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刘磊:刑事诉讼法与监察法衔接的政治逻辑

[摘要] 我国刑事诉讼法与监察法之间的衔接需要建立在准确把握其中政治逻辑的基础之上。这种政治逻辑蕴含于立法过程的博弈之中,并且凝结为监察法所设定的权力关系和利益格局。在二者衔接问题上存在基于不同价值取向而产生的认知分歧,这种分歧集中地体现为对监察机关权力边界的设定,具体而言主要是律师对监察机关调查活动的介入、检察机关对监察机关的约束这两个方面。依循政治逻辑,在监察法已经制定并实施的背景下,刑事诉讼法的修改应以监察法确定的基本格局为参照标准,从而实现两部法律之间的有效衔接。政治逻辑的存在,意味着“两法衔接”中的价值分歧无法完全消弭,最终的价值权衡依然取决于立法过程的博弈以及政治判断的做出。

作者简介:刘磊,中南财经政法大学法学院讲师,法学博士。

基金项目:本文为国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”(16ZDA062)阶段性成果。

 

引言

2016年11月7日,中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》),部署在三省市试点设立各级监察委员会。同年12月25日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议表决通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称 《试点决定》),规定在三个试点省市暂时停止适用《刑事诉讼法》等法律的部分条款。[1]此后,学术界围绕监察体制与《刑事诉讼法》衔接问题展开诸多讨论。2018年3月20日,第十三届全国人民代表大会审议通过《监察法》,标志着监察体制正式确立。随之而来的是 《刑事诉讼法》的修改问题,特别是如何保持《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接与协调(以下简称“两法衔接”)。2018年4月,《刑事诉讼法(修正草案)》(以下简称“修正草案”)进入全国人大常委会审议程序;5月9日至6月7日,修正草案公开征求意见。全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明》将“为保障国家监察体制改革顺利进行,需要完善监察与刑事诉讼的衔接机制”作为《刑事诉讼法》修改工作必要性的第一条理由。

刑事诉讼存在正当程序(due process)和犯罪控制(criminal process)的基本理论分野,[2]基于不同的立论基础可以形成不一样的刑事诉讼模式。此种理论分野是理想类型意义上的抽象与提炼,实际上现代各国刑事诉讼都并非只执其一端。正当程序理论的基本预设是以犯罪嫌疑人为导向,并且基于这种导向构建相应的权力关系和利益格局。在两法衔接问题上,学界的主导观点是从正当程序理论切入,以规范分析的角度展开讨论,认为应当以限制监察机关权力为基本出发点,从而实现《监察法》与《刑事诉讼法》之间的衔接和协调。然而,以正当程序理论为基础展开阐述所无法回避的重要问题是,为何在两法衔接问题上要更加注重犯罪嫌疑人的权利,而不是更加注重打击职务犯罪。就此而言,规范分析实际上依然是以特定政治逻辑为基础,尽管许多论者在论证中并未解释此种政治逻辑,而是将特定政治逻辑作为毋庸置疑的前提。

司法以立法为前提而展开,将规范分析作为基本方法。这是司法活动的特质使然。然而,在立法中,如果只是基于规范分析展开讨论,就会淡化特定规范分析赖以实现的政治基础,以至于会忽视不同主体所期待的权力关系和利益格局的差异性,简单地强化甚至固化某种特定的权力关系和利益格局。实际上,法律的制定和修改从来都表现为有不同诉求的力量者之间的博弈,是立法者对不同诉求反复权衡的结果。如果在立法中不能对这种政治逻辑予以充分重视并深入讨论,立法中确定的特定权力关系和利益格局中所蕴含的张力依然会体现在法律的执行环节,带来执行难题。政治逻辑谋求一定的利益均衡,探寻在相互冲突的利益关系中规则与行为的具体落实,从而形成确定的权力支配关系。[3]实际上,前面所言的正当程序与犯罪控制体现的是不同价值取向,而不同价值取向蕴含的是不同利益取舍。不同利益取舍之间的张力往往并不是通过“交往理性”(communicative rationality)[4]就可以弥合,而是需要在政治过程中实现,而政治过程又突出地体现为立法中的博弈以及一定利益均衡状态的达成。[5]在立法中,核心的问题正是在于对存在张力的利益进行调整以及对其先后顺序予以安排。[6]也就是说,弥合此种分歧的立法过程必定蕴含着政治逻辑,立法性判断的实质必定是政治性判断。[7]

《监察法》兼具组织法和行为法的特征,对监察机关的组织机构、职责权限、运行程序、责任追究等方面均做出规定,而《刑事诉讼法》属于程序法,二者的交集在于《监察法》中行为法的部分对监察机关调查活动做出的规范。[8]在《监察法》规定的监察机关监督、调查、处置三项职责中,与刑事诉讼产生交集的是调查这一项职责,前面所讨论的价值分歧也体现在监察机关的调查活动与刑事诉讼的衔接之中,并且突出地体现为两个问题,一是律师对监察机关调查活动的介入,二是检察机关对监察机关的约束。这两个问题关涉权力关系和利益格局的调整。与规范分析不同的是,本文将两法衔接的焦点问题还原到立法语境中,探究立法中所蕴含的政治逻辑。

 

一、两法衔接的参照标准

在监察体制改革处于试点之中、《刑事诉讼法》修改尚未被正式提上议事日程的阶段,许多学者有关两法衔接问题的讨论侧重于如何实现《监察法》与《刑事诉讼法》衔接。也就是说,诸多讨论是以《刑事诉讼法》作为监察体制改革、《监察法》制定的重要参照。其中的重要理据在于,《刑事诉讼法》是我国刑事诉讼领域的基本法律,监察体制改革以及《监察法》不能与之存在张力。不过,全国人大常委会发布的《试点决定》要求试点地区暂停适用《刑事诉讼法》部分条款,这表明国家最高权力机关的决定并非简单地以《刑事诉讼法》的既有规定作为出发点,而是从高于既有法律规范的层面做出选择。而在《监察法》业已制定、《刑事诉讼法》修改被正式提上立法机关议事日程的情况下,不少学者从对监察机关监督制约的角度,主张以修改《刑事诉讼法》为契机,“矫正”《监察法》中的某些规定,限缩监察机关的权力。也就是说,许多学者认为应当以现有《刑事诉讼法》中的立法精神、原则以及具体规范作为两法衔接的主要参照。之所以如此,重要的原因在于,诸多论者认为《监察法》所确定的监察机关“位高权重”,需要对之施加进一步的约束,否则不符合制约权力、尊重和保障人权的法治原则。若以此种主张实施两法衔接,实际上意味着要通过修改《刑事诉讼法》来突破《监察法》已经确定的立法状态,特别是其中的权力关系和利益格局。

然而,通过修改《刑事诉讼法》限缩《监察法》的主张在实际立法中难以实现。从形式上看,《刑事诉讼法》和《监察法》均是全国人民代表大会表决通过的基本法律,处于同一位阶,并不存在《监察法》必须以《刑事诉讼法》为参照的充分理由。不过,更为重要的理据在于以下三点。基于这些理据,在《监察法》业已制定、《刑事诉讼法》修改已被正式提上议事日程的情况下,有关两法衔接问题讨论的主要面向应当转向以《监察法》作为《刑事诉讼法》修改的重要参照。

第一,中共中央关于建立集中统一、权威高效的监察体系的政治决断是两法衔接以 《监察法》为参照的重要依据。如果不是囿于“律法中心主义”[9],在中国的政治架构中,中共中央的路线、方针、政策实际上构成国家法律之上的“高级法体系”,为国家法律的制定、修改和实施提供普遍原则和重要价值基础。[10]之所以要制定《监察法》,源自中共中央的政治决断,《试点方案》和《试点决定》是对这一政治决断的进一步确认,而《监察法》则为这种政治意志提供法律保障。与此同时,这也是监察体制改革以及《监察法》的制定具有很高政治位势的原因所在。这种政治位势意味着《监察法》在法律体系中具有“源头性地位”[11]

第二,监察体制改革是“事关全局的重大政治体制改革”[12],重塑了我国的政治体制。与政治体制相比,刑事诉讼制度是派生于并且从属于政治体制,而不是逾越于政治体制。也就是说,在二者关系中,政治体制是第一性的,而刑事诉讼制度则是第二性的。政治体制设定着刑事诉讼制度中基本的权力关系,这种权力结关系是刑事诉讼活动得以开展的重要基础条件。

第三,经过立法过程的博弈,《监察法》已经确立一定的权力关系和利益格局。在《监察法》的制定过程中,不同主体基于自身诉求提出立法建议,这些立法建议之间存在许多矛盾和冲突之处,立法机关经过审慎权衡,最终确定了有利于监察权集中统一、权威高效运行的立法方案并形成法律。如果以修改《刑事诉讼法》为契机,限缩甚至突破 《监察法》确定的权力关系和利益格局,无异于在一定程度上修改《监察法》。在《监察法》已经得到决策层肯定并制定出台的情况下,以迂回方式修改《监察法》,这在政治过程中难以实现。

我国《刑事诉讼法》制定于1979年,经过1996年、2012年的两次修改,不同时期的《刑事诉讼法》在价值取向、体例结构、具体规则等方面均存在差别。《刑事诉讼法》的修改,既源自社会基础和技术条件的改变,也受到持不同价值追求的相关主体之间博弈的影响。经过几十年的演变,《刑事诉讼法》的基础价值立场从起初注重打击犯罪,转向打击犯罪与保障人权并重。不过,在特定的人权话语中,刑事诉讼活动中“保障人权”的具体指向是保障犯罪嫌疑人的权利,日益体现为以犯罪嫌疑人利益为导向。这种导向的前提预设在于:在国家权力面前,犯罪嫌疑人是弱者,其私权利根本不足以对抗国家公权力,因此需要增加对其私权利的倾斜性保护,并且加强对国家公权力的约束。然而,对于执政者以及立法者而言,所需权衡的利益更为复杂。在职务犯罪案件的办理中,执政者以及立法者不仅需要考虑犯罪嫌疑人的权利,还需要考量怎样才能更为有效地打击职务犯罪,尤其是其中的贪污贿赂犯罪。之所以如此,背后的关切在于主导政治力量在此问题上的政治承受能力以及社会公众对廉政的期待。如果主导政治力量在打击职务犯罪方面不能取得显著成效,一定会危及其执政的正当性基础。

在存在张力的不同利益之间,执政者以及立法者必须做出权衡取舍。正是基于上述政治考量,决策层才决定实施监察体制改革、制定《监察法》。当然,这并不意味着为了惩治职务犯罪就要损害职务犯罪嫌疑人的权利。在法理语境中,这涉及限制基本权利。对此,有学者主张确立监察机关调查权的比例原则,以限缩调查权对基本权利的限制。不过,比例原则是一种司法审查原则,“在认为各种宪法权利都应受到同等的保障的前提下,依据比例原则对限制基本权利的立法进行个案衡量式的审查”[13]。司法审查可以在个案的具体情境中考量比例原则所强调的适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则,[14]然而即便如此,也只能得出相对确定而非毫无争议的结论。而在立法中,由于缺乏具体情境,需要立法者考量的因素更加繁多,而且尤其需要立法者有宏观思维和做出宏观判断的能力。具体情景的缺乏,使得比例原则的每一项子原则的具体意涵并不确定,以至于在实际的立法中,比例的适用并无确切的具有可操作性的标准,而是取决于政治判断以及相关利益主体之间的博弈也就是说,是“力量”和“利益”决定并支撑着“比例”,而非“比例”设定着“力量”和“利益”。

就立法的价值定位而言,具有象征意义的是《监察法》未将“尊重和保障人权”写入总则,而是在第5条中规定国家监察工作“在适用法律上一律平等,保障当事人的合法权益”。之所以如此,重要原因在于前面所言的人权话语被普遍赋予以犯罪嫌疑人权利为导向的实际意涵。与之相比,《刑事诉讼法》第2条则明确规定“尊重和保障人权”。从《刑事诉讼法》的修改历程看,“尊重和保障人权”是2012年修改最大的亮点,统摄着整个刑事诉讼规范体系。在此意义上,两法衔接究竟以何者作为参照标准,实质问题在于如何在打击职务犯罪与保护犯罪嫌疑人权利之间形成平衡。[15]然而,此类价值分歧以及价值权衡问题并不能够通过“计算的理性”达成确定的“黄金标准”,因为以何种利益或价值为重,取决于相应主体对特定利益的感受、对特定价值的信念,然而这种感受和信念是无法辩论的,最终结论的得出实际上都是“政治理性”构造的结果。[16]

 

二、律师对监察机关调查活动的介入

自《监察法(草案)》公开征求意见以来,律师对监察机关调查活动介入问题便是两法衔接的讨论焦点之一。围绕这一问题,形成了“肯定说”与“否定说”两种主张,其中学界的主流观点是“肯定说”。支持律师介入的主张主要有“规范协调说”“国际通例说”“人权保障说”三种理由。《刑事诉讼法》第33条第1款规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”据此,许多学者认为修正草案应当与此保持协调,规定留置期间律师的介入权利。例如,有学者建议自监察委员会第一次讯问或者采取刑事留置措施之时起,应当允许律师介入,帮助被调查人行使陈述、申辩权。[17]还有学者主张赋予延长留置调查期限的被调查人获得律师、近亲属及其委托代理人帮助的权利。[18]除此之外,许多学者从域外经验的角度论证律师介入留置期间的理据。从比较研究的角度看,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,职务犯罪的侦查阶段均允许律师介入。许多学者以此论证我国应当允许律师在留置期间介入。不过,规范协调说和国际通例说只是形式层面的理据,实质性的理由还是在于人权保障。在许多学者看来,是否允许律师介入留置期间,这是人权保障是否充分的体现。

然而,来自监察机关的声音表达了不同观点。2018年3月14日第十三届全国人大会议期间,浙江省监察委员会负责人对于留置期间不允许律师介入问题提出三点理由:一是留置是监察措施,监察委员会不是司法机关,监察机关履行职责的法律依据不是刑事诉讼法;二是职务违法、职务犯罪调查工作有特殊性,会涉及一些机密、秘密事宜,不宜由律师介入;三是案件移送检察机关、进入司法程序之后,律师完全可以介入。[19]这几点理由在监察机关中具有一定的普遍性。在这三点理由中,第一点是形式上的理由,要求在理论上阐明《监察法》与《刑事诉讼法》之间的关系,将监察活动置于刑事诉讼程序之外;第二点是最为实质性的理由,体现出监察机关的立场和价值取向;而第三点则是对第二点理由的补充。

正式出台的《监察法》并未对律师介入问题做出规定,这表明《监察法》对于这一问题采取的是“否定说”。学界对此多持批评态度,寄希望于在《刑事诉讼法》的修改中对律师介入加以规定,以改变《监察法》排除律师介入调查阶段的状况。然而对于这一问题,修正草案所持的也是否定态度。这主要体现在两点:

一是修正草案未将监察委员会作为可以对其派驻值班律师的机构。草案第4条规定增加一条作为《刑事诉讼法》第36条:“法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询,程序选择建议,代理申诉、控告,申请变更强制措施,对案件处理提出意见等辩护。”“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”

二是修正草案将特别重大贿赂犯罪侦查期间的辩护律师会见权删除。修正草案第5条将 《刑事诉讼法》第37条改为第39条,其中第3款修改为:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。”与2012年 《刑事诉讼法》相比,修正草案关于侦查期间辩护律师会见经许可的规定删除了“特别重大贿赂犯罪案件”。由于贪污贿赂犯罪案件已整体转入监察机关调查的职务犯罪案件中,为了避免法律解释上的弹性空间,尤其是避免因监察机关的调查与侦查机关的侦查活动的相似性[20]而产生重叠解释、权力掣肘,修正草案做出了这样的修改,意在排除律师对职务犯罪调查阶段的介入。

如果单就立场和价值取舍本身而言,学术界的主导观点和监察机关的观点都有各自的理据,而且难以对这两种观点做出孰高孰低的评判。因此,对于这一问题的讨论就需要从价值立场的角度转移到具体经验和博弈过程中。

从刑事诉讼法的修改历程看,刑辩律师的权利不断得到增强,而侦检机关的权力则被压缩。1979年《刑事诉讼法》第110条规定,律师介入时间为检察机关将案件起诉到法院,法院经过程序、实体审查,完成对案件的实质性判断并决定开庭审判之后,“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人,并且告知被告人可以委托辩护人,或者在必要时为被告人指定辩护人”。据此,在侦查、批捕、预审、起诉阶段都没有律师介入。这样的规定造成审讯过程处于封闭状态,缺乏公开性和透明度,犯罪嫌疑人的权利难以得到有效保障。1996年《刑事诉讼法》做出重大修改,其中包括将律师介入提前至侦查阶段,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起就可以请律师介入。此次修改使得刑辩律师拥有在侦查起诉阶段查阅案卷、会见、通信、调查、取证、申请变更强制措施、质证等权利,对抗侦查起诉机关的能力增强。然而与此同时,检察机关在办理反贪案件时,难以在起诉之前将案件信息控制在封闭空间。这样的规定扩大了职务犯罪嫌疑人及其辩护人的权利,限缩了检察机关的职务犯罪侦查权。2012年《刑事诉讼法》修正又进一步提升律师的权利,包括检察机关批捕和审查起诉时被听取意见、参加庭前会议、对最高人民法院复核死刑案件提出听取意见等权利。

不过在反贪案件上,《刑事诉讼法》对律师介入设定了限制条件。这种限制突出地体现在 《刑事诉讼法》第37条规定“特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可”。然而,这一限定条件依然没有改变侦检机关在反贪案件中权力受到压缩的格局。受这种格局影响,从1996年《刑事诉讼法》修改之后,纪律检查委员会的“双规”成为反贪案件倚重的措施。运用“双规”就不存在1996年《刑事诉讼法》第96条规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”的限制。也就是说,在难以依靠《刑事诉讼法》保持权力/权利格局平衡的情况下,侦检机关转向通过党内法规的方式,以纪律检查委员会为主导来保持对反贪案件的办理能力。[21]

毋庸置疑的是,允许律师介入是人权保障的重要体现,有助于保护犯罪嫌疑人的权利。然而,如果不是囿于理念话语层面,而是进入现实经验之中,需要回答的一个重要问题是为何针对职务犯罪案件的调查需要在一定的封闭场域中展开。这种封闭性并不是指物理空间意义上的封闭性,而是指调查过程中信息传播的封闭性。就技术层面而言,与其他普通犯罪相比,职务犯罪无被害人、无物理空间意义上的现场、缺乏物证,而且嫌疑人反侦查能力强。特别是重大贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人一般有较高的智识水平、极为复杂的社会关系网络,因而具有很强的反侦察能力。而且,由于此类案件往往具有显著的政治影响,容易搅动一定范围的政治局面,无论是犯罪嫌疑人,还是与之有重要利益关联的其他人员,均会有实施反侦察的强大动力。这类案件对言辞证据有很强的依赖性,需要防止嫌疑人利用自身的智识技能、社会经验、关系网络等实施串供、隐藏或销毁证据。从监察机关的角度看,对于此类案件,需要保持调查过的封闭性,而采取留置措施则可以在最大程度上保证信息源的孤立,防止内外信息相互渗透,有利于获取犯罪嫌疑人的口供。

同样重要的还有政治上的考量。一般职务犯罪案件对政治局面不会产生明显影响,然而重大职务犯罪案件往往不仅会影响当地的政治局面,甚至会波及更高层级、更广范围。职务犯罪案件的办理必定会带来人事方面的变动,而人事变动是各个层级政治运行最为重要的因素,重要的人事变动通常都会带来连锁反应。在移交起诉之前,将职务犯罪案件的调查信息限定在一定范围之中,对于保持反腐败的节奏具有重要意义。重大职务犯罪案件的查办,在时间、地点、人员、方式以及突破口等方面的选择都会有诸多考量,而且这种考量往往不单是在技术层面。

除了主张律师介入留置阶段之外,还有学者提出应当将留置地点限定在看守所,重要理由是看守所具有中立性,有利于保障被关押人的权利,尤其是有利于其获得值班律师帮助。[22]但是,看守所内人员有较大的流动性,很难形成封闭空间,难以有效阻隔案件信息,不利于防止串供、毁证。对于职务犯罪案件而言,一旦出现串供、毁证,案件办理难度会显著增加。实际上,在试点改革阶段,已有地方对留置场所的设置做出探索,主要有两种:一是原来纪委办理党员纪律审查的场所,二是将公安机关管理的看守所的部分设施改造为留置场所。在看守所中改造出的留置场所,无论在生活起居设施上,还是在管理方式上,均不同于看守所。[23]许多学者担心如果没有律师介入,高度密闭式的调查状态容易产生非法取证的问题。然而,随着技术条件的进步和法治观念的提升,这一问题可以通过一定的技术手段化解。例如,在浙江省关于监察体制改革的试点中,留置是在24小时监控下实施,从采取留置措施到解除留置措施,被留置人均处于“全程留痕”的监控之中,有关谈话要录音、录像。[24]

不少论者认为,律师作为“法律共同体”[25]的成员,与监察人员有着共通的法治目标,对反腐败的推动作用远大于阻碍作用。然而,如果从现实经验来看,无法回避二者之间因制度角色的差异而产生的制度性利益冲突和目标张力。依据法律共同体理念而主张律师介入的观点,与普遍流行的以(律师)权利制约(国家机关)权力的主张存在悖论。实际上,后一种观点所强调的制约作用恰恰是建立在二者之间制度性角色存在张力的基础之上。如果允许律师介入留置阶段,这种张力会突出地体现在律师对案件相关信息的塑造、传播和使用之中。从监察机关的角度看,允许律师介入留置期间(即便是经监察机关批准后介入),相当于消解了留置措施所构建的较为封闭的办案空间,无异于回到1996年、2012年修改后的《刑事诉讼法》,曾经是检察机关因受制于《刑事诉讼法》修改而产生的办案困境,依然会出现在监察机关的办案过程中。由此可以预计的是,在此问题上,监察机关必定会坚持《监察法》所确定的格局。

 

三、检察机关对监察机关的约束

监察机关与检察机关之间的关系也是两法衔接的重要问题,这一问题集中地体现为检察机关对监察机关的约束。由于监察机关与中国共产党内具有很高政治地位的纪律检查委员会合署办公,监察机关的实际政治地位会比检察机关、审判机关以及执法部门高,“谁来监督监督者”的问题突出,需要防止监察权运行失去必要的约束。《监察法》确定的对监察权的约束机制以“自体监督、内部约束”为主、“异体监督、外部约束”为辅。[26]对此,《监察法》第七章、第八章(第65条)做出详细规定。关于外部约束,《监察法》第47条规定检察机关对监察机关职务犯罪调查活动的审查起诉权。根据这一条规定,检察机关对监察机关调查的监督始于调查结束并移送检察机关之后。这种审查体现的是对监察机关调查活动的 “事后监督”。

对于这种“事后监督”,有学者认为不足以充分实现对监察机关调查权的有效约束,而是应当设置 “同步监督”,也就是说,“检察机关通过提前介入调查、从法律角度引导调查等方式,对监察委的调查措施是否合法、是否兼顾有利于及不利于被告人的证据等方面进行同步监督”[27],尤其是要在《刑事诉讼法》中增加检察机关对监察机关留置措施的监督权,而且是“以动态的过程监督方式介入到留置适用的过程中”[28]。还有学者主张,应当在《刑事诉讼法》第55条中增加“监察人员”,将这一条修正为“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现监察人员、侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任”[29]。此种主张的重要理据在于,“国家监察机关对职务犯罪的调查活动,其性质相当于对职务犯罪的侦查,理应纳入检察机关法律监督的范围;从必要性讲,监察机关监察范围广,监察权限大,根据权力配置和运行原理,应当接受检察机关的法律监督,以保证权力依法运行,不被滥用”[30]

对此问题,修正草案第2条将《刑事诉讼法》第18条改为第19条,其中第2款修改为:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”这一规定将检察机关实行的法律监督限定为“诉讼活动”以及“司法工作人员”。这意味着对监察机关的监督制约主要体现在审查起诉环节,从而排除对监察机关调查过程的监督,延续了《监察法》所设定的“事后监督”格局。修正草案第12条增加一条作为 《刑事诉讼法》第170条,其中第1款规定:“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。”这一规定与 《监察法》第47条保持一致。而此次修正草案并未对《刑事诉讼法》第8条规定的“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督”做出修改,由此也可以推论出《监察法》和《刑事诉讼法(修正草案)》均是采取将监察程序与刑事诉讼程序分列的做法,监察机关的调查活动不属于刑事诉讼活动,无需纳入检察机关的法律监督之中。

不过学界对此方案多持不同看法。例如,陈光中教授认为,应当在修正草案第2条第2款中的“司法工作人员”之后增加“监察人员”,以实现对监察机关调查权的进一步监督。[31]吉林大学法学院刑事诉讼学科在互联网上发布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的修改建议》也提出同样建议,以实现检察机关对监察机关调查过程的监督。该建议还提出应当将修正草案第12条所增加的第1款中“必要时可以自行补充侦查”改为“也可以自行侦查”,将退回补充调查还是自行补充侦查的主动权交由检察机关掌握,以增强检察机关监督的主动性。[32]由此可见,在这一问题上,争论主要体现在两点:一是采取“事后监督”还是“同步监督”,二是是否应当增强检察机关自行补充侦查的主动性。这些不同看法反映出的问题是在“既相互配合又相互制约”的一般原则下,究竟采取何种监督制约机制。然而,一般原则本身无法提供具体机制层面的答案,而是需要进入到对不同监督制约机制的比较之中。这两个争论点有共同的指向,即在监察机关的调查过程中,应当将调查获取的信息置于相对封闭的体制空间中由监察机关掌控,还是置于相对开放的体制空间中允许其他机关介入。

许多学者主张允许检察机关介入监察机关的调查过程,对调查活动进行监督。不过,如果按照这一方案,会存在一些问题。首先,检察机关作为监督主体,掌握的案件信息不可能与监察机关完全等同。如果按照“同步监督”的方案设计相关条款,无异于检察机关也需要参与调查活动,唯有如此才能真正实现同步监督。然而,这就相当于是由两个不同机关同时行使调查权。这样不符合监察体制改革的基本构想。其次,如果检察机关是通过报案、控告、举报等信息途径而介入监察机关的调查过程,这会存在两个问题。其一,如果提供此类信息的是监察机关工作人员,这本身就违反了《监察法》第65条关于不得违法窃取、泄露调查工作信息的规定。其二,如果说是与被调查人存在一定关系的案外人员提供信息,那么,案外人员是如何获取调查过程的信息?由于案外人员与被调查人存在一定的紧密联系,如何保证报案、控告、举报主体的中立性?如果允许不是持中立立场的案外人员影响调查过程,又如何保证调查权的顺利运行?在现实中,必定会有相关主体利用此种权力缝隙,以调查过程存在“不法因素”为由,启动检察机关的权力介入其中,以达到影响调查活动的目的。这种权力耗损和信息扩散实际上一定会成为相关主体展开博弈的重要途径。

而对于检察机关自行侦查的主动性问题,修正草案与《监察法》第47条第3款保持一致,维持《监察法》在此问题上所确定的权力格局,将补充调查的权力主要交由监察机关行使,只是在特定情况下才由检察机关开展补充侦查。至于何为“必要时”,《监察法》和《刑事诉讼法》修正草案都未做出规定。《监察法》是规范监察机关的权力,而非规范检察机关的权力,在《监察法》中可不对检察机关于何种情形下可以自行补充侦查做出规定,然而这方面权力规范运行的条件有必要在《刑事诉讼法》修改中加以明确。不过,更为重要的是要从权力关系的角度认识这一问题。如果按照有学者所建议的“退回补充调查还是自行侦查,应由人民检察院根据实际情况自由裁量,不宜由立法进行限制”[33],这意味着补充核实的主导权由检察机关掌握。对此,有两点需要考虑:其一,补充调查是以此前调查为基础,二者之间需要保持紧密有效的衔接,较之于检察机关,监察机关对其本身已经开展过的调查进行补充调查,无论是在人员配备上,还是在对案情的熟悉程度上,都更具有优势。其二,在检察机关反贪人员基本转入监察机关的情况下,检察机关的侦查能力能否得到充分保障,这也是补充核实时需要考量的因素。

对于这一方面约束机制构建会产生重要影响的因素还在于二者之间实际权力关系的不对称。监察机关与纪律检查委员会合署办公,从而具有高于检察机关的实际政治地位,而且监察机关对所有行使公权力的公职人员进行监察,也必然覆盖到检察人员的监察。一方面是不对等的政治地位,另一方面是监察机关通过行使监察权也会对检察机关构成约束或反制。这两点都使得检察机关与监察机关之间实际上并非平权关系主体。在这种权力关系格局中,监察机关有动力也有能力坚持《监察法》所设定的“事后监督”机制,然而检察机关却未必有动力和能力去推动实现“同步监督”。在二者并非平权关系的情况下,即便在《刑事诉讼法》中按照“同步监督”设计检察机关对监察机关的监督机制,在实际操作中也必定难以实现。而且,之所以要进行监察体制改革,很重要的原因在于,此前纪律检查委员会主导的反腐败体制存在权力主体多元、权力整合度不够的问题,不利于进一步加大反腐败力度。如果以“同步监督”的方案构建检察机关对监察机关的监督机制,必定会增加监察权运行过程中的权力掣肘,这与决策层在宏观层面对反腐败做出的政治判断并不契合。

当然,这并不意味着在监察机关调查活动中不会出现违法行为。对于调查过程的监督,《监察法》第55条规定监察机关设立内部专门的监督机构。如果内部专门监督机构无法有效实现监督,以至于案件事实、证据等并不清楚、确实和充分,甚至出现侵犯被调查人合法权益的行为,检察机关可以在审查起诉环节进行审查。有学者担心将职务犯罪的侦查权转移给监察机关之后,“由于监察委员会并非侦查机关,其职务犯罪调查权、留置权等的运作规则很大程度上规避了《刑事诉讼法》及相关规范性文件的规定,调查权、留置措施等也缺乏有效的法律约束”[34]。不过,在《监察法》出台之后,这种担心并无必要。实际上,《监察法》已经对调查权、留置措施的规范运行做出规定。此种内部监督约束机制能否有效运行,不仅受制于内部规范本身是否完备,同样受制于外部的总体政治生态和社会生态。在内部监督与外部监督均有利弊的情况下,《监察法》所确定的以内部监督为主的约束机制,是决策层在权衡不同监督机制可能产生的利弊得失后做出的选择。

 

结语

《刑事诉讼法》的历次修改都是具有不同诉求的力量者之间激烈博弈以及决策层和立法机关反复权衡的结果。对于 《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接而言,关键之处并不在于简单恪守某种特定立场,并由这种立场来证成或者否定某种主张,而是应该对立法中可能出现的张力和权衡点加以揭示,从而还原立法过程的政治逻辑。全国人大征求《刑事诉讼法》修改意见,体现了立法过程的民主性。这种民主性的主要功效在于搜集更多的立法建议。征求不同的立法建议是立法过程的一个基础环节,然而更为重要的在于如何平衡利益,并在此基础上做出政治决断。实际上,立法的民主性本身无法消除价值分歧。从形式上看,两法衔接的问题体现为法律规范之间是否协调,然而就其实质,法律规范(尤其是重要的、基础性的条款)之间衔接与协调的背后是对不同权力关系和利益格局的配置。如何做出这种选择,取决于立法过程的博弈,以及决策层在宏观层面做出的政治判断。毕竟,“这个世界更看重判断”[35]

[1] 我国《刑事诉讼法》第3条、第18条、第148条以及第2编第2章第11节检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定。

[2] Herbert L.Packer, The Limits of the Criminal Sanctions, California: Stanford University Press, 1968, pp. 149-173.

[3] 参见姚建宗:《法律的政治逻辑阐释》,《政治学研究》2010年第2期,第32-40页。

[4] 交往理性强调交往行为可以建立在商谈基础上,从多元中重建同一性,从差异中形成价值和规范的普遍性,“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈者可能同意的那些行为规范”。参见[德]尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》,章世骏译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第132页。

[5] 如詹姆斯·布坎南(James M. Buchanan, Jr.)所言:“政治是一个解决利益冲突的过程。”[美]詹姆斯·M·布坎南:《自由、市场与国家——80年代的政治经济学》,生活·读书·新知三联书店1989年版,第60页。

[6] 参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第415页。

[7] 参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期,第93页。

[8] 参见纵博:《监察委员会调查权运行法治化的若干问题探讨》,《宁夏社会科学》2018年第3期,第60-61页。

[9] 律法中心主义“是一种类似理想类型的法治观念,它在法治建设进程中,始终强调国家正式制定法具有压倒性的重要性,法治工作始终围绕国家律法的制定、完善和落实展开,任何与国家律法不一致的规范或活动很容易被看作是非法或者违法而遭到批评或抵制”。参见强世功:《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》,《文化纵横》2014年第4期,第38页。

[10] 参见强世功:《党章与宪法:多元一体法治共和国的建构》,《文化纵横》2015年第4期,第22页。

[11] 参见吴建雄、王友武:《监察与司法衔接的价值基础、核心要素与规则构建》,《国家行政学院学报》2018年第4期,第27-28页。

[12] 《全国人大常委会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(2016年12月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)。

[13] 张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期,第138页。

[14] 适当性原则,又称为妥当性原则,它是指公权力行为的手段必须具有适当性,能够促进所追求的目的的实现;必要性原则,又称为最小损害原则,它要求公权力行为者所运用的手段是必要的,手段造成的损害应当最小;狭义比例原则,又称为均衡性原则,它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第134页。

[15] 参见施鹏鹏:《国家监察委员会的侦查权及其限制》,《中国法律评论》2017年第2期,第45页。

[16] 参见[美]德博拉·斯通:《政策悖论:政治决策中的艺术》(修订版),顾建光译,中国人民大学出版社2006年版,第393-396页。

[17] 参见汪海燕:《监察制度与<刑事诉讼法>的衔接》,《政法论坛》2017年第6期,第90页;陈越峰:《监察措施的合法性研究》,《环球法律评论》2017年第2期,第103页。

[18] 徐汉明、张乐:《监察委员会职务犯罪调查与刑事诉讼衔接之探讨——兼论法律监督权的性质》,《法学杂志》2018年第6期,第15页。

[19] 参见赵萌:《刘建超详谈留置细节》,一点资讯网:http://www.yidianzixun.com/article/0IY2kQrG?s=fxft&appid=s3rd_fxft,最后访问时间:2018年8月10日。

[20] 参见熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》,《环球法律评论》2017年第2期,第41-42页。

[21] 参见刘忠:《读解双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序》,《中外法学》2014年第1期,第209-233页。

[22] 参见陈光中、姜丹:《关于<监察法(草案)>的八点修改意见》,《比较法研究》2017年第6期,第169-170页;汪海燕:《监察制度与<刑事诉讼法>的衔接》,《政法论坛》2017年第6期,第 89页。

[23] 参见赵萌:《刘建超详谈留置细节》,一点资讯网:http://www.yidianzixun.com/article/0IY2kQrG?s=fxft&appid=s3rd_fxft,最后访问时间:2018年8月10日。

[24] 参见赵萌:《刘建超详谈留置细节》,一点资讯网:http://www.yidianzixun.com/article/0IY2kQrG?s=fxft&appid=s3rd_fxft,最后访问时间:2018年8月10日。

[25] 关于对“法律人共同体”的阐述,参见强世功:《法律共同体宣言》,载强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第3-30页。

[26] 参见魏昌东:《<监察法>与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第38页。

[27] 纵博:《监察委员会调查权运行法治化的若干问题探讨》,《宁夏社会科学》2018年第3期,第62页。

[28] 参见刘艳红:《程序自然法作为规则自洽的必要条件——<监察法>留置权运作的法治化路径》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第17页。

[29] 参见孙远:《关于刑事诉讼法修正草案的几点意见》,尚权律师事务所网:http://www.sqxb.com/aboutNewsInfo.php?SysID=996,最后访问时间:2018年8月10日。

[30] 卞建林:《监察机关办案程序初探》,《法律科学》2017年第6期,第57页。

[31] 参见陈光中:关于《刑事诉讼法(修正草案)》的若干修改建议,百度网:http://baijiahao.baidu.com/s?id=1601414416322715553&wfr=spider&for=pc,最后访问时间:2018年8月10日。

[32] 参见《吉林大学法学院刑事诉讼法学科关于<中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)>的修改建议》,搜狐网:http://www.sohu.com/a/234678014_711028,最后访问时间:2018年8月10日。

[33] 《吉林大学法学院刑事诉讼法学科关于<中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)>的修改建议》,搜狐网:http://www.sohu.com/a/234678014_711028,最后访问时间:2018年8月10日。

[34] 刘艳红、夏伟:《法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径》,《武汉大学学报》(哲学社会科学报)2018年第1期,第96页。

[35] Oliver Wendell Holmes, Jr., “John Marshall,” in Richard A. Posner  (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., University Of Chicago Press, 1997, p.208.

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