华等译,复旦大学出版社2008年版,第144页。
[15]参见刘鹏 《中国食品安全监管一基于体制变迁与绩效评估的实证研究),《公共管理学报》2010年第2期,第63页。
[16]参见关保英《行政规章中部门利益防范措施研究),《社会科学战线》2013年第6期,第201页。
[17]参见祝灵君、聂逸 《公共性与自利性:一种政府分析视角的再思考》,《社会科学研究》2002年第2期,第 7页。
[18]参见马伊里《合作困境的组织社会学分析》,上海人民出版社2008年版,第2页。
[19]参见苏力《法治及其本土资源》,北京大学出版社2015年版,第107页。
[20]参见李娜《守法社会的建设:内涵、机理与路径探讨》,《法学家》2018年第5期,第15页。
[21]参见[德]托马斯•莱塞尔 《法社会学导论》,高旭军等译,上海人民出版社2008年版,第219页以下。
[22]关于“违法过剩”的提法,参见前引[2],王波书,第57页。
[23][英]安东尼•吉登斯 《民族—国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,三联书店1998年版,第7页。
[24]同上书,第8页。
[25]依照学术惯例对文中的地名进行了技术处理。
[26]参见张文显主编 《法理学》,高等教育出版社2018年版,第248页。
[27]参见易江波《“做工作”:基层政法的一个本土术语》,《法律和社会科学》2014年第2期,第89页。
[28]参见前引[2],王波书,第85页。
[29]关于社会冲突中的“闹大”问题,参见张世勇、杨华《农民“闹大”与政府“兜底”:当前农村社会冲突 管理的逻辑建构》,《中国农村观察》2014年第1期,第81页;杨华、罗兴佐《农民的行动策略与政府的制度理性——对我国征地拆迁中“闹大”现象的分析》,《社会科学》2016年第2期,第77页。
[30]执法领域的罚金“执行难”问题与司法领域的“执行难”逻辑相近。参见高永明 《罚金刑的基底性批判——罚金型执行难的另一种解读》,《河北法学》2014年第10期,第73页。
[31]肯尼思• C.戴维斯认为,现实中大部分行政行为都涉及自由裁量的运用问题。参见[美]肯尼思·F·沃伦; 《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第390页。
[32]当然,实践中也存在因为执法者腐败而形成的执法逃脱现象。但本文的讨论范围限于合法的自由裁量经验, 因此在讨论中不涉及执法腐败的相关问题。
[33]即食品加工小作坊、食品小摊贩和小餐饮店。
[34]参见刘杨 《基层执法专业化的实践困境及其解释》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2016年第5期, 第49页。
[35]姜明安编 《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第17页以下。
[36]参见刘卉 《法律解释作为行政执法依据效力研究>,《行政法学研究》2016年第4期,第54页。
[37]关于国家认证能力,参见王绍光《国家治理与基础性国家能力》,《华中科技大学学报(社会科学版)》 2014年第3期,第8页。
[38]参见本杰明•卡多佐《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第70页以下。
[39]参见刘杨《“专项治理”科层化的实践机制与制度前景——以鄂中X镇食品药品监督管理所的执法工作为个案》,《法商研充》2017年第1期,第55页。
[40][法]福柯、保罗•雷比诺 《空间、知识、权力——福柯访谈录》,载包亚明主编 《后现代性与地理学的政治》,上海教育出版社2001年版,第13页。
[41]参见韩志明《街头行政:概念建构、理论维度与现实指向》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2013年 第3期,第35页。
[42]参见[法]亨利•列斐伏尔《空间与政治》,李春译,上海人民出版社2015年版,第23页。
[43]参见宋华琳《中国药品规制改革依然“在路上”》,《中国改革》2008年第4期,第56页。
[44]参见周飞舟《锦标赛体制》,《社会学研究》2009年第3期,第54页。
[45]参见前引[3],陈柏峰文,第191页。
[46]参见杨雪冬《压力型体制:一个概念的简明史》,《社会科学》2012年第11期,第4页。
[47]参见前引[11],杨华等文,第12页。
[48]参见欧阳静《中心工作与县域政府的强治理》,《云南行政学院学报》2017年第6期,第5页。
[49]关于行政组织的自利性,参见金太军、张劲松 《政府的自利性及其控制》,《江海学刊》2002年第2期,第 106 页。
[50]参见[美]罗斯科•庞德 《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆2012年版,第 11页。
[51]参见 M 克利福德•吉尔兹《地方性知识:阐释人类学论文集》,王海龙、张家頊译,中央编译出版社 2000年版,第222页以下。
[52]参见黄宗智《集权的简约治理:中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》,《开放时代》 2008年第2期,第10页。
[53]参见陈柏峰《群众路线三十年(1978 -2008)—以乡村治安工作为中心》,《北大法律评论》2010年第1 期,第88页。
[54]参见应飞虎《食品安全有奖举报制度研究),《社会科学》2013年第3期,第81页。
[55]参见章志远《食品安全有奖举报制度之法理基础),《北京行政学院学报》2013年第2期,第89页。
[56]参见应飞虎《完善我国食品质量信息传导机制应对食品安全问题》,《政治与法律》2007年第5期,第24页。
[57]参见韩志明《在模糊与清晰之间——国家治理的信息逻辑》,《中国行政管理》2017年第3期,第25页。

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