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刘睿、张继成:立法评价方法初探——立法过程中价值评价的理性分析

[摘要] 立法评价方法是创立良善法律之科学工具,关注的是立法者内在的科学立法思维。立法评价的对象是法律规范所依据的价值关系。立法评价的基本内容包括:法律规范价值关系的范围确定,价值关系信息的全面总结与要素提炼,价值关系信息的类型描述,不同价值关系之间的比较和选择。经过立法评价而选择的“行为事实”、“社会需求”类型将会成为法律规范的初步内容,而立法评价所得到的价值判断也会成为该法律的规范目的之基础。整体上看,立法评价方法的操作过程,呈现出一种“立法评价之循环”特性,包括评价环节之反复与评价过程之循环两个方面。

 

 

良法是善治之前提,立法科学化是创立良法之关键,然而,若没有科学的方法进行指导,立法效率难以提高,立法质量也无法真正得到保证。当前,我国的历史遗留立法问题依然很多,而新的立法也难免存在疏漏,所以,法治体系建设之中的繁重立法任务以及对科学立法的实践需求,都使得关于立法方法的研究十分重要和紧迫。

但是,说到“法律方法”,在学界,普遍指向的是“法律适用的方法”,立法的方法往往被忽略,也就是说,对二者的研究存在明显的不平衡。正如考夫曼所言:“至今的传统的方法学说,一直仅研究从法律中获得具体法律判决的过程,关于人们用来得到正确的法律的方法,过去和现在只字未提。”[①]在国外的研究中,虽然有边沁的《道德与立法原理导论》这样的典范之作,但从整体上看,“立法方法”一直处在法学理论者视野的边缘。[②]在国内,已有的立法理论更多地是在“立法技术”[③]范畴下探寻科学立法的实现路径,却忽视了对立法者内在的立法思维方法的关注。[④]“立法技术”固然重要,但这些技术需要以正确确定法律规范的内容为基础。立法者作为具体操作者,在确定法律规范内容之时,其实质性思考究竟应如何进行?其有效思维过程需要依据怎样的方法?这些问题是现有的理论很少关注且难以回答的。

因此,本文尝试超越国内传统的“立法技术”研究脉络,以立法者科学立法思维的视角,从分析性、规范性立场出发,对立法方法展开研究。本文认为,立法者在立法过程中离不开对法律规范所依据的价值关系的认识、比较、选择与评价,而评价的结果则会成为立法者确立法律规范实质内容的基础,这就是立法过程中的价值评价。在这一过程中,立法者所遵循的思维方法就是立法过程中的价值评价方法。对此,本文将其分别简称为“立法评价”与“立法评价方法”。[⑤]在此前提下,本文将对立法评价方法的过程、内容及操作特性展开具体探讨。

一、立法评价方法的理论基础

(一)立法评价的理论内涵与依据

在讨论立法评价方法的内容和原理之前,需要搞清楚一个前置性问题,即为什么说立法者在思考如何确立立法内容时,会遵循一种评价方法?我们知道,立法者所得出的立法结论实际上就是对一个法律规范条文的制定、修改或废除,因此,对这一问题的思考,应当从对法律规范的分析入手。

不同于纯粹的事实判断,法律规范还蕴含着对价值判断的表达,“任何一个法律构成要件都必然是事实要素和价值要素的复合体”。[⑥]拉兹认为,法律规范是一种行动理由(排他性理由),并宣称“行动理由就是确定行动具有某种价值的事实”。[⑦]麦考密克也指出,法律是一个规范的体系,是一个可以用规范的语句表述的有意义的内容,[⑧]它“总是在某种程度上属于一种目的论的活动”,“是依据、体现价值和价值标准的”。[⑨]因此,可以说,“立法者的价值判断是法律规范命题的精髓、内在依据,法律规范命题是立法者价值判断的外在表现形式,法律规范命题中的法律构成要件与法律效果之间的关系集中地反映着立法者的价值判断”。[⑩]诚如川岛武宜所言:“立法以价值判断为依据是非常明显的。”

由上可知,对价值及其价值关系的分析构成了对法律规范分析的切入点。一般来说,价值被认为是一种关系属性,其反映的是客观事实属性对主体需求的满足。价值是“客体的事实属性对于主体需要的效用性,简言之,便是客体对主体需要的效用”。 在这里,“效用”包括但远远不止于通俗意义上的功用、作用,它还表示对主体需要以及需要的各种转化形态(如欲望、目的、兴趣等)的满足。就法律规范来说,并非任何价值关系及其价值判断都可以成为法律规范的基础和依据,“法律只能以那种不仅在当事人看来具有正价值、是善,而且在群体主体和社会主体看来也具有正价值、是善的行为事实为其保护的对象,并将其规定为‘应当’”。在这其中,价值的客体是社会主体共同活动、进行主体间交往所表现出来的社会行为事实,而主体需求则是社会群体(而非某个个人)的需求。因此,对法律规范中的价值关系,我们可以将其分解为社会行为的事实属性(Facts)和社会主体的共同需求(Needs)这两个基本要素,以及这两个基本要素之间的满足关系。我们把这两个基本要素分别简称为“行为事实”与“社会需求”,分别用字母“F”和“N”来表示。因而,法律规范所蕴含的价值,就是其所规定的社会共同行为事实(“行为事实”F)对社会主体共同需求(“社会需求”N)的满足。这种“满足关系”是一种正价值关系,通过对它的评价,会得到的“正价值判断”,我们可以用“V”来表示。相应地,有损“社会需求”满足的“行为事实”自然就具有负价值,从中得出的是负价值判断“¬V”。在社会关系中,当不同的“行为事实”与不同的“社会需求”因存在满足关系而被组合在一起时,就构成了不同的二元有序对:〈行为事实,社会需求〉,即V=〈F,N〉。

如果行为事实F具有正价值,那么,在法律上就应当对其予以肯定、保留、维护和增进;如果行为事实F’具有负价值,那么,在法律上就应当对其予以否定、消除、贬抑和阻止。但是,不同的行为事实满足不同的社会需求,相应地,其所体现出的价值也有大有小,而且,并不是每一种社会需求在法律上都值得满足,也并不是每一个具有正价值的行为事实都应当在法律上得到肯定。因此,立法者作为评价主体,需要对相关的价值及其价值关系进行评价,也就是对不同价值及其价值关系进行认识和比较,选择出最优的价值关系内容及其价值判断,作为法律规范内容的基础。

(二)立法评价在立法方法中的定位

价值上评价为好的,并不必然会成为规范的内容而具有约束性,这是因为,评价与规范之间总是存在着缝隙,或者说价值与规范性力量之间存在着缝隙。因此,立法评价的结论是法律规范内容的前提与基础,但并不是全部;立法评价只是立法方法之一种,是立法者立法思维、立法论证过程中的一部分。

首先,立法评价只是立法方法之一种。理论上,诸多立法方法在逻辑上构成了一个完整的立法方法体系或立法论证框架,而立法评价只是立法者对于法律规范所依据的价值及其价值关系的认识、选择。除了这种价值评价,立法者往往还要进行可行性、合法(律)性、政治利益等多方面的实践性考量。此外,立法者还要将包括立法评价在内的立法思考过程通过理由的形式进行公开论述,从而涉及到立法理由的逻辑结构与表达的原理、方法。总之,由于立法的过程是一个长期、复杂、反复的过程,因此,诸多方法之间所构成的并不是一个简单的“流水线作业”。立法评价中的价值考量肯定会受到可行性、合法(律)性、政治利益等方面的影响,在这些阶段所输入的新信息一定会导致立法评价的反复进行,或者对立法评价结果的修正。

其次,虽然立法评价只是立法方法之一种,但是,它在立法方法中却具有基础性地位。“当人们形成对行为的一致评价意见后,人们就会根据所形成的评价意见对未发生的行为作出规定,形成规则。”所谓立法,就是“法律价值判断(通常是抽象和普遍的)的结论以可传递的形式(词语)表现出来”。这种基础性地位主要体现在两个方面:其一,通过立法评价而选择出来的价值关系内容将会作为法律规范条文内容的基础;其二,对立法评价选择的价值关系进行价值判断,其内容会成为法律条文背后的规范目的之基础。例如,在立法过程中,立法者认识到了“子女跟随父亲或母亲姓”这一“行为事实”(F)与“子女的父母在子女姓氏的选择上具有平等需求”这一“社会需求”(N)之间的关系,因此,经过立法评价,其认为 该“行为事实”对该“社会需求”的满足体现出了在立法上应当得到肯定的正价值,进而得出了一个价值判断(V):在子女跟随父亲姓还是跟随母亲姓的选择问题上,父母(男女)应当享有平等的地位。由此, “行为事实”(F)与“社会需求”(N)的具体内容就构成了《婚姻法》第二十二条之内容表达 “子女可以随父姓,可以随母姓”的基础;而相应的价值判断(V),则是该条文的规范目的的内容基础。当然,这只是一种简单的说明,本文的第二部分和第三部分将分别对以上两点展开具体论述。

总的来说,虽然价值评价与规范之间存在着“缝隙”,但这一“缝隙”是建立在“价值评价是规范性的必要条件”这一前提之上的。另外,在实践中,即使立法者还有其他方面(如可行性、合法性与政治性)的思虑,其也要以价值评价的内容为基础,做进一步的“加工”和考量。因此,对法律价值关系的立法评价是立法的必要性、起始性、前提性步骤,科学的立法评价方法是实现科学立法的基础。

二、立法评价与价值关系之选择

立法评价的首要工作就是选择具有正价值的〈行为事实,社会需求〉(〈F,N〉)价值关系,将其内容作为法律规范内容的基础。那么,立法者要如何通过立法评价选择出可以作为法律规范内容基础的价值关系呢?这个过程包含怎样的操作步骤、操作方法?在本部分,笔者将回答这些问题。

(一)价值关系中“行为事实”与“社会需求”范围的确定

立法评价并不是对社会生活中的所有“行为事实”(F)和“社会需求”(N)逐一进行评价,而是首先要给评价对象确定一个大致的范围,从而有的放矢,排除干扰因素。上文已经提及,法律规范所调整的“行为事实”是具有社会意义的行为,所调整的“社会需求”是社会主体的共同需求,这实际上是一个最基本的范围。除此之外,不同的法典或单个法律文件也都有各自的调整范围,属于一个法典或单个法律文件的法律规范所依据的价值关系,自然也要符合其所属的法典或单个法律文件的范围界限。立法者在进行立法评价时,对于那些属于该法典或法律文件所调整、关涉的“行为事实”与“社会需求”,自然要纳入考虑;而对于那些明显不属于该法典或法律文件所调整、关涉的行为和需求,则可以在一开始就予以排除。在刑事立法中,这一问题突出体现为“犯罪化”问题。例如,《刑法修正案(九)》将“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的”行为和“多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的”行为增设为犯罪行为。对此,有学者提出质疑,认为这些行为不应被轻易纳入刑事处罚的范围,这是“对治安违法行为存在过度犯罪化倾向”,是一种“违法行为犯罪化”的不慎重修改。

那么,如何确定“行为事实”与“社会需求”的范围呢?第一,应依据“行为事实”的行为特征,比照立法活动所针对的法典或法律文件的调整范围,进行范围的确定。例如,有关公司设立的行为,肯定就不属于民法调整的范围。第二,结合“行为事实”与“社会需求”,考察法律对该行为的肯定或否定会满足怎样的需求、体现怎样的价值,这种价值是否符合该法律文件的总体立法目的、立法原则或所保护的法益。例如,在民事立法中,立法者不会主要考虑生命安全需求、公共秩序需求、国防安全需求等“社会需求”,这些将更多地在刑事立法中被针对性地考量。第三,对“范围”的确定,要遵循内在于法律体系的法律位阶、效力等级的规定。对于不同位阶的法律文件的立法事项,我国《立法法》均作出了范围上的界定,例如,其明确列举了只能由“法律”来规定的事项,明确规定了设区的市、自治州人大、政府制定的法律文件的立法事项范围。基于此,针对不同位阶的法律文件,进行立法评价时,所要考虑的行为及相应的“社会需求”的范围自然有所不同。第四,在确定“范围”时,要避免重复立法,也就是说,立法者在进行立法评价时,对于其他法律条款业已规定的行为,原则上要将其排除在考虑范围之外,除非立法者有意进行新的修改和调整。

(二)价值关系信息的全面总结与要素提炼

在结合立法内容的部门法特性初步确定价值关系的范围后,立法者就要开始全面、准确地认识价值关系信息,这是正确进行立法评价的前提。实际上,立法者也只能依据自己所掌握的信息展开立法工作,因为,一方面,立法者的理性是有限的;另一方面,价值关系信息的来源——社会行为事实、社会主体需求内容——是不断变化发展的。

正因如此,立法者更应当在自己的理性能力之内,尽可能全面地掌握、梳理价值关系信息。首先,立法者需要对行为事实的客观属性(F)进行掌握,充分获取相关社会关系、人与人相互行为之间的事实特性,归纳、总结出需要在立法评价中予以考量的事实属性。行为的主体有哪些?是什么类型的行为?行为具有哪些基本特征?行为的客观后果是什么?这些都是“行为事实”信息的基本要素,我们可以用小写的“f1,f2,f3…”来表示这些行为特征(即“行为事实”的信息要素)。其次,立法者应全面掌握社会需求(N)的各方面内容。需求的社会主体是哪些,他们需求的内容是什么,以及需求的层次、类别如何(情感需求、安全需求、精神需求等等),这些都是“社会需求”信息的基本内容。我们可以用小写的“n1,n2,n3…”来表示这些不同类别的需求内容(即,“社会需求”的信息要素)。例如,《刑法修正案(九)》对《刑法》第二百四十一条第六款作出了修改,修改后的内容之一是:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚。”这条法律规则所涉及的需要明确的“行为事实”信息包括行为的主体(f1:收买者)和行为的特征(f2:收买儿童,f3:没有实施虐待的行为,f4:不阻碍解救)。而“社会需求”信息则相对复杂,需求的主体是儿童、亲属还是社会大众?需求的内容是儿童的人身安全需求(n1)、亲属的情感需求(n2),还是社会大众的(愤恨、同情等)情感需求(n3)、安全需求(n4)?也许还有其他,或兼而有之,但核心、重点是什么?这显然是一个需要慎重调查、考量的问题。

因此,所谓“立法者应当全面掌握价值关系信息”,就是指立法者既要认识并列举出“行为事实”(F)的全部特征(f1,f2,f3…),还要认识并列举出“社会需求”(N)所可能包含的所有内容(n1,n2,n3…)。显然,越是复杂的价值关系,其涉及的“行为事实”信息要素或“社会需求”信息要素就越多、越繁杂;相应地,立法者想要穷尽它们,就越困难。但是,也唯有通过这种“穷尽方法”,立法者才可能从理性上真正判断出所立之法到底是简单还是复杂,才可能在理性范围内全面掌握价值关系信息,从而避免盲动立法、懒政立法。

(三)价值关系信息的类型描述

众所周知,法律规范并不是对每一个行为的具体实例都予以规定,而是选择一个类别来界定该特定个例,这体现了法律的一般化特性。“立法以及法律发现的成功或失败,端赖能否正确地掌握类型”,类型无法随意构建,“类型便是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物”。立法“要使制定的规则符合于可普遍作用于社会的目的,必须将社会关系中极少发生的要素抽象掉,并只针对具有普遍性的问题而进行”。通过类型描述,我们突出某些必要的特征,“裁剪”掉某些不必要的特征,从而涵盖相关的具体行为。因此,法律规范所规定的行为是类型性的,是有待立法者去发现和描述的。在我们对法律规范价值关系进行评价时,要对其中的“行为事实”(F)进行类型描述。

具体来说,对 “行为事实”(F)进行类型描述的方法一般有三种:

  1. 对自然世界、人类制度中的已有类型予以认可,从而“借用”该类型已有的名称对“行为事实”(F)的特征予以概述和表达。例如《劳动法》第五十七条“经营劳务派遣业务,应当向劳动部门依法申请行政许可”中的“劳务派遣”,就这个行为而言,由于其在经济领域已经形成了相应的模式和特征,并且业已被明确规定于法律之中,所以,立法者只需要通过表达这个类型的名称,就可以描述其背后的行为特征要素。
  2. 通过几个必备的特征要素,“勾勒”出某一类型,也就是说,用“行为事实”(F)的几个行为特征(f1,f2,f3…)来描述、刻画某一类型( F=f1∧f2∧…∧fn)。例如前文提到的《刑法》第二百四十一条第六款,立法者明确描述、列举了行为的四个核心特征(f1:收买者、f2:收买儿童、f3:没有实施虐待的行为、f4:不阻碍解救),从而用这四个必备的特征要素描述出这一行为类型。
  3. 通过列举几种某一行为类型中典型的、核心的行为,“举例式地”表达这一行为类型。例如《婚姻法》第三十四条,通过列举“女方在怀孕期间男方提出离婚”(F1)、“(女方)在分娩后一年内男方提出离婚”(F2)、“(女方)在中止妊娠后六个月内男方提出离婚”(F3)这三种典型行为,刻画了一种行为类型。与这几个典型行为相类似的行为,都可以归于这一类型。这里其实应用了类比思维,即由于每一个被列举的行为类型(F1 、F2 、F3)都具有某些共同的事实特征,所以当Fn也具有这种(这些)事实特征时,它也应当被归为该类型(F)。

在立法评价中,对于针对某个行为类型的各种“社会需求”,也要相应地进行分类。分类标准主要依据两点:需求主体的种类与需求内容的种类。其中,主体的种类一定是社会关系中的某一群体类型(如《刑法》第二百四十一条第六款中的被拐卖儿童、妇女,被拐卖者的家属、普通公众等),而需求内容的种类也一定是人类社会具有普遍性的需求的类型(如对《刑法》第二百四十一条第六款分析后得出的“安全需求”、“情感需求”、“正义需求”、“报复需求”等等)。而不同需求主体与不同需求内容之间的不同组合,就形成了“社会需求”的不同类型。

(四)不同价值关系之间的比较

通过前面三个环节,立法者对不同行为特征(f1,f2,f3…)、需求内容(n1,n2,n3…)进行筛选、组合,可以初步得出不同的“行为事实”(F)类型与“社会需求”(N)类型。然而,立法者还必须将它们组合成不同的价值关系序对(〈F,N〉),分别进行比较,最终选择一种或数种价值关系及其价值判断,作为法律规范内容的基础。这是立法评价方法的核心内容。

比较和选择所遵循的基本定理是“趋利避害定理”,这一定理在立法评价中的推论是:“两利相权取其重以促进之”,“两害相权亦取其重以反对之”。具体来说,如果经过评价,行为F的价值大于行为F’的价值,则“应该F”的强度就大于“应该F’”的强度,可以表示为“VF>VF’→OF>OF’”;而如果行为F与F’是负价值且F的负价值大于F’的负价值,则“不应该F”的强度就大于“不应该F’”的强度,可以表示为“¬VF>¬VF’→ ¬OF>¬OF’”。这就是立法评价方法中的价值强度公理。一般来说,在立法评价中,对价值关系进行比较和选择所遵循的基本原则可以概括为以下四点:

  1. 若“行为事实”的内容确定,则优先去满足更具普遍性的“社会需求”。实际上,这里涉及到是,在一个法律规范条文的制定、修改过程中,对其所体现的“社会需求”进行衡量、排序的问题。例如前文提到的修改后的《刑法》第二百四十一条第六款,在“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救”这一行为特征确定的情况下,收买儿童者的需求最不具有普遍性,其体现出了更大的负价值,而父母的情感需求与儿童的安全需求等更具有普遍性,其体现出了更大的正价值。
  2. 若“社会需求”的内容确定,则优先选择更能满足该需求的那类行为。例如《婚姻法》第三十四条,其表达的是女方在孕期前后处于弱势之时的生理健康需求和被照顾需求。在这一需求被确定的情况下,若男方于此时不受限制即可提出离婚,则该行为具有更大的负价值;原《婚姻法》规定的“女方在怀孕期间或分娩一年内,男方不得提出离婚”则体现出一种正价值关系;而修改后的《婚姻法》又对这一行为特征进行了完善,添加了“中止妊娠六个月内”这一特征,这使得该规范规定的行为更具有价值。
  3. 优先选择更符合法律体系承认的客观评价标准的价值关系。很多法律规范往往突出表现为对某一客观价值标准(法律原则、法律价值)的体现和落实。在立法过程中,立法者对有些法律规范的创制、修改也往往是依据某一价值标准而实施的。这时,这一价值标准就会成为一条评价标准,立法者以此衡量最符合这一标准的“行为事实”与“社会需求”关系。这些评价标准可能来自法体系内部的一些基本原则、宪法规范或法律价值,也可能来自法体系外部的社会共同体所追求的价值目的、道德准则或其他政策原则等。它们作为已经被社会普遍认可的价值标准,可以直接用来评价价值关系。例如《刑法修正案(九)》对强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪的修改,就是出于对“人权保障”、“公民人身权利保护”这一原则标准的考量。
  4. 优先选择能够与其他价值兼容并存的价值关系。一个法律规范往往不只体现一种价值关系,而如果价值关系彼此之间具有更强的包容性,能够在一种行为情境中,协调并存,则意味着其能够满足更多种类的社会需求,具有更大的正价值。

需要说明的是,在实践中,以上四个原则往往会被同时使用,尤其是对第一条原则与第二条原则的使用,就是一个相互“调适”的过程。同时,立法者也会秉持一条或几条评价标准,对二者的“调适”进行衡量、“校准”。另外,立法者还会考虑价值之间的兼容性问题。

三、立法评价与法律规范目的之形成

在立法评价的过程中,一方面,立法者要对“行为事实”与“社会需求”进行类型描述,并且选择出作为法律规范基础的<行为事实,社会需求>价值关系。经过评价而被选择的“行为事实”与“社会需求”类型将会成为法律条文表达的初步内容。另一方面,法律规范除了包含条文语言本身所呈现的内容,其背后还存在着一个隐含内容——规范目的,它的形成同样离不开立法评价。通过评价所得到的价值判断,会成为法律规范的价值取向,从而成为该法律条文的立法目的(规范目的)之基础。因此,作为法律条文的隐含内容,规范目的也是立法者通过立法评价而初步确定的。但是,规范目的内容的初步形成与前一部分所探讨的“价值关系的比较、选择”并不是无关的、平行的,而是相互交叉、相互影响的;前一部分所提到的“立法评价的步骤”同样也是规范目的内容在初步形成时所应遵循的。与此同时,在考量规范目的的初步内容之时,还需侧重其专门的立法评价内容,这正是本部分要进一步探讨的。

每一个规范都要表达出立法者制定该规范的主要目的,或者说,表达出立法者通过该条规范所意欲实现的主要意图,即规范目的(意旨)。对于一个法律文件来说,其全部法律规范构成了一个规范体系,该体系具有一些总体立法目的,对此,我们用大写字母“I”来表示;而每一个法律规范又分别具有各自的具体规范目的,对此,我们用小写字母“i”来表示。总体上看,一部法律的总体立法目的(I)与具体规范目的(i),是抽象与具体的关系。例如,《婚姻法》第一条将“实行男女平等的婚姻制度”作为其总体立法目的之一;而在选择子女的姓氏之时,第二十二条则以“父母(男女)平等”作为具体规范目的。可以说,具体规范目的(i)对于立法者来说至关重要,而它的产生也与立法评价密切相关。

当然,价值判断并不等同于规范目的,它只是规范目的形成的来源与基础,本部分所讨论的只是具体规范目的(i)内容的初步形成。对于一个完整、明确的规范目的来说,其应该能够表达出其背后所依据的“差异制造事实”,从而通过一种“逆转解释”,在逻辑上进一步证明立法者为什么要如此规定。所谓“差异制造”,即某一行动在实践中能促使或防止某个结果的发生;而“差异制造事实”是指,“做某一行动在实践中能促使或防止某个结果发生”为真这一事实。行动者可以使用(考量)这一事实,来决定是否应该做出某一行动。例如,单纯地提出“保护公众健康是好的”这一价值判断,并不能很好地得出“应该禁止在公众场合吸烟”这一结论;而若诉诸“不在公共场合吸烟可以保护他人健康”这一“差异制造事实”,则可以更好地说明为什么“应该禁止在公众场合吸烟”。相对于前一个论证的“正规解释”,后一个论证就是一种“逆转解释”。可见,规范目的是以价值判断为基础的,但还包含着立法者实践上的思虑。而本部分的关注点仅在于,在立法评价过程中,价值判断是如何成为规范目的之基础的。

(一)规范目的产生自“行为事实”与“社会需求”之间的评价落差

当一种实然行为不能满足主体的需求时,才有必要对将来还会出现的同类行为作出符合社会需求的应然规定。正是因为某些行为与社会需求之间存在着这种落差,规范才有了存在的必要。如果整个社会主体所做出的每一个行为都是理想的,或者大家已经对社会的每一个行为关系都“心满意足”,那么,规范也就失去了存在的空间。因此,规范目的是在立法评价过程中的“行为事实”与“社会需求”之间的落差当中产生的。“行为事实”不能满足“社会需求”之处,就是立法者的具体规范目的之所在。它是实际存在的,而不是由立法者臆想和创造的。

一方面,对于所发现的“社会需求”,立法者应当进行识别、定位、“制度化”、与“焦点化”,找准它们在法律制度上所对应的“位置”,即这一需求应当由哪一部门法或哪个法律制度来体现和表达,以突显出现有法律制度、规范与这类需求相对应的区域。另一方面,还要对其进行话语上的“框定”,将“社会需求”转换成一种制度性、规范性的“立法需求”表达。而这种所谓的“定位”与“框定”,实际上已经蕴含于立法者使用一些“先在标准”进行初步评价的过程之中。这些“先在标准”包括既有的法政策以及法体系中的法价值、总体立法目的(I),它们既是立法者评价与认识之“前见”,也是法体系协调与稳定之必需。

(二)规范目的须经过立法评价而初步形成

经过“先在标准”初步评价的“社会需求”似乎已经可以作为立法者的意图和目的来指导立法。但是,这样的规范目的只是形式上的,未经过实质评价。首先,它本质上只是“社会需求”的直接反映,没有将“社会需求”的内容与其所对应的“行为事实”特征放在价值关系中进行比较、选择。其次,虽然法政策、法价值、法目的在整体上都是立法者所欲实现的,但是,当具体到某个“行为事实”与“社会需求”的关系上,就要考虑如何具体表达的问题。这需要针对具体“行为事实”特征来进行评价和衡量,否则,得到的规范目的只是遵循了一种抽象评价标准:立法者未经反思、评价的“先在标准”。在如此情况下得出的规范目的与规范内容,就其产生过程而言,只是立法者将自己所发现的需求,利用其先在的评价标准进行“简单加工”后,直接适用到该需求所对应的行为类型上。这是对策性立法、工具化立法的表现。例如佛山市法制局发布《佛山市城市市容和环境卫生管理规定(送审稿)》,其中的“尿歪罚款”条款,引起了很大的争议。而在深圳市2013年实施的《公共厕所管理办法》中,也有类似规定。实际上,这是忽略了“小便尿歪”这一行为类型的多种特征以及相对应的多种评价标准,从而简单粗暴地直接适用单一的先在政策目的(保障公共厕所卫生清洁),将其纳入到了不该纳入的规制范围之内。规范目的并不是对“社会需求”的“原生态”表达,也不是说,呼声大的需求就一定要得到法律的回应。而且,立法也不能成为实现某一先在价值、目的、政策的工具(即使它们在抽象层面上是正确的)。如果一旦出现与它们相符的需求或相悖的行为,就创制新的法条,那么,就会使得非法律问题法律化,司法问题立法化,最终使法律臃肿不堪,浪费立法成本。

因此,“社会需求”不能单向地作用在“行为事实”上,而是要综合考虑行为特征的多个面向,通过立法评价的过程,进行比较、选择,判断该类行为是否能够满足这类需求,在满足的过程中是否会忽略、扭曲该行为的其他特征。另外,立法者的“先在标准(目的)”也应当进入到价值评价过程当中,与其他评价标准、评价选择相“竞争”。当然,这种“竞争”不是非此即彼的,而是相互“调试”的过程,是通过互相之间的比较与协调,得出最终的规范目的。这样,我们才可以说,该法律规范的规范目的(i)源自实质的价值评价过程,并且是以价值判断(V)为基础的。

(三)规范目的与价值判断之间的关系类型

经过立法评价的“社会需求”(N),将会成为立法者要满足和实现的对象,而通过该评价所得到的价值判断(V),也构成了规范目的(i)的内容基础。具体来说,规范目的(i)与价值判断(V)之间的“依据、体现”关系又包括以下三种类型。

1.一个规范目的(i)表达一个价值判断(V)。一些法律规范只满足一种需求类型,表达一个价值判断,例如前文提到的《婚姻法》第二十二条。

2.一个规范目的(i)表达数个价值判断(V)。如前文提到的《刑法》第二百四十一条第六款,其满足多类主体的多种需求,相应地,就表达了数个价值判断(当然,这其中有主次之分)。

3.一组规范(一个“规定单元”)共享某个(些)价值判断(V)。在一部法律中,一些规定了相同或相关事项的法律规范会组成不同的“规定单元”。“法规范底下之各个法条实际上先在一个领导性的价值观点下被组合成一个规定的单元,而后才发挥其不矛盾的规范功能。 ”此处所谓“领导性的价值观点”就是该“规定单元”中各个规范所共享的一个或数个价值判断。这些规范当然也有各自表达的其他价值判断,但是,有一个(些)是它们所共享的,并且正是在这个价值判断的“领导”下,它们组成了一个“规定单元”。例如,刑法分则中的每一章都是一个规定单元,具体如“贪污贿赂”行为,而在每一章之下,还可以再进行划分,具体如,在“贪污贿赂”行为之下,又可以分为贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产等行为。以受贿罪为例,《刑法》第三百八十五条至第三百八十八条中的数个规范都是对受贿罪的规定,它们除了有其各自的规范目的(i)以外,还共同体现着“国家工作人员职务行为不可收买、与财物不可交换”这一价值判断。

但是,一个(组)法律规范的规范目的(i)到底满足哪种(些)需求(N)?其表达哪个(些)价值判断(V)?对此,不仅法律制定者有基于自己认识的评价,而且修法者、法官也会因时空不同、认识不同而有自己的判断,这之间可能会存在不对称与不一致的问题。然而,正是由于这种不对称、不一致关系的存在,才使得法律有了解释与修改的空间。

四、立法评价方法的操作特性:“立法评价之循环”

经过上文的分析可知,无论是对“行为事实”(F)、“社会需求”(N)、“价值判断”(V)的内容的确定,还是规范目的(i)的初步内容与价值判断(V)的相互协调,都是在立法评价过程中完成的。但是,立法评价的操作过程不是单向的、线性的,而是交叉的、反复的、多向度的,是“循环往复”的。立法评价的各个环节包括价值关系信息的范围确定、价值关系信息的全面总结与要素提炼、价值关系信息的类型描述、价值关系之间的比较以及规范目的内容的初步形成。对于这些环节,不可能通过一蹴而就的“流水线作业”完成,相反,如果对其中的某一环节进行了调整,那么就可能会对其他环节的评价内容产生影响,从而影响到整个评价结果。这是立法评价在操作过程中所展现出的重要特性,也是立法者在应用立法评价方法时所要注意的。我们把这种特性称为“立法评价之循环”,它主要体现为“评价环节之反复”与“评价过程之循环”两个方面。

总体上来说,这一特性是所有立法评价过程都具备的,因为,即使是最简单的立法活动,立法者也可能会至少就其中某一个评价环节反复作出多次考量。这是因为,一方面,人们在评价过程中的思维本身就体现出反复比较的特性;另一方面,立法是一个长期、复杂、民主化的过程,立法调研、立法审议、立法参与等程序都会为立法者不断提供新的立法信息,从而促使立法者的立法评价进行反复调整。对于简单的立法活动,这一特性表现得并不突出,而对于复杂的立法活动,其体现得尤为明显。

(一)“立法评价之循环”的基本内涵

1.评价环节之反复

第一,“行为事实”与“社会需求”的范围要根据评价的内容才能最终确定。通常而言,对于一般的主体行为或需求,可以根据其性质对照现有的部门法,进行对号入座。但是,对于一些比较复杂的行为、有争议的行为,则需要反复进行考量。而对它们的考量,并不是单纯地进行行为特征上的比照,更多地是看立法者将其评价为何种范围、何种程度的行为,这本质上取决于立法者的评价。既然取决于立法者的评价,那么显然,在一开始,立法者就只能为它们确定一个大概的范围,然后在评价的过程中,结合阶段性的评价结果,又“回过头来”进一步确定它们的具体范围。甚至可以说,这一过程并不能够通过一次或几次立法来完成。例如,同性恋是否属于犯罪?安乐死是否属于犯罪?对于它们的范围的确定,经过立法者数十年甚至上百年的评价,都尚未形成定论。

第二,根据评价的进展,还需补充新的价值关系信息。对价值关系内容的认识、把握,是进行立法评价的前提。立法评价是在立法者所掌握的价值关系信息的基础上展开的。但是,到底哪些价值关系信息是评价过程所需要的,哪些是无关紧要的?对此,立法者并不能“未卜先知”。另外,立法评价方法会在立法过程的每个环节中被反复适用,这不仅仅包括立法草案的形成过程(当然这是主要的应用环节),还包括立法调查、立法参与、立法辩论等多个环节。在所有环节当中,都要不断地补充新的立法材料。因此,在立法的每个阶段,立法者都有可能根据评价的需要而不断补充相应的价值关系信息。

第三,对“行为事实”与“社会需求”的类型描述要在评价中反复确定。在立法评价中所确定的行为类型是一种“规范的理念类型”。相较于其他理念类型以及不同的混合形式,此种规范的理念类型具有价值上的优越性,其并非现实的“反映型”,而是一种“模范型”。“模范型”从何而来?就是要通过价值评价而确定。在评价过程中,只有当立法者最终确定某一(几)对〈行为事实,社会需求〉价值关系是最能实现“价值上的优越性”的价值关系时,它们所包含的“行为事实”类型与“社会需求”类型才是立法者最终确定的类型。显然,这个过程并不是一蹴而就的,而是需要根据评价过程中的价值比较、取舍来调整的。

第四,根据评价信息的变化,需要对不同的价值关系进行反复的比较与选择。随着所获取的价值信息的不同,以及对行为类型、需求类型的调整,立法者所面对的价值关系也会随之不断变化。理论上来讲,每种行为类型与需求类型之间都可以形成不同的价值关系序对,立法者都应该予以考虑,从中选择出体现最优价值的价值关系,作为法律规范的基础与依据。而在待比较的价值关系中,如果有一个或一些发生了变化,或者出现了新的待比较价值关系,那么就应该继续进行比较、选择。

第五,规范目的随着价值关系信息与价值判断内容的改变而改变。一方面,规范目的源自于社会需求之发现;另一方面,法律规范的内容以最终的价值判断为基础。因此,在评价过程中,当价值关系的内容、价值评价的结果(价值判断)发生变化时,对规范目的也应当进行相应的调整。

2.评价过程之循环

这里所谓的“循环”,主要是强调立法评价的各个环节在确定相应的评价内容时,每个环节要在各个要素之间、反复多遍地互相衡量,以最终确定彼此的内容。而且,其往往是在“反复”基础上的“再反复”。这是因为,整体的评价结果(价值关系信息的内容或规范目的初步内容)一旦更新,就会导致某个环节的评价内容也必须被相应调整,进而“重启”立法评价过程的多次反复。

首先,如前所述,对“行为事实”类型、“社会需求”类型的选择、确定与对规范目的内容的初步确定之间,存在着一种交叉影响、交叉确认的关系。在立法评价之前,立法者往往会持有一些先在的评价标准。这些评价标准会对立法者于“评价落差”中所发现的“社会需求”进行简单“加工”(即进行简单评价,把符合该评价标准的“社会需求”直接表达为规范目的),形成规范目的的初步内容。

其次,立法者形成初步的规范目的内容以后,规范目的本身也可以作为一种评价标准,与其他评价标准相互竞争,从而反过来进一步限定“行为事实”与“社会需求”的内容,调整对它们的类型描述,进而相应改变〈行为事实,社会需求〉价值关系的内容。在这样一个相互竞争的评价过程中,“行为事实”、“社会需求”的内容会不断得到确定,同时,规范目的的内容也会进一步得到调整和精确。

再次,在上一步中,由于对行为事实、社会需求的内容进行了调整,对〈行为事实,社会需求〉价值关系有了更全面、更深层次的把握,因此,立法者可能会对规范目的产生新的认识,形成新的规范目的内容。

因此,由于新的评价标准、评价信息的引入,以及彼此内容的互相影响,在整体的评价结果与各要素的具体内容之间、各要素之间,以上三个步骤反复进行,评价过程“回环往复”,直至最终确定法律规范所依据的“行为事实”、“社会需求”、“价值判断”的内容与规范目的的基础内容。

总的来说,结合上述两点可知,立法评价环节的反复是因为评价过程的循环,而立法评价过程的循环则是在评价环节的反复中进行循环。这就构成了立法评价方法的操作特性,即存在于立法活动中的“立法评价之循环”。

(二)对“立法评价之循环”的具体说明——以《刑法修正案(九)》对《刑法》第二百九十条第三款的增设为例

根据上文的总结,我们可以用立法评价的过程与方法来检视《刑法修正案(九)》在《刑法》第二百九十条中增设第三款的立法过程,通过对这一复杂立法例的“反复、循环评价”,发现其存在的问题,同时具体说明“立法评价之循环”的特性。

《刑法》第二百九十条第三款规定:“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该新增条款的设立,所针对的“行为事实”是“实践中一些个人缠访、闹访,屡教不改,严重扰乱国家机关秩序的情况”。一方面,由于《治安管理处罚法》第二十三条第一款已经规定了对“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的”行为的处罚,因此,确定《刑法》新增条款所依据的“行为事实”的范围时,就是要清楚区分其与《治安管理处罚法》所规范的行为之异同,以及其是否属于《刑法》所处罚的范围。另一方面,根据立法资料,该条所反映的“社会需求”的内容是“加强社会治理,维护社会秩序”,是基于“社会治安方面”的需要。此处,由于需求的主体没有得到明确说明,所以,我们暂且假定其是“社会公众”(因为国家机关的工作是面向所有国家公民的),对此,我们用“N1”来表示。同时,立法者对“行为事实”进行类型描述,确定了该条所意欲规范的行为的三个基本特征:多次扰乱国家机关工作秩序(f1),经行政处罚后仍不改正(f2),造成严重后果(f3)。

另外,我国公民依法有权到国家机关表达自己的诉求,国家机关的工作就是服务公民,对公民的诉求进行回应和处理。因此,所谓“国家机关工作秩序”,指的就是一种在对公民诉求进行处理、回应时的工作秩序,因而该规范欲规制的行为被限定为“多次扰乱,经行政处罚仍不改正,并造成严重后果”。同时,结合该规范所考虑的“社会需求”(社会秩序、公共治安的需求),这种行为应当是指侵犯其他公众社会秩序、公共治安需求的行为,因而,“妨碍国家机关正常回应、处理其他公民诉求”就是本条所指的“造成严重后果”。但是,在《刑法》第二百九十前两款“已经形成双重保护的基础上”,增设该第三款,针对国家机关工作秩序设置专门性保护,并去掉了前两款“聚众”的行为特征,如此做法,实际上意味着我们所讨论的第三款“主要是针对一两个人扰乱国家机关工作秩序的行为”;而“根据体系解释,这种扰乱主要是指用暴力、伤害、毁财等犯罪行为之外的轻微方式(否则,除了造成想象竞合犯从一重罪论处的结论之外,这款立法在加强保护方面并无实际意义)”。

但是,国家机关的工作秩序真的会轻易被三人以下的轻微扰乱行为所影响,以致于妨碍到工作人员回应、处理其他公民的诉求,并且达到了需要刑事处理的程度吗?别忘了,这个行为还需要超越治安管理处罚的限度而达到刑事处理的范围。真的有这样的行为存在吗?即使有,这样的行为具有普遍性且需要专门新增一条法律规则来予以规制吗?其他的相关法律条文(《治安管理处罚法》以及《刑法》相关条文)不能对其进行处理吗?实际上,如果排除掉与其他法律规范调整范围重合的情形,这个规范涉及的“行为事实”的“论域范围”基本上是一个空集,根本不具有普遍性。除非这条规则所描述的“社会需求”类型根本不是我们刚才所分析的“公众对国家机关工作秩序的需求”(N1),而是存在一种独立于公众需求之外的、国家机关独有的需求——国家工作人员清净工作的需求、国家工作场所庄严肃穆的需求(N2)。据此,必然会导致这样的结果:即使没有妨碍到国家对公众诉求的回应,立法者仍然可以依据这一需求而对一些行为设置刑事处罚。若果真如此,这样的需求还具有立法上的正当性吗?

实际上,会造成“妨碍国家机关正常回应、处理其他公民诉求”这种后果的行为已经为相应的《治安管理处罚法》和《刑法》所规定,除去这些,其他行为本是一种公民表达诉求的正当行为。如果对剩下的行为“穷追猛打”,评价为对“国家机关工作秩序”的“扰乱”,则“抽空了国家机关存在和受到保护的理由和基础,使得国家机关变为一个由建筑物、人和权力编织而成的怪物。对国家机关的工作秩序的保护,也就此沦为对建筑物内的人员行使公权力的不受干扰性和自在安宁性的保护”。因此,在反复评价的过程中,我们发现,在该条款之规范目的的正当性与“行为事实”、“社会需求”类型的选择之间,存在着价值上的冲突,从而导致该条法律规则很可能会成为一个放着不用浪费,一用就会越界的“僵尸条款”。其实,如果坚持了规范目的的价值正当性,那么,立法者就应该在“反复循环的”评价过程中发现,其立法评价的第一步——对“行为事实”范围的确定——就是存在问题的。该条款在规范目的设定上的冲突与悖论,势必会成为法律适用上的难题。

因此,“立法评价之循环”不仅是立法评价过程呈现出的特性,而且,在某种意义上,它也应该成为立法者在立法评价中遵循的原则。对于简单的立法问题,立法评价的过程不需要太多反复。但是,对于上述复杂的立法例,立法者必须能够确定该法律所欲规制的价值关系范围,充分掌握全面的价值关系信息,穷尽所有的行为类型与需求类型,进行分类组合,结合规范目的,反复进行价值上的比较、选择与评价。如此反复循环,才能最终得出最优的价值关系内容与价值判断,从而确立法律规范内容的基础。

结语

实现科学立法,立法者应当如何思考?这一重大问题是一座横亘在我们面前的巨峰。学术探索,既要 “急人之所急”,也要 “思人之所未见”。在人们所急之处,往往需要以未见之思来提供新的理论资源。在建立立法体系之初,我国立法有许多粗糙之处,现在对其急需修改;与此同时,随着社会的变革发展,也亟待相关法律的建立与完善。然而,在大量的立法工作面前,不仅要完成量,更要保证质。科学的立法方法是保证立法科学性的关键途径。在以往的研究中,更多地是关注立法工作中的技术性方法,而立法者在制定、修改具体法律内容时的思考过程,却一直隐藏在幕布之后,为人所忽视;甚至立法者这个形象本身,也变得模糊,似乎具体的立法思考内容是凭空变出来的。另外,从法学研究的立场来看,对这一过程的研究,我们不能拱手让与政治学、社会学的观察与解释,我们应当提供来自法学的思考贡献——一种站在立法者视角的规范性方法理论,从立法方法论的角度去规范、指导立法者的思维过程。

当然,立法方法是一个有待挖掘的富矿,本文只是对立法评价方法的一般原理进行了探究。在本文研究成果的基础上,还有很多细化、扩展的空间。首先,对于立法评价方法,本文更多地是阐明其理论基础与基本的内容框架,对于具体的操作化、技术化规则,还没有进行细致的总结,严格来说,甚至没有真正触及到“方法”的核心内容。其次,针对不同部门法规范、不同规范类型(法律原则、行为规则、责任规则等),其立法评价方法的具体内容是什么?这是可以在本文的原理框架下做进一步具体化、类型化研究的。实际上,这两个方面是相辅相成的:方法内容的操作化、技术化,要结合具体的类型化展开,从而使关于本主题的研究由一般拓展到特殊,反过来,类型化的研究可以进一步丰富、细化立法评价方法的一般性原理。

 

刘睿,华东师范大学社会发展学院博士研究生;张继成,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。

[①] [德]考夫曼:《法哲学的问题史》,载[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第155页。

[②] 实际上,国外对立法问题的关注更多的是以一种政治学的视角(议会博弈、权力限制、宪政体制、政治程序等)进行的,法学的原理、方法并没有成为立法研究的主调。因此,一些学者强调,应从法理学的视角来重新审视立法问题,提出了 “立法法理学”( Legisprudence) 这一新概念。See Wintgens L J, “Legisprudence as a New Theory of Legislation”, Ratio Juris, Vol. 19, No. 1(2006), pp. 1–25.

[③] 其研究范畴主要包括:(1)立法的语言与表达技术;(2)立法预测、立法规划、立法立项等立法准备技术;(3)立法起草、文本构造等法案制作技术;(4)立法后评估、立法清理、立法汇编、立法编纂等立法完善技术。当然,关于“立法技术”是否完全等同于“立法方法”,存在着分歧,虽然“方法说”只是立法技术理论中的一种(还有“规则说”、“活动说”等理论),但是,毕竟我国学界主流立场是“方法说”,至少是在综合基础上强调立法技术首先是一种立法方法。参见周旺生:《立法学》,法律出版社2004年版,第52-64页;侯淑雯:《立法制度与技术原理》,中国工商出版社2003年版,第227-230页;杨临宏:《立法学:原理、制度与技术》,中国社会科学出版社2016年版,第299-301页;邓世豹主编:《立法学:原理与技术》,中山大学出版社2016年版,第193-194页。

[④] 在民事立法研究中,利益衡量方法作为一种重要的立法方法,得到了一定的关注。参见李莉:《民事立法方法的一种新进路》,《政法论丛》2011年第6期,第54-59页;张涛:《利益衡量:作为民事立法的方法论选择》,《东南学术》2012年第4期,第164-170页。

[⑤] 不得不说,“立法评价”与另外一个更为人熟知的法学概念“立法评估”很形似,但是,笔者认为,这并不会引起混淆。因为,通过本文至此的简单论述,我们就已经可以发现二者之间明显的区别。“立法评估”是立法工作者对已颁布的法律条文的质量、实施等多方面的评价、判定,是一种实践性的立法工作;而“立法评价”则是立法者在确定法律条文内容时对法律规范所依据的价值及其价值关系的认识、评价,其首先是属于认识论范畴的。另外,本文之所以提出这一新概念,也是为了有助于论述的简洁和研究操作的便利。

[⑥] 张继成:《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》,《法学研究》2003年第1期,第68页。

[⑦] Joseph Raz, From Normativity to Responsibility, Oxford University Press, 2011, p. 70.

[⑧] 参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第25页。

[⑨] 同注8,第12页。

[⑩] 张继成:《价值判断是法律推理的灵魂》,《北京科技大学学报(社会科学版)》2001年第1期,第66页。

[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社2004年版,第242页。

王海明:《伦理学方法》,商务印书馆2003年版,第193页。

同注6,第72页。

社会关系是法律调整的对象,它“不过是人与人之间的行为互动或交互行为,没有人们之间的交互行为,就没有社会关系”。参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第60页。

“行为事实”这一术语是指关于社会行为的事实,而不是某个具体行为。法律规范关系以及立法评价关注的是整个社会事实,只不过其目光的焦点落在了社会行为事实上;社会行为发生在整个社会中,社会行为事实是社会事实的一种,立法者对社会行为事实的认识、评价是在整个社会事实背景下展开的。

参见刘睿、张继成:《法律修改中价值评价的原理与方法》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第2期,第15-16页。

See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and practical Reason, Oxford University Press, 2009, p. 208. 另外,颜厥安认为,规范性就是“缝隙问题”,就是以某种特有的方式将不同的缝隙结合在一起;而“规范缝隙”的种类也有很多,本文提到的“评价缝隙”只是其中一种。参见颜厥安:《规范缝隙初探》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第3辑),中国政法大学2005年版,第89-114页。

例如,马驰在讨论伦理难题的立法论证过程时,就将立法论证的过程分为“伦理学论证”、“政治哲学论证”与“立法学论证”三个单元。参见马驰:《伦理难题的立法之道——一种可能的立法论证过程》,《中国政法大学学报》2008年第4期,第15-25页。当然,由于本文篇幅所限、并且笔者对此尚未形成成熟的思考,因此无法对这一问题展开全面的论述。

张恒山:《法理要论》(第三版),北京大学出版社2009年版,第109页。

同注11,第258页。

我国的法律体系在理论上可以被表述为“法律体系-法律部门-法律部门的分支-法典和单个法律文件-法律规范的概念序列”。参见张志铭:《转型中国的法律体系建构》,《中国法学》2009年第2期,第148页。

既然有行为的“犯罪化”,自然也就有行为的“非犯罪化”,这是一体两面的;而且,不仅有立法上的犯罪化问题,也有司法上的犯罪化问题;而“刑事立法上的犯罪化与非犯罪化,基本上等同于刑法的增删、修改”。参见张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,《法学家》2008年第4期,第66页。

谢望原、张宝:《<刑法修正案(九)>的亮点与不足》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期,第76页。

参见周光权:《<刑法修正案(九)>(草案)的若干争议问题》,《法学杂志》2015年第5期,第82页。

本次修改加重了对收买儿童且无虐待等行为的处罚力度,即只可从轻,不可减轻处罚,对于收买人来说,回头路“由宽变窄”,“那么对收买人更优的选择只能是想方设法通过藏匿等方式阻碍解救,因为这样反而可能会因缺乏证据无法定罪而逃避惩罚”。参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案(九)的分析>》,《法学》2015年第10期,第7页。这样看来,这次修改似乎没有更多地考虑到儿童的安全需求。

参见[美]费雷德里克·肖尔:《依规则游戏:对法律与生活中规则裁判的哲学考察》,黄伟文译,中国政法大学出版社2015年版,第24页。

[德]考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安校,学林文化事业有限公司1999年版,第41页。

同注11,第250页。

考夫曼对这三种立法者进行类型描述的方法都有所提及,即“只给予该类型一个名称”、“精细地(‘列举地’)描述类型”和“例式性地描述类型”。参见注27,第42页。

“有时候我们见到的类型更多是制度性的而非物理性的,如契约和政党,它们区别但借助于物理性事物,反映出一个社群文化的、暂时的、偶然的社会、道德、文化和政治选择。”同注26,第23页。

参见 张继成:《法律价值推理的方法及其公理》,《东岳论丛》2005年第1期,第99-100页。

参见注31,第99页。

《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)>的说明》, http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm ,2018年3月10日访问。

如无特别说明,本文接下来所讨论的“立法目的(规范意图)”指的都是一个具体的法律规范的立法目的,即具体规范目的(i)。

参见王一奇:《理由与提供理由的事实》,载谢世民主编:《理由转向:规范性之哲学研究》,台大出版中心2015年版,第111-113页。

参见石东坡:《立法需求的生成与确立问题探究——析<立法法>第72条第4款》,《法学论坛》2016年第1期,第7-12页。

参见木须虫:《公厕“尿歪罚款”拷问立法理性》,http://opinion.dahe.cn/2016/03-25/106627036.html,2018年3月10日访问。

在对《刑法修正案(九)》的讨论期间,网络上关于“拐卖儿童一律判死刑”的呼声引起了广泛关注,但是,立法显然不能盲从民意。参见王琳:《打拐立法吸纳民意:尊重但不盲从》, http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/12jcwh/2015-06/25/content_1939398.htm ,2018年3月10日访问。

就我国《刑法》的修改而言,“很多新罪都是国人不断呼吁的结果”,例如,《修正案(八)》新增的拒不支付劳动罪、组织出卖人体器官罪以及危险驾驶罪等。参见刘艳红:《我国应该停止犯罪化的刑事立法》,《法学》2011年第11期,第111页。

黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第106页。

张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第627页。

参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第339页。

谢文英:《刑法修正案(九)启动修改:拟取消9个死刑罪名,针对社会热点新增23个犯罪类型》, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-11/03/content_1884976.htm ,2018年3月10日访问。

同注33。

同注25,第6页。

同注25,第5-6页。

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