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侯学宾:司法批复衰落的制度竞争逻辑

[摘要] 司法批复制度是我国司法解释制度的重要组成部分,其功能特性体现在:个案性、被动性、事先性、及时性和效力普遍性。从司法批复制度正式确立到当下, 司法批复的数量呈现出一种曲折递减的趋势,这种递减不仅是绝对数量上的减少,而且是在整个司法解释数量中所占比重的降低,这种变化体现出司法批复功能的衰落。在制度竞争逻辑下,司法批复的衰落源自于制度功能竞争下自身功能特性的弱化和丧失。狭义司法解释制度对司法批复制度造成双重逼迫,答复制度对司法批复制度形成持续侵蚀,而案例指导制度对司法批复制度形成功能替代。制度竞争逻辑也决定了司法批复制度的未来。

 

 

自新中国成立以来,司法批复在实践中频繁出现并发挥着重要的作用,且逐步成为我国司法解释制度的重要组成部分。从1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(以下简称1997年《规定》)将司法批复界定为司法解释的三个重要类型之一,到2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称2007年《规定》)对司法批复制度的进一步细化,司法批复制度已经运行20年时间,但是学界对此的相关研究并不充分,目前主要集中于司法批复的历史演变、论证功能、裁判方法的讨论以及针对具体司法批复的分析。[[1]]现有研究缺乏对整个司法批复制度的功能特性的分析,未能反思其运行机制以及在实践中存在的问题,也未能将其置于整个司法解释体制与司法改革背景下进行考察,而缺失此种反思和整体背景下的考察显然无助于我们认识司法批复制度的未来走向。基于此,笔者拟选取自1997年《规定》颁布以来到2015年底的118份司法批复作为研究样本,通过数据统计来分析我国的司法批复制度所面临的衰落困境,揭示这种衰落背后所隐含的深层次的制度竞争逻辑,以期为我们认识司法批复制度的未来发展提供助益。

一、司法批复制度功能的衰落困境

1997年《规定》将司法解释划分为三类 :“解释”、[[2]]“批复”和“规定”,司法批复开始成为司法解释制度中的独特类型,并且与“解释” 、“规定”在地位和效力上并驾齐驱,逐步确立起独具特色的司法批复制度。从性质上讲,最高人民法院可以通过司法批复事先、及时解决具体案件中的法律适用问题, 并提供具有普遍约束力的一般性规则。因此,司法批复制度在实践中具有较明显的功能特性。但制度的功能在确立之后并非一直处于静止状态,司法批复制度亦是如此,制度之间功能的冲突和竞争不断使其陷入衰落困境。

(一)司法批复制度的功能特性

新制度并不会凭空出现,它们总是挑战、借鉴并不同程度地取代先前的制度,并在回应社会需求与制度内部博弈的基础上变迁,并最终形成较为正式和完善的制度。法律制度的产生和变迁在实践中难以区分,但是在法律规范层面上的区分可以更好地界定和认知某一法律制度的特定功能。1997年司法批复在法律规范层面上正式确立,2007年又对司法批复制度进行微调。通过对有关司法批复的规范性文件和司法实践的归纳总结,可以揭示出司法批复制度的功能特性。

1、个案性。司法批复制度是建立在具体个案的案件请示制度基础之上、针对具体适用法律问题进行答复的司法解释类型,在制度属性上应属于具体司法解释。[[3]]个案性的功能特性可以总结为“一案一请示,一案一批复”,具体表现在最高人民法院针对请示案件中提出的关于如何适用法律的问题给予针对性的答案,这就要求其在批复内容中体现出请示案件的案件事实与法律适用之间的涵摄关系,并提供针对具体请示案件的具体适用规则。[[4]]

2、被动性。这主要体现在最高人民法院只能被动地回应和解决审判工作中的具体适用法律问题,而不能像制定“解释”和“规定”那样主动地回应司法实践中的问题。具体而言,首先,司法批复制度的被动性与案件请示制度密不可分。案件请示意味着一种自下而上的优先性,下级人民法院的主动请示是司法批复的前设程序,这意味着司法批复只能被动地回应司法实践中的疑难案件。因此,最高人民法院尽管有权决定是否对请示的案件批复,却无权不经由请示而主动地对正在审判中的具体案件进行有针对性的批复。其次,地方高级人民法院在请示与批复之间承担着“过滤网”的作用。根据1997年《规定》和2007年《规定》,司法批复指向的对象是高级人民法院或者解放军军事法院请示的案件,但是这些案件可能来自地方高级人民法院,也可能来自中级人民法院和基层人民法院。这种“过滤网”的存在进一步加强了司法批复自身的被动性。

3、事先性。司法批复不是最高人民法院针对具体个案的事后纠正,而是事先针对具体案件给予裁判依据并由下级人民法院据此判案。司法批复的这种事先性也导致“通过请示与批复程序、由两级法院共同裁判疑难案件”[[5]]的司法体制的形成。首先,事先性与司法批复制度的设立目的密切相关。司法批复制度的设立目的是解决立法规则模糊或缺失以及基层人民法院法官审判能力参差不齐的难题,因此基层人民法院在具体审判过程中遇到法律适用难题时可以将案件及其具体意见层层请示,最高人民法院作出的司法批复将作为案件裁判的最终依据。其次,案件请示制度必然会导致司法批复制度的事先性特征。尽管学界对事先性特征多有批判,2007年《规定》却并没有取消司法批复的事先性,其中原因就在于,除非废除案件请示制度以及司法批复制度,否则事先性特征就会一直存在。

4、及时性。司法批复的及时性主要体现在司法解释的制作流程中。1997年《规定》对司法解释的制作程序规定得较为粗略,2007年《规定》第9—25条对制作程序作了更多详细的规定,主要包括立项、起草、报送、讨论、发布、施行与备案等流程。相比其他类型的解释,司法批复在立项上不受时间上的限制,可以随时和及时地进入制作流程。司法批复的及时性在于它指向的对象是正在审判中的具体案件,如果不能及时给予批复,就会影响案件的审判期限,导致审判迟延,影响司法审判的效率。

5、 效力普遍性。司法批复虽然针对个案设立裁判规则,但是具有普遍的约束力,并能成为下级人民法院进行审判的裁判法源。[[6]]司法批复属于司法解释的重要类型,根据1997年《规定》和2007年《规定》,最高人民法院发布的司法解释具有法律效力,而最高人民法院的司法解释权主要来自全国人大常委会的授权和法院组织法的规定,如1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的特别授权和《中华人民共和国人民法院组织法》第32条的相关规定。司法批复效力的普遍性类似于英美法系国家判例制度的效力普遍性,最高人民法院和下级人民法院在司法裁判中可以将司法批复中设立的规则作为法律依据在判决书中援引。这种规定一方面承认在实践中司法批复在个案基础上确立抽象规则的模式,另一方面将司法批复权垄断性地掌握在最高人民法院手中。

(二)司法批复制度功能衰落的体现

从1997年6月到2015年12月,最高人民法院共发布118份司法批复,但是这个数量呈现出一种曲折递减的趋势,这种趋势不仅是绝对数量上的减少(参见图表1),而且是在整个司法解释数量中所占比重的降低(参见图表2)。与之相对应,整个司法解释的数量却在经历前期的急剧变化之后从2006年开始趋稳并逐步上升(参见图表3)。

图表1:司法批复绝对数量趋势图(1997-2015年)

图表2:司法批复与司法解释的比重趋势图(1997-2015年)

图表3:司法批复与司法解释数量趋势图(1997-2015年)

从1997年以来,司法批复的发展可以2006年为间隔点区分为两个阶段:繁荣阶段(1997-2005年)和衰落阶段(2006-2015年)[[7]]。第一,繁荣阶段。从绝对数量来看,从1997年到2005年,平均每年的司法批复发布数量是10.7篇,绝对数量在4篇到19篇之间;从司法批复所占司法解释数量的比重来看,平均每年的比重是40.3%,比重最高的是1999年的68.4%,比重最低的是2001年的21.2%。此期间整个司法解释的数量平均每年是26.4篇。第二,衰落阶段。从绝对数量来看,从2006年到2015年,平均每年的司法批复发布数量是2.2篇,绝对数量在0篇到4篇之间;从司法批复所占司法解释数量的比重来看,平均每年的比重是10.9%,比重最高的是2010年的20%,比重最低的是2006年的0。[[8]]在此期间,整个司法解释的数量平均每年20.2篇。

从整个司法解释的数量来看,前后两个阶段的每年平均数量相差不是很大。然而,司法批复的数量和所占比重却在两个时期发生了急剧变化。从数量上看,从繁荣时期的年均10.7篇下降到衰落时期的年均2.2篇;从比重上看,在繁荣时期,年均比重从未低于20%,最高的年份达到68.4%,但是在衰落时期,年均比重从未高于20%,甚至在2006年跌至0。这种数量上的变化揭示出司法批复在司法权力运行的舞台上登台露面的机会越来越少,也在一定程度上表明司法批复制度的功能在逐步减弱。

一项制度无法经常性地获得登台露面的机会的原因基本上有两个方面,一是该制度试图解决的社会问题已经消失或者变得不再重要,二是该制度的功能在制度竞争中被其他制度侵蚀或替代。对于前者而言,司法批复制度指向的是最高人民法院解决下级人民法院在审判过程的具体法律适用问题。随着中国特色社会主义法律体系的形成和我国法官队伍素质的提升,下级人民法院在司法审判中遇到无法可依的情况减少,法官解决疑难案件的能力也在增强,这都在一定程度上减少了下级人民法院请示最高人民法院做出批复的机会。但是,我国依然处于社会急剧变革的时代,各种疑难案件依然层出不穷,整个司法解释数量的增加以及请示和答复数量的增加均表明在法律具体适用中的问题并没有大量减少,因此难以构成司法批复数量减少的主要原因。正是基于此种考虑,司法批复制度在实践中呈现出衰落困境的原因更多地在于其自身的功能特性已经被其他制度削弱或者替代。

在制度变迁的过程中,任何制度都面临着相似类型制度的挑战和竞争。因此,经济学上的制度竞争理论认为:“制度竞争意味着在制度体系中提供了一种具有现实性的替代机制,任何一种制度都已经失去了在某一经济或者社会领域中的绝对控制权,某一制度的存在及其实际控制领域仅仅取决于该项制度的生命力,取决于制度优势的对比”。[[9]]从制度的原初目的来看,隶属于司法解释制度下的不同制度在设立之时希望能够各司其职和协调运行,但是随着司法实践的发展,原本协同一致的制度可能会扩张并压制、排斥其他制度。从制度变迁角度看,为了适应新情况的变化,新制度的出现将不可避免,这种新制度出现的目的可能是弥补旧有制度的不足,也可能本身就有代替旧制度的倾向,新旧制度之间的竞争将不可避免。从制度回应社会需求的角度看,正式制度与非正式制度的地位也会在竞争过程中发生变化。因此,司法批复制度逐步式微的主要原因在于司法批复所具有的独特功能在整个制度竞争中逐步被侵蚀、改变和替代。

二、狭义司法解释制度的双重逼迫

狭义司法解释制度与司法批复制度都是从混沌不分的司法解释制度中逐步分离出来的具体类型,分别被赋予不同的功能特性。

在1979年司法解释被初步规范化之前,最高人民法院所发布的绝大多数文件都属于批复、复函、答复一类的对下级人民法院请示的答复。[[10]]而在1997年《规定》出台后,司法解释进入了全面规范化阶段,由此规定了司法解释有且仅有“解释”、“规定”和“批复”三种形式。2007年《规定》又添加了“决定”。2007年《规定》将狭义司法解释制度界定为“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释”。这种“解释”演变成为一种脱离具体案例的抽象解释权,[[11]]也有学者将狭义司法解释称为“司法法”[[12]]或者“副法体系”。[[13]]

学界和实务界对狭义司法解释制度的功能有不同的认识,但是在分歧之间也存有共识,即狭义司法解释权使得最高人民法院能够主动地制定具有普遍约束力的规则。狭义司法解释的主动性和效力上的普遍性交叉起来对司法批复的功能形成双重逼迫。从历史的角度看,狭义司法解释制度在主动性方面对司法批复制度的逼迫从一开始就在1997年《规定》中埋下伏笔,只是随着司法权运行实践的变迁,这种逼迫呈现得更为明显。而狭义司法解释制度在效力普遍性的实践效果上的逼迫更多地体现在司法实践中前者比后者更具有适应性。

(一)狭义司法解释的主动性冲击着司法批复的被动性

狭义司法解释制度和司法批复制度都是最高人民法院具体运用司法权的制度显现。狭义司法解释制度的主动性体现为司法解释权的积极行使,而司法批复制度的被动性体现为司法解释权的消极行使。

首先,狭义司法解释制度的主动性使得最高人民法院能够更为便捷地实现统一各级法院法律适用的功能。从司法解释的制定来源来看,2007年《规定》第10条规定最高人民法院不仅可以依据其他机构的提议,而且可以依据自身内部机构的建议来制定狭义司法解释,甚至可以利用本条中的“兜底条款”通过狭义司法解释的方式将权力的触角伸得更远。相比于狭义司法解释制度,最高人民法院只能接受地方高级人民法院和解放军军事法院的请示被动地制定司法批复。如果地方高级人民法院和解放军军事法院拒绝将下级法院请示的案件进行请示,那么最高人民法院将无法及时地应对具体审判中出现的问题。相比较而言,狭义司法解释制度的主动性赋予最高人民法院更大的自由权来实现对下级人民法院法律适用统一的目标,而司法批复制度使得最高人民法院只能被动地接受下级人民法院的请示。这种情况促使更多狭义司法解释的出台,[[14]]而司法批复只是偶尔登台露面。

其次,狭义司法解释制度的主动性更有利于最高人民法院的权力扩张。孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验,有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[[15]]因此有学者主张,最高人民法院行使狭义司法解释权的行为是在抢夺全国人大及其常委会的立法权力。[[16]]面对司法实践中存在的问题,狭义司法解释制度能够让最高人民法院更为主动地回应,在解决司法审判中的问题时具有更多的选择空间。但是,司法批复制度所体现出的司法解释权的消极行使,更多地体现为一种拾遗补缺的功能。狭义司法解释制度与司法批复制度在制度设计之初就存在的功能上的强弱之别,以及最高人民法院在司法实践中日益发挥更大的作用,使得司法批复数量上的减少成为必然,也为司法批复制度的衰落埋下了制度伏笔。

(二)效力普遍性的实践效果差异使得司法批复的适用性不足

1997年《规定》和2007年《规定》均明确规定最高人民法院发布的司法解释具有法律效力。最高人民法院作为国家的最高审判机关,有权集中行使审判中的法律解释权,作为司法解释类型的狭义司法解释与司法批复在解释规则上具有相似性,但两者的普遍性效力在实践中的效果具有巨大差异。

尽管狭义司法解释针对的是具体审判中的问题,制定出的却是抽象的一般规则,因此狭义司法解释更多的是对法律的细化,甚至在没有法律明文规定时创立一般性规则。狭义司法解释的效力普遍性已经得到司法实践的验证,在每年进行的全国司法资格考试对法律条文的考核中,狭义司法解释的数量几乎占据半壁江山。并且,司法判决中援引狭义司法解释的数量也与普通法律等量齐观,甚至由于狭义司法解释或者是在细化普通法律规则,或者是在法无明文规定时创制一般性规则,或者修改原有的法律规则,因此狭义司法解释的适用比普通法律更为普遍。与狭义司法解释相比,司法批复面对的是正在审判中的具体案件,但其最终确立的规则同样具有普遍的约束力,因此司法批复制度被认为类似于国外的判例制度。但司法批复并没有发挥出判例制度的普遍约束力,也并未在司法实践中广泛被接受。通过统计发现,在118份司法批复中,被援引次数超过100次的有9份,超过10次的有30份,甚至有48份司法批复的被援引次数为0。[[17]]并且,在全国司法资格考试的考核法条中也很少能看到司法批复的身影。这两方面现象一定程度上表明了司法批复制度在统一法律适用上的不足,这种不足在司法批复衰落期体现得更为明显。[[18]]

实践上的适用性不足与司法批复制度本身的功能特性密切相关。首先,司法批复和狭义司法解释在经由解释法律来创立规则上并无太大区别。有学者提出我国的司法批复制度是一种“有实无名”判例制度。[[19]]不过此种观点值得商榷,因为我国司法批复的常见做法是对标题进行类型化处理,以问题性质命名,省略受诉法院和案情,最后抽象出一种普遍性规则。通过比较我们可以看出,我国的司法批复并不像国外判例制度那样具有一系列复杂技术做支撑,缺乏在批复内容中对事实和法律的区别技术,缺乏对法律适用的充分说理。司法批复与狭义司法解释外在形式上的相似性导致其自身丧失在制度竞争中功能的不可替代性。其次,司法批复的适应性较弱源自于司法批复中的案件大部分不具有法律适用上的典型性。下级法院向最高人民法院请示的原因多样,且请示的案件并不都是法律适用上的疑难案件。例如,最高人民法院《关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》规定:“报送请示案件的范围应严格限制在:1.中央和最高人民法院关注的案件。2.在本省、市乃至全国或国际上有重大影响,易引发群众激愤、新的社会矛盾和外事交涉的案件。3.适用法律不明的案件。4.按有关规定须报我院内审的涉外、涉港澳台和涉侨眷案件。5.案件管辖不明或管辖有争议的案件”。其中,在可能会被最高人民法院处理的案件中,只有第3类和第5类案件关注法律适用问题,而其他案件更多的只是关注事实,因此那些针对非法律适用案件进行的批复被下级人民法院援引的机会就更少。这意味着,即使司法批复和狭义司法解释都具有普遍性效力,在实践中也将面临不同的境遇,狭义司法解释几乎在实践中获得与“法律”同等的地位,但只有少数司法批复会被下级人民法院援引,更多的司法批复只是处于沉睡状态。

三、答复制度的持续侵蚀

答复是一个涵盖性较为宽泛的概念,并非人民法院中的特定公文文种,但是答复在我国司法实践中普遍存在。案件请示制度下对应着“批复”、“答复”、“意见”以及“复函”等公文形式,但是《人民法院公文处理办法》没有规定“答复”这种公文类型。在司法实践中,我们通常将答复视为最高人民法院回复下级法院请示的一种处理方式,从文件名称来看它包括了“复函”、“答复”、“答复意见”以及“批复”等各种形式。因此,最高人民法院答复往往被称为准司法解释性的文件,它是对最高人民法院司法解释的一种必要补充,在保障法律正确适用和审判工作顺利进行方面起着不可或缺的指导作用。[[20]]

在司法实践中,答复与司法批复具有相似性。这种相似性不仅体现在外在表现形式上,而且体现在实质功能上。在外在表现形式上,司法批复与答复同样包括标题、编号、日期、提请主体、主文以及落款六大部分。其中重要的组成部分包括编号、提请主体和主文,在提请主体与主文的格式上两者基本相同,不同之处在于编号,而编号的不同成为区分司法批复与答复的重要特征。司法批复的编号是“法释[XXXX]X号”,而答复的编号则形式多样。[[21]]在实质内容上,答复与司法批复同样是针对正在审判案件的法律适用提出具有一般性的裁判规则。答复制度在答复文件主文部分同样表现为对既有法条规定进行解读适用以及对案件程序问题进行答复,但同时包括了对请示案件事实的认定以及涵摄。由此可见,答复制度与司法批复制度相比在为下级人民法院的个案审判提供一般性规则上并无区别。因此,在司法实践和学术研究中答复与司法批复被很多人混淆而不加以区分。[[22]]

答复制度和司法批复制度都以案件请示为前提,能够及时解决司法审判中的法律适用等问题。但是,答复制度在及时性上具有更强优势,地方法院更愿意使用答复制度来解决急需处理的问题;而答复制度的效力也使得最高人民法院更愿意使用具有“柔性约束力”的答复形式。这两个方面都在侵蚀着司法批复制度的自身功能。

(一)答复制度在及时性上具有更强优势

司法批复由于属于司法解释的重要类型并且具有普遍的约束力,因此必须遵守司法解释制定的程序,这导致在实践中司法批复制度的及时性落后于答复制度。这种情况在2006年后体现得更为明显,这是因为2007年《规定》对司法批复的制定程序进一步规范化,削弱了及时性功能的发挥,使得地方法院更愿意通过更为及时的答复获得业务指导,而司法批复也正是在2006年后逐渐步入衰落期。

2007年《规定》中的司法批复制定程序主要包括立项、起草、报送、审核、讨论、发布、施行与备案等流程。在实践中,尽管司法批复可以随时提请立项,却必须遵守司法解释制定的一般程序且程序日益严格。而答复的制定却不需要经历严格的程序,或者说这种程序并无明文规定,这从答复的制定主体就可以看得出来,作出答复的更多的是最高人民法院的审判业务部门和研究室。根据2000年《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》的规定,对下级人民法院和有关部门提出的法律适用问题进行答复的职能属于研究室,即在制作主体方面,答复制度下的司法文件是由研究室直接作出,而不需要再提交到审判委员会进行讨论和审议,这也解释了司法批复和最高人民法院所作答复在发文编号上的差别。这种情况也表明答复在制作程序上更为快捷和简便,而由于答复的实质功能同样可以给下级法院的案件提供一般性的裁判规则,因此下级人民法院更有动力去寻求最高人民法院的答复而不是司法批复,以更有利于在法定审判时限内解决面临的问题。

(二)答复的柔性约束力更有利于最高人民法院行使权力

1997年是司法批复制度和答复制度发展的重要时间节点。1997年以前,最高人民法院出台的司法解释数量庞大,文种与文号复杂,文体包含决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等二十余种,甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件。[[23]]1997年司法解释规范化后,司法批复成为具有法律效力的司法解释类型之一,具有刚性约束力;而答复成为准司法解释文件,更多地体现在法院系统内部的上下级之间的业务指导,只具有柔性约束力。

案件请示制度是批复制度的前提,司法批复上升为具有法律效力的司法解释在一定程度上意味着对案件请示制度及其实践的承认,而司法批复具有的刚性约束力能够给予下级人民法院更强有力的依据。因此,在1997年之后,司法批复在数量上的“繁荣”更多地来自最高人民法院在批复制度上的惯性和路径依赖,将部分请示案件的结果上升为司法批复。同时,由于司法批复身份“转正”带来的约束力增强,地方法院更愿意通过获得司法批复的方式来提高解决具体案件中法律适用问题的权威性。但是司法批复制度本身就是对案件请示承认这一事实意味着它要承受案件请示制度所带来的批评和指责,而司法批复具有的等同于法律的普遍约束力也超越了上下级人民法院的业务指导范围。学界对案件请示制度的批判和最高人民法院的转变都印证了这点,但是在现有司法体制中案件请示实践不可能消失的情况下,“暗度陈仓”的答复制度在不断侵蚀和替代司法批复的功能特性,并逐步抢占司法批复制度的“势力范围”。

严格依法而言,答复并无法律上的效力,或者说最高人民法院1997年《规定》和2007年《规定》也没有对答复的效力给予界定,但是在司法实践中,答复发挥着并不逊于司法批复的功能。首先,最高人民法院的审判业务部门和研究室在制作司法批复和答复上具有同一性。对于下级人民法院而言,他们需要的是一个能够获得上级法院认可的裁判规则,或者说一个能够承担裁判责任的主体。[[24]]那么当案件通过上诉或者其他途径进入最高人民法院时,裁决这些案件的依然是当初作出答复的主体。在此意义上,具有法律效力的司法批复与没有法定效力的答复就无实质性区别。其次,最高人民法院在使用答复时具有更多的柔性。无论是司法批复还是答复,都是建立在下级人民法院所提供的事实基础上作出的裁判规则,那么当这种事实并非仅仅法律意义上的疑难案件,而且很可能是“在本省、市乃至全国或国际上有重大影响,易引发群众激愤、新的社会矛盾和外事交涉的案件”时,对此类案件的裁定将受到更多外部非法律因素的影响,而具有柔性约束力的答复能给予最高人民法院更灵活的权力运作空间。因此,尽管答复并没有法定的效力,却受到下级人民法院和最高人民法院的青睐,司法批复的逐步衰落也就可以理解了。

四 、案例指导制度的功能替代

案例指导制度于2005年的横空出世进一步冲击司法批复制度,甚至逐步形成对其毁灭性的功能替代。案例指导制度的法定概念来自最高人民法院2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,而2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称2010年《案例指导规定》)对案例指导制度作了系统规定。案例指导作为上级人民法院指导下级人民法院审判活动的手段,在审判实践中发挥了重要作用。[[25]]对于案例指导制度的功能,不同学者基于不同的侧重点具有不同的看法,[[26]]但是基本的共识是案例指导制度是通过总结审判经验来指导和约束下级人民法院进行法律适用的制度设计。

案例指导制度与司法批复制度在功能上具有相似之处,即都指向具体的个案,为了指导和约束下级人民法院的法律适用,能够提供合理的裁判规则等。在此意义上,案例指导制度的出现对司法批复的冲击也最为强烈。有学者预言,最高人民法院的“批复”极有可能逐渐淡出司法解释的范畴,案例指导制度则有可能填补“批复”淡出之后出现的部分空缺。[[27]]这种预言通过实证得到部分验证,通过上文的图表1和图表2可以看出,从2006年开始,司法批复的数量开始进入衰落期,这其中与2005年《人民法院第二个五年改革纲要》(2004-2008)中对案例指导制度的推动有一定的关系。案例指导制度对司法批复制度的冲击和替代主要体现在如下四个方面。

(一)案例指导制度避免了司法批复因事先性特点而遭受的攻击

司法批复基于地方人民法院和解放军军事法院就审判过程中具体法律应用问题的请示,指向的是“审判过程中”的案件,这种事先性的功能特征是由于司法批复制度的前置制度———案件请示制度———所致,因此请示制度具有的弊端也同样适用在司法批复制度身上。司法批复制度的事先性导致它必然像案件请示制度一样违背审级制度、审判独立和直接审理原则。[[28]]这些批评和反思得到最高人民法院的回应,2005年《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》规定:“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件,下级人民法院用以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的,可以直接审理”。对上下级人民法院之间的案件请示的限制意味着司法批复的来源变少,这自然影响到司法批复的数量,也减少了司法批复登台露面的机会。同样是针对个案,案例指导制度中的“案例”是已经生效的典型案件,因而回避了指向司法批复事先性特点的批评。同时,案例指导制度的事后性也更有利于最高人民法院行使统一法律适用的功能。最高人民法院在编制已经生效案件作为指导性案例时,还可以根据生效判决的社会影响进行合理编辑,因而能够更有效地发挥对下级人民法院的指导和约束作用。

(二)案例指导制度消解了司法批复制度的被动性

司法批复的被动性在一定程度上是最高人民法院对权力的自我限制。同时,这种被动性也使得地方各级法院承担“过滤网”的功能,避免大量案件涌向最高人民法院。通过司法批复的被动性,最高人民法院试图在请示的案件中选择具有典型性和指导性的案件批复,以期获得统一司法适用的效果。但司法批复并没有按照制度设计者的初衷实现制度目的,在司法实践中下级人民法院更愿意将“影响难办案件”和“关系难办案件”[[29]]进行请示和获得批复,因为这样可以通过案件上移的方式逃避司法责任。这些类型的案件并非法律适用上的疑难案件,对下级人民法院的指导意义也不大。因此,司法批复的被动性特征导致最高人民法院难以通过批复具有典型意义的“法律难办案件”来主动实现统一法律适用的职能。

案例指导制度同样指向具体的个案,但是可以在“生效判决”中选择更具有典型意义的案件来对下级人民法院的法律适用进行指导。2010年《案例指导规定》第2条明确规定成为指导性案例必须符合的条件,2015年最高人民法院进一步颁布《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》,将指导性案例界定为“裁判已经发生法律效力,认定事实清楚,适用法律正确,裁判说理充分,法律效果和社会效果良好,对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”。在为了实现统一法律适用这一共同目标下,案例指导制度使得最高人民法院不再像在司法批复制度下那样“等米下锅”,而是可以主动选择具有典型意义和法律/社会效果良好的判决“加工”成指导性案例,这无疑也在加剧司法批复逐步减少的趋势。

(三)案例指导制度更为强调个案的说理性

尽管司法批复制度指向的是具体案件,并在具体案件事实的基础上构建裁判规则,但是司法批复与狭义司法解释共同面临着司法解释立法化困境,[[30]]尤其对于司法批复而言,个案性是其主要的制度特性。司法批复制度始终面临的困境是如何实现制度设计上的内容具体化与普遍法律约束力之间的协调。西方的判例制度强调“只有判决理由部分才具有先例的约束力,并且就具体案件的审理而言,只有那些蕴含在当前案例相似事实中的判决理由才具有约束力”。[[31]]而司法批复一直未能在案件事实与裁判规则之间确立有效联系的论证,通过上述对118份司法批复的分析可知,从对既有法条规定进行解读或者是根据既有法条的精神进行解读的司法批复来看,其在主文部分论证内容中都缺少个案的事实涵摄,反而呈现出的是对既有法条的抽象化解读。因而,下级人民法院在适用司法批复时就与援引一般性规则一样,缺乏西方判例制度的识别和论证技术。如前所说,这种意义上的司法批复和狭义司法解释并无区别,司法批复的个案性将无法体现。

案例指导制度指向审判活动结束后的具体个案,并在体例上呈现“标题+关键词+裁判要点+相关法条+基本案情+裁判结果+裁判理由”的形式。与司法批复相比,案例指导制度能够更好地显示具体案例的个案性及说理性。同时,通过个案解释法律,是最高人民法院长期以来进行法律解释的一种有效方式,案例指导是最高人民法院以个案进行的法律解释的一种自然发展。[[32]]案例指导制度的出现不仅填补了司法批复制度的缺陷和留下的空白,而且进一步压缩了司法批复可能存在的空间,因为前者更具有制度竞争力。

(四)指导性案例具有同样的法律效力

司法批复作为司法解释的主要形式之一,在最高人民法院内部由审判委员会讨论通过,对外以最高人民法院名义冠之以“法释”文号发布,具有法律上的普遍约束力。根据最高人民法院已发布的11批指导性案例[[33]]可知,案例指导制度下的案例指导司法文件以“法[XXXX年]X号”的字号发布。另外,2010年《案例指导规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”。对于案例指导的效力问题而言,目前存在大量争论,主要集中于对“应当参照”的解读以及在判决中的援用问题。[[34]]总的来说,指导性案例是经由审判委员会讨论发布的,其地位相对于最高人民法院的案例解释,其效力和作用也相当于司法解释,可以作为裁判说理的理由加以援引。[[35]]因此,司法批复制度与案例指导制度虽然在文件的发文字号上存在差异,但是都是经由最高人民法院审判委员会讨论和发布的,在最终效力上都可作为判决理由而存在。如果案例指导制度和司法批复制度拥有同样的法律效力,那么在制度竞争中案例指导制度将会因其特定的个案性、主动性、事后性和说理性优势而占上风,而司法实践中司法批复制度的衰落也是最好的佐证。

五、结语:我国司法批复制度的未来

尽管自新中国成立以来,司法批复制度就在实践中发挥着重要的作用,并在1997年后正式成为司法解释的特定类型,逐步明确自身的制度定位和功能特性,但在司法改革的浪潮中司法批复制度面临着新旧制度的围追堵截,逐步陷入一种边缘化的衰落困境。

对于司法批复制度的改革与未来出路,学者提出了不同的观点和建议,概括起来基本有两种类型的主张:“改良论”和“废除论”。持“改良论”的学者认为可以进一步改革和完善司法批复制度。例如,孙笑侠教授提出,在保留现行司法批复机制的情况下强化批复的说理论证内容,并将请示案件的裁判主文赋予批复文之后。[[36]]通过分析我们可以发现,这种观点建立在一个基本预设之上,即“通过请示与批复程序、由两级法院共同裁判疑难案件”的司法机制具有中国特色并值得坚持,但是这种立场无法回避现行司法批复机制对审级制度和司法独立的侵害,并且司法批复针对的疑难案件大部分并非法律适用上的疑难案件。针对“改良论”存在的诸疑难问题,一些学者持“废除论”,但是坚持废除司法批复制度的学者并不主张立即废止该制度,而是认为需经过一定时间的缓冲之后才予以废止。例如,汪世荣教授提出“两个阶段的改革措施”,“第一是在现有条件下,切实做好对已公布的司法解释批复的进一步清理和对即将公布司法解释批复的规范。第二是在条件成熟情况下,将司法解释批复予以彻底废除”。[[37]]刘风景教授提出用指导性案例制度逐步替代司法批复制度,并在现行案例指导制度中引入提审制来实现最高人民法院对下级人民法院统一适用法律的监督和疑难案件的解决。[[38]]可以看到,持“废除论”的学者更多关注的是司法批复自身的缺陷,并认为这些缺陷足以废除司法批复制度。例如,汪世荣教授提到现有的司法批复制度只见“规则”不见“个案”,司法批复的内容缺乏说理性,[[39]]刘风景教授提出司法批复制度不利于法院独立审判,削弱了审级制度的功能。[[40]]不过,无论是持“废除论”还是“改良论”的学者都明确地意识到司法批复制度所存在的问题,但并没有明确观察到司法批复制度在实践中已经逐步衰落。因此,司法批复制度的“存废”问题更应该被置于制度“丛林”的竞争中被加以考量,司法批复制度的未来也主要取决于它在制度竞争中能否凸显和保留自身的独特功能。

制度竞争是推进制度优胜劣汰的重要机制,也是制度变革的理性选择。在制度竞争中,不同制度的优劣得以彰显,制度的功能基因会经过优化而被重新组合,难以适应社会变迁的制度会被其他制度吸收和替代。坚持废除司法批复制度的学者在实质上认为这个制度的功能已经被侵蚀、吸收和替代,在制度竞争中已经败下阵来,因此就没有存在的必要。而坚持保留和完善司法批复制度的学者也在试图改变和增强这项制度的独特功能。根据上文所述,司法批复制度的功能特性已经被其他制度吸收、融合和替代,那么在现实中司法批复数量的减少意味着制度功能的减弱。即使有学者认为可以通过增强司法批复的说理性来凸显其制度特性,也由于指导性案例制度本身就具有更强的说理性,而批复的事先性特征又源自于司法批复制度自身的固有缺陷而面临更多的批判。在这种情况下,对司法批复制度的保留和完善可能意味着制度成本的增加,并不利于司法实践的公正与效率。因此,司法批复制度的废除在未来应是一种必然的趋势,至于这个过程需要的时间则取决于司法改革的进展和制度竞争的博弈进程。

[[1]]参见刘风景:《批复类司法解释的走向》,《人民司法》2014年第3期;许蔚东:《超越个案:诉讼批复答复的价值解析与功能优化———以我国30年来行政诉讼批复答复的实证考察为视角》,《法律适用》2014年第1期;孙笑侠、褚国建:《论司法批复的解释论证功能及其局限》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期;王伟国:《齐玉苓案批复之死———从该批复被忽视的解读文本谈起》,《法制与社会发展》2009年第3期;汪世荣:《司法解释批复四题》,《法律科学》2000年第4期;等等。

[[2]]学界和实务界在使用“司法解释”概念时并不规范,通常所讲的“司法解释”指的是司法解释制度中的“解释”类型,此处所称狭义司法解释制度就是为了避免混淆,专指司法解释制度中的“解释”类型,特此说明。

[[3]]抽象司法解释就是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的司法解释,而具体司法解释是在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动,其目的是通过解释把法律适用于具体的个案事实。参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第21-22页。

[[4]]这种情况也有例外,如有4个合并批复,包括法释[1999]4号、法释[2004]4号、法释[2014]7号与法释[2015]15号,还有15个抽象批复包括法释[1999]1号、法释[2000]23号、法释[2000]34号、法释[2002]10号、法释[2002]11号、法释[2004]3号、法释[2004]7号、法释[2004]17号、法释[2005]12号、法释[2007]7号、法释[2008]8号、法释[2008]17号、法释[2010]6号、法释[2010]10号、法释[2012]7号。参见侯学宾、李凯文:《我国司法批复制度的双重面向》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第17卷,山东人民出版社2015年版,第165页。

[[5]]孙笑侠、褚国建:《论司法解释的解释论证功能》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期。

[[6]]参见张卫平:《守望想像的空间》,法律出版社2003年版,第194页。

[[7]]因为2006年最高人民法院没有发布任何司法批复,且从2006年起每年的司法批复量都没有超越2006年之前的任何年份。

[[8]]即使排除2006年,司法批复绝对数量的年平均数量也是2.4篇,平均每年的比重也是11.6%,并不影响整体的趋势对比。

[[9]]李厚廷:《制度竞争的制度变革动力效应》,《兰州学刊》2006年第5期。

[[10]]参见纪诚:《最高人民法院司法解释:一个初步的考察》,中国政法大学出版社2007年版,第12页。

[[11]]参见金振豹:《论最高人民法院的抽象司法解释权》,《比较法研究》2010年第2期。

[[12]]陈兴良、周光权:《刑法司法解释的限度———兼论司法法之存在及其合理性》,《法学》1997年第3期。

[[13]]林维:《刑法解释的权力分析》,中国人民公安大学出版社2006年版,第443页。

[[14]]例如,2015年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》,就是在《中华人民共和国民事诉讼法》2013年大修后就开始着手制定的,共23章,552条,6万多字,几乎是最高人民法院对《中华人民共和国民事诉讼法》的“二次立法”。

[[15]][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。

[[16]]参见田芳:《法律解释如何统一———关于司法解释权的法律统一解释功能的思考》,《法律科学》2007年第6期。

[[17]]2016年1月1日,笔者使用“北大法宝”法律数据库对118份司法批复的援引情况进行检索和统计。首先,键入“批复”作为关键词,再通过甄别以剔除不属于本研究需要观察的对象;其次,针对118份司法批复进行追踪式检索,在具体司法批复文件的检索界面利用“法宝联想”工具中的“案例与裁判文书”超链接,统计每一份司法批复文件被援引的情况;最后整理出每份司法批复被援引的次数。

[[18]]在上述统计过程中,笔者针对2006-2015年的司法批复的被援引情况进行统计,发现在22份司法批复中被援引次数超过10次的只有5份,而被援引次数为0的司法批复有11份。

[[19]]参见魏胜强:《为判例制度正名———关于构建我国判例制度的思考》,《法律科学》2011年第3期。

[[20]]参见人民法院出版社法规编辑中心编:《解读最高人民法院请示与答复》第2辑,人民法院出版社2010年版,“编选说明”。

[[21]]主要存在以下发文编号形式:[XXXX年]赔他字第X号、[XXXX年]赔他字X号、法函[XXXX年]X号、他[XXXX年]X号、法经

[XXXX年]X号、法[XXXX年]X号、[XXXX年]民他字第X号、[XXXX年]民一他字第X号、[XXXX年]民立他字第X号、[XXXX年]民三他字第X号、法民三[XXXX年]X号、民四他字[XXXX年]第X号、[XXXX年]民四他字第X号、[XXXX年]民四他字第X号、[XXXX年]知他字第X号、[XXXX年]行他字第X号、[XXXX年]行立他字第X号以及[XXXX年]刑他字第X号等。

[[22]]参见许蔚东:《超越个案:诉讼批复答复的价值解析与功能优化———以我国30年来行政诉讼批复答复的实证考察为视角》,《法律

适用》2014年第1期;沈岿:《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》,《中国社会科学》2008年第1期。

[[23]]参见中国法制出版社编:《最高人民法院、最高人民检察院司法解释与司法政策大全》,中国法制出版社2010年版,“编辑说明”第1页。

[[24]]这个涉及我国法院审判的考核机制,如上诉率、退审率、错案率等,限于篇幅,在此不作讨论。

[[25]]参见胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,《法学研究》2008年第6期。

[[26]]参见刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,《法学研究》2006年第3期;汪世荣:《补强效力与补充规则:中国案例制度的目标定位》,《华东政法学院学报》2007年第2期;胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,《法学研究》2008年第6期;王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,《法学》2012年第1期。

[[27]]参见苏泽林主编:《中国案例指导制度的构建和应用》,法律出版社2012年版,第68页。

[[28]]参见万毅:《历史与现实交困中的案件请示制度》,《法学》2005年第2期。

[[29]]有学者曾将司法实践中进行请示的案件分为四类:第一是事实认定困难的“事实难办案件”;第二是法律适用有争议或者没有可适用的法条或者事实与法条之间难以建立有效联系的“法律难办案件”;第三是政治和社会影响较大的“影响难办案件”;第四是利害关系复杂的“关系难办案件”。参见侯猛:《案件请示制度合理的一面———从最高人民法院角度展开的思考》,《法学》2010年第8期。

[[30]]参见陈林林、许杨勇:《司法解释立法化问题三论》,《浙江社会科学》2010年第6期。

[[31]]周赟:《普通法先例制度基本问题研究———一种通识性的论说》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第12卷,山东人民出版社2012年版,第293页。

[[32]]参见张骐:《试论指导性案例的“指导性”》,《法制与社会发展》2007年第6期。

[[33]]该11批指导性案例的发文字号分别为法[2011]354号、法[2012]172号、法[2012]227号、法[2013]24号、法[2013]241号、法

[2014]18号、法[2014]161号、法[2014]327号、法[2014]337号、法[2015]85号和法[2015]320号。

[[34]]参见牟绿叶:《论指导性案例的效力》,《当代法学》2014年第1期;江南:《指导性案例的适用机制———以法官的思维路径为中心》,《人民司法》2013年第15期;于同志:《论指导性案例的参照适用》,《人民司法》2013年第7期;胡云腾、于同志:《案例指导若干重大疑难争议问题研究》,《法学研究》2008年第6期。

[[35]]参见胡云腾、于同志:《案例指导若干重大疑难争议问题研究》,《法学研究》2008年第6期。

[[36]]参见孙笑侠、褚国建:《论司法批复的解释论证功能及其局限》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期。

[[37]]汪世荣:《司法解释批复四题》,《法律科学》2000年第4期。

[[38]]参见刘风景:《批复类司法解释的走向》,《人民司法》2014年第3期。

[[39]]参见汪世荣:《司法解释批复四题》,《法律科学》2000年第4期。

[[40]]参见刘风景:《批复类司法解释的走向》,《人民司法》2014年第3期。

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