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刘磊:中国土地制度的宪法解释:问题、争议及权衡

[摘要] 近年来,中国土地制度引发诸多争论,集中体现为对宪法第十条的不同解释。许多学者试图“回到宪法”,通过对土地条款的规范宪法学解释来弥合分歧。然而,从基本权利理论出发的规范宪法学解释方案并未能消弭分歧。这一争论的实质是土地增值收益分配,不同学者在此问题上持有不同的利益关怀。土地增值收益分配与中国宪制紧密相联,现有土地制度对于处理国家与民众关系、不同利益群体之间关系、中央与地方关系具有重要意义。因此,要以慎言违宪的态度对待宪法确立的土地制度基本架构。对于决策层而言,需要注意土地制度的变动,特别是土地增值收益分配机制的调整与中国城市化所处阶段相匹适,审慎权衡此种变动所带来的一系列影响。

一、引言:中国土地制度的宪法解释之争

改革开放以来,中国的城市化不断推进,取得了举世瞩目的成就,但是也引发不少问题。在对诸多问题的讨论中,围绕土地制度的争论尤为突出,而如何凝聚在这一问题上的共识,成为全面深化改革的重要议题。中国现行宪法(以下称“八二宪法”)诞生于改革开放之初,此后,许多重大问题会被上升到宪法层面讨论。为了消弭分歧、凝聚共识,不少学者将土地制度改革问题置于宪法的层面讨论,尤其是宪法第十条确立的城市国有土地和农村集体土地二元划分的基本格局。在全面依法治国的背景下,决策层更加重视树立和维护宪法权威。在这种情况下,围绕“八二宪法”土地条款的讨论和解释就显得尤为重要。正如有宪法学家所认为的那样:“如何理解1982年宪法第十条不只是一个普通的文本解释问题,还直接关系到中国社会的和谐稳定与可持续发展。”[1]为了适应改革的需要,“八二宪法”土地条款先后于1988年、2004年历经两次修改。实际上,对许多研究者来说,也并不是简单地回到宪法文本中探寻制宪者意图或宪法条文原初含义[2]抑或字面意涵,而是诉诸宪法的权威地位,通过一定的解释方法,对宪法土地条款作出能够取得普遍认可的解释方案,从而推动土地制度的完善。

在这场讨论中,不少学者通过规范宪法学(或宪法教义学、宪法释义学[3])进路解释宪法。规范宪法学强调“依据宪法进行法律的而非政治的、价值的论证”[4],通过宪法解释,尽可能以技术化的方式为争议问题提供宪法判断的规范前提,在既有成文宪法框架内限定各种利益纷争。不过,到目前为止,在宪法土地条款上的规范宪法学解释并未达成普遍的共识,不同论者在此问题上依然存在诸多分歧。如果说改革的深入推进需要宪法共识,那么,为何在普遍诉诸宪法的情况下还缺乏宪法共识?不同论者的分歧究竟是什么?这些分歧是否以及在多大程度上可以通过宪法解释予以纾解?这些是本文所要回答的问题。文章的分析表明,土地制度上的分歧很难通过宪法层面的规范解释来消除,不同主张的存在反映出的深层问题是对土地增值收益分配以及中国宪制有着不同的认识和期待,对中国将走怎样的城市化道路存在分歧。在这种情况下,对现行土地制度要以“慎言违宪”的态度来对待,这样有助于保持中国宪制的稳定,保障国家合理平衡多重主体之间复杂利益关系的战略性调节能力。

 

二、土地制度的规范宪法学解释方案

目前在土地制度问题上,规范宪法学解释占据话语谱系的主导地位。规范宪法学解释者希望通过这种学术努力达成宪法解释的共识,为所期待的土地制度改革提供宪法层面的规范依据和理论支撑。

(一)主要论证逻辑

有经济学家从是否违宪的层面提出“征地悖论”一说。[5]这一论断的提出在一定程度上推动了许多研究者对“八二宪法”土地条款进行讨论。在此问题上,不少学者将宪法第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”作为论证的逻辑起点。这与规范宪法学解释者所持的基本预设存在密切的联系。规范宪法学解释者以社会契约论作为理论基点构建政治秩序的正当性,认为现代宪政的出发点在于:人们自愿签订社会契约,建立主权国家,将个人权利让渡一部分给国家,是为了更好地保障每个人的基本权利和自由。而反映社会契约精神的根本性法律文件?宪法?的目的和本质在于保护个人基本权利不受国家侵害,宪法的具体条款要从属于此。[6]

规范宪法学解释有两个基本观点:一是城市国有土地和农村集体土地均属于私法意义上的财产,应当平等保护;二是城乡二元土地性质划分以及以此为基础形成的禁止集体建设用地入市、国家垄断土地一级市场的土地财政模式,违背了平等保护财产权利的宪法要求,有违宪之嫌。按照此种进路,许多学者强调要“赋予农民更大的财产权利”。这主要体现在农村集体土地入市和征地两个方面。在农村集体土地入市问题上,一是应当放开对小产权房的管制,赋予其合法性,二是允许农村集体建设用地不经征收即可进入与城市建设用地同样的市场。农民在符合规划的前提下可以自主建设或者与开发投资者合作,这样有助于农民自主实现城市化,而现有制度却排斥了农民自主实现城市化的可能性。就征地问题而言,主要有三点主张:一是要严格区分公益性用地和经营性用地,公益性用地可以征收,但经营性用地应由用地主体与农民直接谈判、交易;二是应按照城市国有土地相同的市场价格给被征地农民补偿;三是土地增值收益的一次分配应通过市场机制直接由被征地农民享有,二次分配再由国家通过税收机制将部分土地增值收益返还社会。

(二)具体解释方案

1、对农村集体土地入市问题的解释

这一问题集中体现为对宪法第十条第一款的解释。对此,以下几种观点具有代表性。一是可以所有权说。有学者认为宪法第十条第一款是授权性规范应被解释为城市的土地可以属于国家所有,也可以不属于国家所有,城市可以建在国有土地上,也可以建在非国有土地上。[7]二是主权所有说。这种主张认为这一款只是主权意义上或者行政管理意义上的“所有”,而非财产权意义上的“所有”,政府缺乏因土地所有权而获得土地增值收益的理由。[8]三是比例原则说。从合宪性分析的角度来看,由土地所有中衍生的集体财产利益包括附着于土地的一切财产利益,这同样包括因土地开发而产生的土地增值部分,而严格限制集体土地开发和使用权转让违反了比例原则中的“过度禁止”原则。[9]四是确认过去事实说。有的学者认为,这一款只是对当时背景下的城市土地国有现状的确认,不具有面向未来的规范效力,不能据此将那些在改革开放后因城市化而“入城”的集体土地转变为国有土地。有学者进一步认为,这一规定是特定历史时期的产物,随着社会的发展应当取消,要删除“城市的土地属于国家所有”的规定。[10]尽管上述几种方案的具体解释进路不同,却有着共同的关切点和解释目的,即将宪法条款解释为并未限定城市建设只能在国有土地上开展,从而为破除国家垄断土地一级市场、允许在农村集体土地上开展城市建设提供宪法规范层面的依据。

2、对征地问题的解释

宪法第十条第三款规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。对这一款的解释,关键在于对“公共利益”的认识。对此,许多学者依循区分公益性用地与经营性用地的思路进行规范解释,试图将征地范围限定在“公共利益”的范畴中。例如,有学者认为,如果不是基于公共利益的需要,国家不得将非国有土地征收为国家所有,而是应当依照宪法第十条第二款以及第十三条的规定,在尊重非国有土地产权的基础上,通过平等谈判协商来购买相应的土地;公民、法人或者其他组织如果需要使用土地,也应当通过平等协商来购买相应的土地。[11]至于何为“公共利益”,一般认为学校、医院、公园、道路和其他基础设施等公益性建设体现公共利益,而工厂、商业楼盘等经营性开发则不应被视为是为了公共利益。

在征地补偿问题上,许多持规范宪法学解释进路的学者认为宪法规定的征收补偿应该是体现被征收土地市场价格的“公平补偿”。例如,有学者认为2004年通过的宪法修正案第二十二条和二十四条有关“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家尊重和保护人权”的规定蕴含了征收主体在征收土地时必须履行“公平补偿”的要求,按照市场价格补偿被征收人是最佳的“公平补偿”方式,因为“‘市场价格’是当事人在同意进行交易的前提下,通过讨价还价、谈判协商和互相妥协而形成的价格”[12],“如果只允许国有土地存在市场价,不允许集体土地有市场价,那就没有坚持物权的法律上平等保护原则”[13]。按照物权平等保护原则,城市土地的国家所有权与农村土地的集体所有权作为两种“所有权”应当受到平等保护。

与征地补偿紧密相关的是土地增值收益分配。持市场价格补偿论的学者普遍认为土地增值收益的一次分配应通过市场机制直接由被征地农民享有,二次分配再由国家通过税收机制将部分土地增值收益返还社会。在有的学者看来,“充分民主讨论后确定的税制不仅具有民主正当性,与发展权国有化模式相比,其对公民权利的侵害最小”。[14]在此意义上,一些学者赋予市场机制以规范意涵。这种规范意涵是建立在市场/国家二元划分的理论预设之上,认为市场蕴含着民主、公平与自由的价值追求,通过市场机制实现的利益分配格局最具有正当性;国家权力的实施则带有强制性甚至是压制性,往往会产生负面效应。然而,这种规范意涵是否以及在多大程度上成立,依然需要接受现实经验的检验。[15]

 

三、对规范宪法学解释方案的审视

持规范宪法学进路的学者希望“通过宪法解释技术来寻求一种能为社会各个阶层所接受的解释方案”,[16]但是时至现今,在宪法层面对此问题展开的讨论并未消除不同论者之间的分歧。

(一)逻辑起点层面的质疑

规范宪法学进路以保障私有财产权利为核心,强调宪法的根本目的是为了保障个人基本权利,主张赋予农民更大的财产权利。然而,从宪法解释的角度看,这种论证忽视了中国宪法序言、总纲确立的价值体系、政治架构、经济体制,也未能就宪法第三十三条第三款与序言、总纲之间的关系作出细致的阐述。

正因如此,对此持不同观点的学者将宪法第六条关于“生产资料的社会主义公有制”的规定作为逻辑起点,认为宪法第十条是对第六条的落实,而不应将宪法第三十三条第三款作为解释土地条款的逻辑起点。[17]该逻辑起点可以追溯到新民主主义革命和社会主义改造时期,中国革命消灭了土地食利阶层,建立了土地公有制,为中国土地制度宪法秩序奠定了基础,也为中国赶超型现代化提供了重要的制度保障。[18]土地制度的这种宪法秩序主要体现在三个方面:一是中国消灭了土地私有制和土地食利者阶层;二是国家垄断城市建设用地一级市场,放开土地使用权二级市场,对土地增值收益实行“涨价归公”;三是国家对土地用途进行管制。[19]这进一步体现为《土地管理法》第四十三条、第四十七条、第五十五条、第六十三条。

不过,有的规范宪法学解释者认为现行土地制度(尤其是国家垄断城镇土地一级市场以及土地财政模式)形成于20世纪90年代,而非“八二宪法”颁布之时,因而“中国土地制度的宪法秩序”一说不能成立。[20]然而,从论述逻辑看,追溯中国革命历史遗产的学者意在强调新民主主义革命和社会主义改造确立的城市土地国有化和农村土地集体化的基本状况为国家垄断土地一级市场创造了历史条件。在此意义上,“八二宪法”的规定是国家垄断土地一级市场的宪法基础。由于存在这样的宪法基础,党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》作出“国家垄断城镇土地一级市场”的决定。依照此次会议精神,1995年实施的《城市房地产管理法》规定:“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”此后,1998年修订的《土地管理法》规定,除“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地”之外,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”。

然而,依循规范宪法学进路的学者认为“当我们在谈宪法、宪法秩序,或者要判断一个事件或者一项制度是否符合宪法或宪法秩序时,都应当以宪法关于人权保护的规定为基础和准绳”[21],而前述学者所言的中国土地制度的宪法秩序“忽视了宪法作为根本法对于公民财产权的保护功能”[22]。由此可见,在对宪法土地条款的解释中,不同立场的学者所选择的逻辑起点并不一样。然而,以何者作为宪法解释的逻辑起点,这并不是通过论证就可以阐明和说服的问题,而是需要依靠信念,但信念恰恰是无法辩论的。

(二)经验基础层面的反思

更为重要的审视来自经验基础层面。在一些学者看来,许多规范宪法学解释者对中国土地制度的经验基础的把握存在明显偏差。具体而言,经验基础层面的质疑或分歧主要体现在以下几个方面。

一是被征地农民的征地补偿标准。在征地补偿问题上,规范宪法学解释者普遍认为被征地农民获得的补偿过低,难以维持体面的生活。然而,对此持不同意见的论者则认为,十几年前确实在较大范围内存在失地农民的征地补偿标准较低,获得的安置和保障不足,以至于因失地落入困境的情况,但是近十多年来,全国范围内征地补偿标准普遍提升,甚至达到农民家庭种田、打工几十年都难以挣得的。特别对于城郊农民而言,土地一旦被征收,征地补偿款往往非常多,尤其是涉及房屋拆迁,被征地农民获得的补偿会更多,以至于在一些大城市城郊农村,屡屡出现农民因征地拆迁而成为百万富翁、千万富翁的现象。[23]

二是征地冲突事件的概率及起因。在许多规范宪法学解释者看来,征地中发生冲突的根源在于以国家垄断土地一级市场作为制度基础的土地财产激发了地方政府扩大征地面积、快速推进城市化进程、获取更多土地增值收益的利益激励,助长了地方政府与开发商的利益结合,但是被征地农民抵制政府征地,由此引发了诸多矛盾。不过,对此持不同意见的学者指出,近年来由于征地程序和手段日益规范,征地中出现的冲突是小概率事件,城郊有征地机会的绝大多数农民盼望征地,征地中出现冲突的实质是激烈的利益博弈。[24]随着征地补偿标准日益提高,征地中的利益博弈会更为突出,冲突也会更加激烈。目前中国正处于快速城市化时期,在土地利益巨大的背景下,征地不可能不出现冲突,问题的关键在于如何将冲突控制在一定的范围内。[25]

三是对公益性与经营性的区分。许多规范宪法学解释者认为应当区分基于公共利益的征收与基于经营性需要的征收。但是在经验操作层面上,这两种征收难以精确区分。对此,国土资源部前副部长李元认为:“我国正处在快速城市化、工业化的过程中,土地的开发利用完全不同于已经完成了城市化、工业化的发达国家。今后很长一个时期,我们的建设用地的开发利用仍将以成片开发、综合利用为主,不同于发达国家可以只为某一个项目进行单宗土地的征用和开发。因此,强求现在就去界定发达国家都没有完全界定清楚的事情,不仅难以做到,而且无法操作。”[26]事实上,尽管党的十七届三中全会已经提出“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地”,但是政府征收经营性建设用地的行为从未停止。对此,有学者认为不能从“八二宪法”第十条的规定得出政府所征收的地块一定要用于公益事业或公共工程,而是要看政府的具体征地行为是否有助于促进社会整体利益。[27]

四是土地增值收益分配主体的类别。许多规范宪法学解释者所说的“农民”实际上是指城郊农民,其政策倡导所实现的也是城郊被征地农民利益的最大化。[28]但是在批评者看来,这些学者在为“农民的利益”呼吁时,忽视了对“农民”作出分类,以一小部分农民代替了绝大多数农民。实际上,在参与土地增值收益分享的农民中,存在城郊农民、大田农民、进城务工农民三类(已在城市拥有房产的城市居民是通过城市房产升值来获益),不同类别农民的利益诉求点存在显著的差异。在特定时期土地增值收益总量有限的情况下,给予城郊被征地农民越多的补偿,意味着其他类别的农民能够从中分享的收益就越少。在此意义上,征地冲突表现为“官民冲突”,但是从深层次看是不同利益群体基于土地增值收益分享而产生的“阶层冲突”。[29]从政策层面看,国家并未将被征地农民作为土地增值收益的唯一享有主体。例如,从2004年开始,中央一号文件就强调“确定一定比例的国有土地出让金,用于支持农业土地开发,建设高标准基本农田,提高粮食综合生产能力”。此后十年间,随着国家不同时期对农村建设重点的改变,中央一号文件对土地出让收入用于农村建设部分的要求也会随之调整。此外,2006年财政部、建设部、国土资源部发布通知,要求各地从土地出让收益中安排一定的资金用于城镇廉租房建设。

对土地条款解读所产生的不同主张,不仅会提供解释方案,也会提供解释方案的经验基础。不过,对宪法土地条款问题似乎很难形成普遍的、共通的经验基础。不同学者在此问题上对现实经验存在不一样的感知,这既与所观察到的经验现象的差异有关,也与各自所持的价值取向的不同有关。例如,尽管许多规范宪法学解释者也认识到参与土地增值收益分享的农民的多样性,然而此种经验体会并未使得这些学者与其批评者持相近或相同的观点。在规范宪法学解释者看来,“宪法财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界,而是对既有的财产利益进行保护,不能因为一个公平的理想否定宪法基本权利是近代宪法存在的理由之一,这也是中国宪法变迁的方向。”[30]然而在批评者看来,此类主张是在保护和再造不劳而获的土地食利者阶级,不具有正当性。这显然是差异甚大的评判。之所以会存在如此分殊的认识,源自双方所持的“基本的价值判断”不可通约。在很多情况下,分享经验只是对“非基本的价值判断”的调整发挥作用,更为完整的经验感知有助于不同学者反思原先所持的价值取向。[31]然而,这种有关保护宪法基本权利的论断构成了许多规范宪法学解释者的“基本的价值判断”,这一价值判断并不会因为批评者提供不同的经验现象而调整或改变。深层次来看,此种不可通约性是中国现代社会思想中自由理念和平等理念“二歧性”的持久历史性紧张[32]的一种体现。

 

四、土地制度宪法解释的复杂权衡

上述分析表明,尽管解释的是同样的宪法文本,规范宪法学解释者与其批评者得出的却是明显不同的结论。对此,不能局限于宪法文本,而要关注文本之外的对文本解释有深刻影响的因素,这样才能把握这场争论的实质以及土地制度对中国宪制的深层次影响,更好地认识宪法解释所需的复杂的权衡取舍。

(一)土地制度宪法解释争论的实质

围绕土地制度产生的争论指向的是对宪法文本的解释,但实质并不是文本解释本身,而是利益分配。规范宪法学解释者及其批评者提供的利益分配方案存在显著的差异,焦点在于土地增值收益的一次分配和二次分配的权力/权利由何种主体掌握。如果从法律解释学上看,“这里存在的问题仍然不是语词本身具有什么含义,而是我们希望它具有什么含义的问题”,“所谓的语义不清之争实际是发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社会利益之争。这恰恰表明了语词的含义是在社会中由人赋予的,因此是可以由人来争夺界定的”。[33]

为此,许多学者诉诸土地发展权与土地所有权之间的关系来为所持主张提供法律论证依据。在很多规范宪法学解释者看来,土地发展权源于土地所有权,是从土地所有权中分离出的一种物权,是土地所有权的派生权利,应当由被征地农民享有土地增值收益的一次分配,二次分配再由国家通过一定的机制(尤其是税收机制)来实现。[34]而在另外一些学者看来,土地发展权因国家管制权的行使成为一项独立的权利,而非源于土地所有权,土地增值收益的一次分配应归国家,被征地的农民个人或集体不能基于土地的集体所有权要求享有一次分配,国家在进行二次分配时注意提高被征地农民的补偿安置水平,同时将部分增值收益分配给其他主体(例如没有被征地的大田农民、进城务工的农民工)。[35]由此可见,许多学者都诉诸土地发展权的来源来为土地增值收益一次分配提供权利论证依据。实际上,对于解释者而言,并非先有了某种权利配置因而认同某种利益分配方案,而是认为某种利益分配方案更符合自己所期待的公平正义标准,从而形成并强化了对某种权利配置格局的认同,而权利话语则为此提供一定的正当性论证依据。

除此之外,为了寻找“中国土地制度的宪法秩序”的宪法依据,反驳规范宪法学解释者所坚持的“同地同权同价”主张,有学者采取的重要论证策略是区分所有制意义上的所有权与民事法律关系意义上的所有权。在所有制层面,“国家所有”与“集体所有”不是平等的法律关系,而是整体与部分的政治关系,部分要从属于整体,这样的制度设置是在社会主义按劳分配体制下实现社会财富公平分配的一种手段。[36]这种论证与其批评对象共享相同的论证方式,也是诉诸规范解释,不过二者依循的规范基础存在差别。然而,在社会主义公有制、按劳分配原则的层面讨论这一问题,并不能构成对从基本权利保护出发的论点的有力批评,因为这取决于参与讨论者是否相信国家所有与集体所有是政治关系,是否相信要采取按劳分配的原则。在许多规范宪法学解释者看来,国家所有与集体所有不应当是政治关系,也不应当以“按劳分配”原则取代“基本权利保护”原则。

更具有实际意义的并不是在法律规范层面阐释,而是要进入到利益分配之中。实际上,对宪法土地条款的任何解释,都是为特定利益分配方案提供法律论证(也是政治修辞[37])。也就是说,利益分配的立场和方案决定着对宪法土地条款的解释,而不是对宪法土地条款的解释决定着利益分配。一旦回归到利益分配问题,这就回到宪法解释的政治属性中,要解决不同主体之间可能存在冲突的利益问题。参与农地非农使用增值收益分享的主体有多种,在特定时期土地增值收益总量一定的情况下,给某些群体分配更多的土地增值收益,意味着分配到其他群体的土地增值收益会减少。如果回到利益分配问题,这就很难有完全共识的答案。

(二)土地制度对中国宪制的深层次影响

规范宪法学解释方案从基本权利理论出发讨论土地条款的宪法意涵,然而如果从利益分配的角度看,只是从基本权利保护的视角认识这一问题的宪法意涵还远远不够。[38]以基本权利理论为基础所作出的规范解释,从国家与社会二元论的角度展开,重在把握国家与民众关系这一维度。这种视野构成许多研究者认识中国土地制度合宪性问题的理论基础。然而,对于一个政治共同体而言,宪法所起到的功能不仅体现为处理国家与民众关系,还需要面对多元分化、存在显著分层的社会构成,为不同利益群体之间的利益协调提供基本的制度架构和价值导向。除此之外,无论从宪法文本看,还是从实际需要看,中央与地方关系都构成中国这样的大国重要的宪制问题,而且国家与民众关系的处理也离不开中央与地方关系的恰当界定。

在土地制度问题上,国家与民众关系、不同利益群体之间关系、中央与地方关系均有体现。从表面上看,土地增值收益的一次分配与二次分配的权利配置关涉的是国家与民众关系(尤其是被征地农民)之间的关系,但进一步看,还影响到不同利益群体之间关系、中央与地方关系。然而,如果只从基本权利理论出发,看到的主要是国家与民众(尤其是被征地农民)之间的关系,而看不到社会构成的复杂性,尤其是利益诉求存在显著分殊的不同群体在此问题上的分歧,同时也看不到土地制度变动对于中国这样的发展中大国的中央与地方的关系可能产生的重要影响。但是,对于决策层而言,这些都是需要加以仔细权衡的深层次问题,而不能只从特定群体的“基本权利”的角度来设定土地制度的宪法解释及改革方案。具体而言,需要注重从以下几个方面来认识土地制度对中国宪制的深层次影响,在此基础上作出审慎的权衡取舍。

其一,需要权衡土地增值收益一次分配机制的选择对国家与民众之间的政治关系可能产生的影响。从历史和现实经验看,土地增值收益社会化主要有税收财政、公共企业、土地财政三种模式。[39]土地私有制国家通常采取的是通过收取土地增值税和不动产税实现土地增值收益的二次分配。在土地财政模式形成之前,我国主要是采取公共企业模式来实现土地增值收益的社会化分配。市场经济体制建立以及分税制改革之后,特别是1998年住房制度改革之后,国家通过土地财政直接掌握土地增值收益一次分配。在市场经济条件下,通过公共企业实现土地增值收益的社会化分配已经不成为主要的政策选项,因此需要重点比较的是税收财政模式与土地财政模式。从经济学角度看,二者的重要差别在于交易成本的高低。税收财政的效率高度依赖国家与纳税人之间的博弈,其有效运行需要以健全的征税体制机制为基础。与之相比,建立在土地公有制基础上的土地财政模式获取土地增值收益的效率更高。当然,这一模式也有交易成本,一方面是土地公有制建立之前的革命成本,另一方面是政府在征地中与被征地对象之间的博弈成本。其中,革命成本是历史基础,无需被纳入到现实考量之中。如果中国学习西方国家,转向以税收财政为主的模式,需要考虑税收财政与政治制度的匹适性。从经济学角度所言的税收财政运行的交易成本问题,如果从政治学或者宪制的角度看,这是相关利益主体之间政治地位和政治关系的配置问题。如果以税收财政替代土地财政,同时又要为城市化的推进积累大量资本,无疑需要中国由以间接税为主转到以向个人征收直接税为主,民众的纳税负担会大幅增加。从历史经验看,这意味着国家与民众之间需要基于直接税建立相互之间的政治关系,需要国家对民众让渡权利,政治架构会发生调整甚至转型。[40]

其二,土地增值收益分配需要有助于促进城市化的主体顺利实现城市化。这一问题的关键在于如何协调城市化中不同利益群体之间的关系,保持我国城市化的总体稳定有序。从许多发展中国家的城市化历程看,城市化改变了社会结构,蕴含着诸多社会和政治风险。实际上,西方国家城市化早期阶段也频繁出现大规模的社会震荡。这种风险和震荡并不是主要来自农村居民或城市居民,而是主要来自进城务工群体。进城务工群体因其流动性会带来诸多不确定和不稳定因素。据国家统计局发布的最新数据,2017年全国农民工总量28652万人,比上年增长1.7%。其中,外出农民工17185万人,增长1.5%;本地农民工11467万人,增长2.0%。[41]这部分群体构成中国城市化的主体。中国绝大多数农民家庭形成了“以代际分工为基础的半工半耕”的模式,这种模式为农民在城乡之间双向流动和通过代际接力方式快速城市化提供了基础,也有助于保持农村和城市的总体稳定。[42]对此而言,农村宅基地及承包地没有市场化,为农民在城市化中可进可退提供了重要的制度保障。不过,新生代农民工的价值观念、生活方式等均与前一代农民工存在显著差异,对城乡间双向流动的务工和生活方式的接受度已明显降低,更期望能够在城市定居。若要实现大量农民工在城市定居,就要能够让其在城市有稳定的居所和持续的收入。这需要国家在土地增值收益分配上向促进农民工更好地实现城市化倾斜(尤其是要加强保障房供给),而不能任由体现城郊被征地农民利益最大化的主张占据更为主导的位置。如果这一目标不能实现,必将影响中国城市化进程中社会秩序的总体稳定。

其三,土地增值收益分配机制要与我国注重发挥“两个积极性”且强调中央权威的中央与地方关系相适应。改革开放之后,从农业部类积累的资本逐渐难以支撑城市快速发展的需要。20世纪80年代后期,深圳、厦门等经济特区开始仿效香港,出让城市土地使用权,为城市基础设施建设融资。1994年实施的分税制改革减少了地方政府在税收收入中的分成,这是“八二宪法”时代开启的“影响最为深远的一次财政权力重新配置”。[43]为了调动地方的积极性,中央将土地出让收益划给地方。在当时,土地出让收益规模小,并不构成地方政府重要的收益来源。随着城市化的不断推进,尤其是住房制度改革的实施,城市土地增值收益迅速增加,土地财政成为地方政府重要的收益来源。在中国目前的税收体制中,生产环节的税收(尤其是增值税)是财政的主要部分,主要归中央财政。生产环节的税收之所以能够以较快的速度增长,重要的原因在于地方政府拥有土地财政,能够给企业提供大量补贴,从而有助于维系和提升企业生产能力以及持续缴税能力。一旦普遍缺乏来自地方政府提供的补贴,在既有的税收体制中,企业将普遍难以承受沉重的税收,竞争力会降低。在这种情况下,为了保持企业的竞争力,中央需要向地方大规模让税。从宪制角度看,中央向地方大规模让税,意味着中央与地方权力关系的深刻变动,中央的权力和权威会伴随着对地方的大规模让税而降低。然而,这种预期后果与中国自分税制改革以来建立的偏重中央集权的中央与地方关系并不契合。与此同时,这也会改变甚或降低中央向中西部落后地区和纯农业地区实施财政转移的能力,加剧不同区域之间发展的不平衡。

最后,需要对中国城市化发展处于何种阶段作出正确判断。学者们之所以对宪法土地条款有不同观点,很重要的原因在于对中国城市化发展速度以及所处阶段有不同的判断和期待。一些学者批评国家垄断土地一级市场,他们认为在“城市化”等同于“土地国有化”的模式下,地方政府的权力没有得到有效约束,人为地加快了城市化的步伐,导致城市的盲目扩张,因此要改变国家垄断土地一级市场的制度,保护农民和农民集体的土地权利,放缓城市化步伐。不过,在另外一些学者看来,需要反对“摊大饼式”的城市化,但也需要意识到中国还将在较长时期内处于城市化快速发展的阶段,国家垄断土地一级市场是快速城市化阶段的现实所需。然而,中国的城市化是快了还是慢了,这并不是规范解释本身就能给出判断,而要依靠超出规范文本的价值取舍以及对宏观经验的系统把握。如果城市化处于启动和快速发展阶段,扩大城市增量是首要的,土地财政因极为有效的融资功能就必定需要继续存续;如果城市化进入以维护存量为主的阶段,土地增值收益的获取就可以从土地财政的一次性获取转向税收财政的持续性获取。[44]不过,在这一问题上的重要难点在于,中国是发展不平衡的大国,东中西部地区的城市化水平存在差异,一线城市与二、三线城市的城市化阶段也存在差别。对于一线城市,城市化可能正在进入或者已经进入以维护存量为主的阶段,但对于不少二、三线城市,城市化可能还处于以扩大增量为主的阶段。只有对中国城市化发展处于何种阶段作出正确判断,才能对土地制度作出适应中国现代化需要的宪法解释。实际上,国家与民众关系、不同利益群体之间关系、中央与地方关系均深受城市化影响,在城市化的不同阶段,这几对关系会呈现不同的形态,进而影响中国宪制的调整与运行。

 

五、余论:慎言违宪

围绕土地制度问题产生了许多争论,不同学者基于各自学术理路对此作出了回答,集中体现为对“八二宪法”土地条款的不同解释。本文重视的不只是解释方案本身,更是思想背后的利益。[45]在这些争论中,土地增值收益分配是争论的实质,其他问题是这一实质的扩展。然而,这样的利益分配问题恰恰很难通过对宪法的规范解释形成共识[46],分歧不会因一定的规范宪法学解释方案占据话语谱系的主导地位就消弭。对于决策层而言,重要的是要能够把握特定解释方案蕴含的利益取舍以及对宪制的综合影响。在此意义上,即便决策层最终选择了某种解释方案,也并不一定意味着这种解释具有绝对意义上的真理价值,而是因为这种解释更契合决策层对相应土地制度实践后果的系统权衡考量。这样的权衡考量应当是审慎的,也是需要有决断力的。由此,对中国现有土地制度要“慎言违宪”[47],要让宪法成为一件宽松的外衣,而非紧缩的外衣,从而为决策层的复杂权衡提供制度空间,为城市化所需的回旋余地留有充分的宪法基础。

进一步来看,这种宪法基础的存在,有利于保障决策者在处理国家与民众关系、不同利益群体之间关系、中央与地方关系等多重关系中拥有较高效率的制度手段。在围绕土地增值收益分配而展开的利益关系极为复杂的情况下,由国家垄断土地一级市场、掌握土地增值收益一次分配主导权的制度设置,对于国家调控土地这一重要的战略资源具有显著意义。土地增值会产生巨量的社会财富,如果国家无法有效掌握配置土地增值收益的主导权,这会使巨量社会财富流向少数群体,弱化国家对前面所谈及的多重关系的调节平衡能力,加剧社会财富分配的失衡。不可忽视的是,实践中确实存在土地财政异变的情况,特别是土地财政的使用状况不透明、一些地方盲目扩张城市范围等问题,这些需要通过合理的制度设计和公共理性来予以调整、转变,但不能由此否定国家垄断土地一级市场的必要性。从宪法层面看,与国家在此问题上的战略性调节平衡能力相比,土地财政在具体实施中出现的某些异变并不是主要问题,而可以在不改变土地制度基本架构的情况下,通过具体的制度改进加以克服。实际上,宪法确立的基本框架只是提供了一定的基础或条件,代替不了具体、精细的制度设计与运行,更不可能一劳永逸地解决所有问题。然而,以“慎言违宪”的态度对待宪法,是这种基础或条件得以存在的政治前提,也是政治理性的体现。

 

〔本文为国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”(16ZDA062)的阶段性成果〕

[1] 张千帆:《农村土地集体所有的困惑与消解》,《法学研究》2012 年第 4 期。

[2] 在此问题上,有学者给出了一种“原旨主义的解释”,不过同时也强调“原旨主义立场回顾但不固执历史”。参见彭錞:《八二宪法土地条款:一个原旨主义的解释》,《法学研究》2016 年第 3 期。

[3] 规范宪法学与宪法教义学(或宪法释义学)存在非常紧密的联系,规范宪法学“有志于恢复宪法教义学作为宪法学研究之主流立场的应然地位”,其方法论的主体是宪法教义学的立场和方法。参见白斌:《宪法教义学》,北京:北京大学出版社,2014 年,第 3−4 页。因此,在文本语境中,不对“规范宪法学”与“宪法教义学”(或宪法释义学)作出区分。

[4] 张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013 年第 5 期。

[5] 周其仁教授认为:“悖论在于:非公共利益性质的农地转用怎么办?不经过征地是违宪,因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了‘全部城市土地为国有土地’的宪法准则;征地也违宪,因为不合‘为了公共利益才可征地’的宪法准则。”周其仁:《农地产权与征地制度−中国城市化面临的重大选择》,《经济学》2004 年第 4 期。

[6] 参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,《华东政法学院学报》2005 年第 3 期。

[7] 参见程雪阳:《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》,《法制与社会发展》2014 年第 1 期。

[8] 参见华新民:《中国城市土地所有权的梳理和追问》,《东方早报》2012 年 11 月 27 日。

[9] 参见李忠夏:《农村土地流转的合宪性分析》,《中国法学》2015 年第 4 期。

[10] 参见傅鼎生:《“入城”集体土地之归属−“城中村”进程中不可回避的宪法问题》,《政治与法律》2010 年第 12 期;曲相霏:《消除农民土地开发权宪法障碍的路径选择》,《法学》2012 年第 6 期。

[11] 参见程雪阳:《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》,《法制与社会发展》2014 年第 1 期。

[12] 程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

[13] 叶必丰:《城镇化中土地征收补偿的平等原则》,《中国法学》2014 年第 3 期。

[14] 程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

[15] 规范宪法学解释者对“市场/国家”二元划分规范意涵的设定有经济学依据。尤其在新自由主义经济学中,此种二元划分是基本的理论预设。从经验层面对此理论预设的一种审视,参见蔡美儿:《起火的世界:自由市场民主与种族仇恨、全球动荡》,刘怀昭译,北京:中国政法大学出版社,2017 年。

[16] 程雪阳:《八二宪法与中国城市土地的国有化》,《文化纵横》2013 年第 2 期。

[17] 参见桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014 年第 4 期;张睿:《82 宪法中土地所有权条款的正当性基础−基于社会正义与市场经济理论的分析》,《法制与社会发展》2013 年第 2 期。

[18] 参见贺雪峰:《中国土地制度的宪法性质》,《文化纵横》2013 年第 6 期。

[19] 参见贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,北京:中国政法大学出版社,2018 年,第8−9 页。

[20] 程雪阳:《也论中国土地制度的宪法秩序:与贺雪峰先生商榷》,《中国法律评论》2015 年第 2 期。

[21] 程雪阳:《也论中国土地制度的宪法秩序:与贺雪峰先生商榷》,《中国法律评论》2015 年第 2 期。

[22] 程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

[23] 参见陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012 年第 4 期;贺雪峰:《地权的逻辑Ⅱ:地权变革的真相与谬误》,北京:东方出版社,2013 年;贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,北京:中国政法大学出版社,2018 年;华生:《城市化转型与土地陷阱》,北京:东方出版社,2013 年。

[24] 对征地拆迁中利益博弈的精彩分析,参见陈柏峰:《征地拆迁上访的类型与机理》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2016 年第 1 期。

[25] 参见贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,第 14 页。

[26] 李元:《中国城市化进程中的征地制度改革》,《中国土地》2005 年第 12 期。

[27] 参见贺雪峰:《地权的逻辑Ⅱ:地权变革的真相与谬误》,第 126 页。

[28] 从区域差异角度看,这突出地体现为实现发达地区尤其是珠三角地区被征地农民利益的最大化。参见贺雪峰:《现行土地制度与中国不同地区土地制度的差异化实践》,《江苏社会科学》2018 年第 5 期。

[29] 参见贺雪峰、桂华、夏柱智:《地权的逻辑Ⅲ:为什么说中国土地制度是全世界最先进的》,第 214−222 页。

[30] 参见李忠夏:《农村土地流转的合宪性分析》,《中国法学》2015 年第 4 期。

[31] 经济学家阿玛蒂亚·森(Amartya Sen)区分了基本的价值判断和非基本的价值判断:“如果没有对于事实假设的可理解的修正能够使一个人修正一个价值判断,那么这个价值判断对这个人来说就可被称作是‘基本的’。如果这种修正能够发生,这个判断在他的价值系统中就是‘非基本的’。”希拉里·普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,北京:东方出版社,2006 年,第 93 页。

[32] 参见刘小枫:《现代性与现代中国》,上海:华东师范大学出版社,2018 年,第 8 页。

[33] 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》

[34] 参见程雪阳:《土地发展权与土地增值收益的分配》,《法学研究》2014 年第 5 期。

[35] 参见陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012 年第 4 期;华生:《城市化转型与土地陷阱》,第 159−173 页。

[36] 参见桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014 年第 4 期。

[37] 政治修辞非常重要,不过“修辞即便导致了确信,也不等于确实;真信也不证明所信为真。……杰出的政治修辞不等于、更不能替代正确有效的政治判断”。参见苏力:《修辞学的政法家门》,《开放时代》2011 年第 2 期。

[38] 参见张翔:《基本权利的规范建构》(增订版),北京:法律出版社,2017 年,第 43−48 页。

[39] 参见赵燕菁:《投资型住宅需求与社会财富再分配》,《北京规划建设》2010 年第 6 期。

[40] 系统的理论分析,参见赵燕菁:《土地财政:历史、逻辑与抉择》,《城市发展研究》2014 年第 1 期。有关西方国家民众基于抗税而产生的宪政实践的梳理和讨论,参见刘守刚:《西方立宪主义的历史基础》,济南:山东人民出版社,2005 年,第 256−278 页。

[41] 参见国家统计局:《中华人民共和国 2017 年国民经济和社会发展统计公报》,国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html.

[42] 参见夏柱智、贺雪峰:《半工半耕与中国渐进城镇化模式》,《中国社会科学》2017 年第 12 期。

[43] 参见欧树军:《“看得见的宪政”:理解中国宪法的财政权力配置视角》,《中外法学》2012 年第 5 期。

[44] 参见赵燕菁:《国家信用与土地财政−面临转型的中国城市化》,《城市发展研究》2016 年第 12 期。

[45] 政治学家伯林(Isaiah Berlin)曾言:“对于各种观点、社会运动、人们的所作所为,不管出于什么动机,应该考虑它们对谁有利,谁获益最多。这些并非愚蠢的问题。”拉明·贾汉贝格鲁:《伯林谈话录》,杨祯钦译,南京:译林出版社,2002 年,第 121 页。

[46] “对那些事先并不趋于接受某宪法理论家之政策规定的人们,这一宪法理论无法具有一种获取一致意见的力量。这是因为,宪法理论与道德理论同样都是规范性的,是抽象的、非经验的并且常常与强烈坚持的道德直觉或政治承诺有冲突;因为宪法理论都是解释性的,而一个古老文件的解释是否精确,这是无法验证的或者无法以其他方式证明的”。理查德·A. 波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001 年,第 170 页。

[47] 美国宪法学家佩里(Michael J. Perry)奉行“塞耶谦抑主义”,认为合宪结论才是宪法审查的常态,而对于违宪结论的得出则是需要谨言慎行。参见迈克尔·J. 佩里:《慎言违宪》,郑磊、石肖雪等译校,北京:清华大学出版社,2017 年。

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