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侯猛:中央司法权力的非集中化——从最高人民法院巡回法庭切入

[摘要] 最高人民法院巡回法庭的设立,使得司法体制中的央地关系出现新变化。在全国六巡回区设立巡回法庭,虽然体现出中央司法权力向下延伸的属性,但也使得中央司法权力呈现出非集中化的特点。这种非集中化还体现在,司法权力虽然被认为是中央事权,但目前也只能做到一部分权力由基层向上延伸集中于省级,实现省级统管。这样一放一收交错的司法二元结构,是单一制国家中的特殊表现。六大巡回法庭通过对巡回区内地方各级法院的分片管理,有助于实现巡回区内的司法统一,进而实现全国范围内的司法统一。

 

党的十八大以来,司法改革最重要的成果之一,就是设立最高人民法院巡回法庭。全国人大常委会正在审议的《人民法院组织法》(修订草案)中规定:“最高人民法院可以设巡回法庭,审理跨行政区域重大行政、民商事等案件。巡回法庭的判决和裁定即最高人民法院的判决和裁定。”目前,最高人民法院在全国划分为六个巡回区,分别在沈阳、深圳、南京、郑州、西安、重庆设立了巡回法庭。

依照2015年《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》(以下简称“《巡回法庭规定》”),巡回法庭主要审理巡回区内的二审和申请再审的行政、民商事案件,办理巡回区内的涉诉信访案件。而最高人民法院本部只受理北京、天津、河北、山东、内蒙古五省区市相关案件,通常情况下不再审理或办理其他巡回区的相关案件。换句话说,本部的大部分二审和申请再审的行政、民商事案件,涉诉信访案件,交由六个巡回法庭审理或办理。

傅郁林教授在巡回法庭设立初期不无乐观的预测:“通过巡回法庭的跨区结构设计,以省级统管的新司法体制为依托,再以逐步建立的跨行政区司法为支撑,可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的‘司法联邦’”。[[1]]从巡回法庭近3年的运行情况来看,这一轮司法改革,似乎存在着司法联邦制的变化趋势。那么,是否可以将这一现象称为司法联邦制?以及如何对现象的实际效果加以评价?这都需要做细致的梳理和评估。

一、司法权力的二元结构

严格说来,联邦制与单一制是国家结构形式的两种对立类型。[[2]]比如,中国、法国是单一制国家,强调的是中央集权;美国、德国是联邦制国家,强调中央与地方的严格分权。中国虽然是单一制国家,但在强调中央集中统一领导的前提下,充分发挥地方的积极性。[[3]]因此,在某些特定权力领域,特别是通过制度形式将中央与地方的权力固定下来,这就带有联邦制的色彩。或者说,特定权力领域中的央地关系,被认为是更接近于联邦制,而不是单一制。例如,基于经济分权而产生的市场保护型联邦制,[[4]]基于分税制而产生的财政联邦制,[[5]]基于全国人大对地方的执法监督而形成的合作型联邦制。[[6]]

同样,在这一轮司法改革中,最高人民法院巡回法庭的设立,被傅郁林等学者称之为是在形成单一制国家中的司法联邦制。不过,中国是典型的单一制国家,如果再用联邦制概念来归纳其中的司法权的变化,似乎仍然不够精准。更何况,司法权已经被认定为是中央事权,因此,也就更不可能存在司法的联邦分权的说法。因此,本文试图将这一轮司法改革中的变化,归纳称为:“中央司法权力的非集中化”。这种非集中化主要体现在司法权力的二元结构上:一是设立巡回法庭,中央司法权力下沉分散到六个地方;二是实现省级以下法院人财物统一管理,而不可能做到由中央统一管理。

司法权力的二元结构,最早出现在英国。司法在英国政制发展过程中的作用巨大,早期“剧场化”的总巡回法庭与郡长并存,以及后来的专业化的特殊巡回法庭与治安法官并存的二元治理技术,充分反映出英国王室与郡的央地关系。[[7]]24-25中国的司法联邦制也是一种二元结构。但这里的二元结构是指:一是省以下法院、检察院人财物统一管理即省级统管的治理结构,二是最高人民法院巡回法庭的治理结构。这两个治理结构共同形成了司法联邦制。前者是在党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出的:“改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”。后者则是在党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称“《法治决定》”)中明确规定:“最高人民法院设立巡回法庭,审理跨行政区域重大行政和民商事案件”。

省级统管也是因应现实需要。一方面,“司法权从根本上说是中央事权。各地法院不是地方的法院,而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。司法机关人财物应该由中央统一管理和保障”。[[8]]78-79另一方面,“考虑到全国法官、检察官数量大,统一收归中央一级管理和保障,在现阶段难以做到,这次改革主要推动建立省以下法院和检察院法官、检察官编制统一管理制度,法官、检察官由省提名和管理并按法定程序任免的机制,探索由省级财政统筹地方各级法院、检察院的经费”。[8]78-79实践中,除了省一级设立法官遴选委员会以外,法官员额制也是采取以省为单位、以政法专项编制为基数的员额比例,由省级进行动态调整。[[9]]省级统管,意味着正在推进的是中央与省两级管理体制,而试图改变长期存在的四级分级管理体制。

最高人民法院巡回法庭所呈现出来的司法权力变化,与省级统管完全不同。省级统管首先改变的是省一级与省以下地方之间的关系。名义上是中央委托省级统管,中央权力在根本上并没有削减、增加或改变。但由于省一级在人财物各方面集中了省以下地方的权力,省一级的权力大为增加。这意味着中央权力虽然没有变化,但省级的权力大为增加以后,实际上会改变原有的中央与省级的关系力量对比。此外,省级统管是指法院的人财物统一管理,这些管理权限主要不是法院自身所行使,关涉组织人事财政等党政权力的分配,是政治体制的重大变动。因此,省级统管推行的难度和阻力更大。

巡回法庭的设立,呈现出司法的另一元的结构。这一元的结构体现在,按照制度设计,巡回法庭是代表中央司法权力在巡回区的行使,以加强对地方的统一管理。但巡回法庭分布在全国六大巡回区,客观上又使得中央司法权力非集中化,有可能在实际上形成一个独立层级。这种制度先例已有不少。例如,汉代开始设立的刺史制度。中央特派专员到地方来调查的叫刺史。全国分为十三个调查区,每一区派一个刺史,平均每一刺史的调查区域,不会超过九个郡。但刺史一职后来逐渐演化,明明是中央官,派到各地区活动巡视观察,实际上则常川停驻地方,成为地方更高一级之长官。[[10]]11-1249-52

更晚近也更类似的司法制度,是1949年新中国成立初期设立的最高人民法院大区法院制度。最高人民法院在全国相继设立六个大区分院:东北分院、西北分院、华东分院、中南分院、西南分院和华北分院。1951年的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》(以下简称“《法院组织条例》”)第三十二条规定:“最高人民法院得在各大行政区或其他区域设分院或分庭,在其所辖区域内执行最高人民法院的职务。”第三十三条规定:“最高人民法院分院、分庭受最高人民法院的领导和监督,在其所辖区域内领导并监督各级人民法院的审判工作。”但同时《法院组织条例》第十条第二款规定:“ 各级人民法院(包括最高人民法院分院、分庭)为同级人民政府的组成部分,受同级人民政府委员会的领导和监督。”这就是说,大区分院在司法业务上受最高人民法院领导,但更重要的人财物管理体制要受大行政区委员会和中央局的领导。并且,大区分院在实际上也成为一个独立审级。

大行政区委员会是中央政府的派出机构,也是一级政府组织。为了加强中央集权,大行政区委员会在1954年相继被撤销。[[11]]最高人民法院曾向中央报送《关于撤销各大区分院与加强最高人民法院的意见》,提出适当保留。[[12]]华北分院即交最高人民法院接管。其他大区分院继续存在,党内委托所在省委领导。[[13]]465但最终大区法院还是伴随大行政区委员会的撤销而走入历史。“各分院的干部除个别的调来最高人民法院外,其余绝大多数充实了各高、中级人民法院。”[[14]]264大部分省级人民法院的分院、分庭也相应撤销,在原有基础上设立中级人民法院。这样,法院组织设立最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院四级,四级二审制由此确立。 四级二审制意味着,大部分案件在中级人民法院或高级人民法院即终结。以后所谓司法地方保护主义也因此而来。[[15]]

60年后巡回法庭的设立,又是为了克服大区法院撤销后形成四级二审制,所带来的司法地方保护主义的问题。这似乎是一种否定之否定。不过巡回法庭与大区法院虽然有共性,仍然有很大不同。在管理体制上,巡回法庭不是由同级地方党政机关领导,这与大区法院接受大行政区委员会和中央局领导有根本区别。作为最高人民法院的派出机构,巡回法庭设立在各大巡回区,至少在司法业务上,会削弱法院的地方管理,而强化法院系统内的上下级管理。这种强化法院的上下级管理,形式上是强化最高人民法院的管理权力,但实际上是强化巡回法庭对巡回区内各级法院的管理权力。因为巡回法庭已经是作为一个相对独立的组织机构而存在。换句话说,六大巡回法庭的设立,名义上是代表中央司法权力——最高人民法院行使对地方各级法院的监督权力,客观上却使得中央司法权力的非集中化。

这样一种中央司法权力非集中化,并非是指中央司法权力部分让渡给地方司法,而是指中央司法权力中的相当一部分,会因应巡回区的划分而分配给六大巡回法庭。六大巡回法庭通过对全国巡回区内地方各级法院(以下简称“巡回区法院”)的分片管理、统一管理,从而实现全国范围内的司法统一。这样,“一收”——省级统管,“一放”——设立巡回法庭,共同形成了司法联邦制的二元结构。

二、巡回区内的司法统一

依照现代司法原理,统一司法的任务是由上诉审法院来完成的。例如,美国通过联邦巡回法院和最高法院两级上诉审法院实现了司法统一。上诉审法院的主要任务不是事实发现和认定,而是统一法律解释与适用,实现“规则之治”。[[16]]37-44因此,通常讲的“统一司法”或“司法统一”是指法律适用的统一,而且是通过裁判案件实现法律适用的统一。但中国的最高人民法院情况有所不同。最高人民法院实现法律适用统一的方式,除了裁判案件以外,主要是依靠其所制定的司法解释。那么,巡回法庭在设立以后,有没有可能通过裁判案件和制定司法解释,首先实现巡回区内的法律适用统一呢?

就现有规定来看,巡回法庭似乎并没有法律适用统一的职权。《巡回法庭规定》不仅没有赋予巡回法庭制定司法解释的权力,第八条还规定:“最高人民法院认为巡回法庭受理的案件对统一法律适用有重大指导意义的,可以决定由本部审理。巡回法庭对于已经受理的案件,认为对统一法律适用有重大指导意义的,可以报请最高人民法院本部审理。”这里所提到的“统一法律适用”实际上指的是全国范围内的统一法律适用。巡回法庭未经本部批准并不能行使,否则就是越权。不过,巡回法庭有没有可能实现巡回区内的统一法律适用?建国初期的大区法院曾经发挥过大区内统一法律适用的职能,发布了不少具有司法解释性质的意见、指示、批复或通令,在各大区内有效。例如,1951年2月21日的《最高人民法院华东分院关于出卖子女等问题的指示》规定:

“皖南人民法院:

你院1951年2月5日法行统字第255号签呈收悉。除关于判决死刑案件是否需要同时宣告剥夺政治权终身的问题,因各处提出的意见极不一致,已转请中央作统一解释,俟得示复再行通报外,兹将所询乙丙两个问题,分别批复,以供参考:(一)关于检察机关对同级人民法院所为之判决,如有异议,所用公文书名称问题:按照中央人民政府最高人民检察署试行组织通则第三条一款二项规定:“对各级司法机关之违法判决提起抗议”,既有明文规定,其名称可用抗议书。(二)关于确因生活困难出卖己生之子女其罪名问题:一般地说,父母没有不爱护子女的,并且法律又规定父母对于子女有养育之义务,非万不得已,即不致发生出卖问题。如有人确是由于自己或家庭贫困所迫,一方面为了自救,另一方面为了子女的生存,而将子女出卖,人民政府对这样行为,首先应是同情其困难,设法帮助克服,除明知将快要成年的女孩出卖为娼妓以外,一般不应作为犯罪问题看待。因此,如果有此项事件发生,我们认为只可用教育方法予以说服教育,不宜肯定有罪。”

这一份大区法院的指示,区分了中央与大区法院各自的解释权限,即一部分问题转请中央统一解释,一部分问题则由大区分院自行批复。而本文作者通读大区法院的其他司法解释性文件以后还发现,大区法院在制定这些文件时,或先行请示最高人民法院和司法部,或报请同级行政委员会核示,或征求行政部门相关意见。类似的,只要巡回法庭对巡回区法院在业务上实行统一管理,就很有可能像大区法院那样制定具有司法解释性质的文件,实现巡回区内法律适用的统一。[①]类似的提法已经出现。最高人民法院党组副书记、副院长、第三巡回法庭庭长江必新大法官在三巡行政审判工作座谈会上的讲话,更是明确了这一点。他说:“要充分发挥巡回法庭主审法官联席会议功能,及时研究新类型案件、疑难复杂问题,统一巡回区司法裁判尺度”。[[17]]统一巡回区司法裁判尺度的另一种表述,就是统一巡回区的法律适用。

巡回法庭的主审法官联席会议,将来有没有可能通过制定司法解释性质的文件,来统一巡回区司法裁判尺度?这种可能性不能说没有。目前巡回法庭已经举办过巡回区内的相关活动。例如,召开与巡回区司法厅(局)、律师协会座谈会,[[18]]与巡回区内法学院校签署合作协议。[[19]]同时,巡回法庭开始建章立规,制定统一管理巡回区内审判辅助、事务性工作和司法行政方面的文件:一方面制定巡回法庭的内部规则,包括案件质量评估、司法业绩考核、错案分析、责任倒查,以及可以公开的内部规则,例如,《最高人民法院第三巡回法庭巡回审判工作办法(试行)》,建立巡回法庭自己的法律实习生或实习助理制度。另一方面,巡回法庭开始推动巡回区内审判辅助、事务性工作和司法行政工作的统一。例如,最高人民法院审委会专职委员、第一巡回法庭庭长刘贵祥在第一巡回法庭巡回区审判业务座谈会上就强调强化巡回法庭监督指导职能,建立常态化工作机制:[[20]]

“在听取三省区高院对本院及本辖区内有关立案信访情况、民商事及行政案件疑难问题以及对第一巡回法庭的意见建议后,…… 刘贵祥指出,要在现有基础上,建立与巡回区法院件的综合性工作联络机制、信息报送机制、对口业务部门联络机制以及巡回审判的保障机制,加强第一巡回法庭与巡回区法院之间、巡回区法院彼此之间的交流联系,形成巡回法院于巡回区法院‘一盘棋’理念。刘贵祥强调,要通过不定期下发类型化裁判指引、通报办案质效、改判或提审案件事前沟通、推介优秀法律文书、召开业务座谈会、共同开展调研、组织业务培训等多种方式,加强与巡回区法院的审判业务交流,充分发挥巡回法庭‘下沉式’指导的职能作用,促进裁判尺度统一,规范法官裁量权。”

由此来看,巡回法庭虽然对巡回区法院的人财物没有统一管理的职权,却可以通过裁判实现巡回区司法裁判尺度的统一。巡回法庭虽然没有司法解释的职权以实现巡回区司法裁判尺度的统一,但将来也有可能无名有实。更何况,巡回法庭已经对巡回区法院的审判辅助和司法行政事务,实现一定程度的统一管理。可以预见的是,最终会形成全国六大巡回区巡回法庭和最高人民法院本部共管司法的格局。这种管理不是集权式的,而是联邦式的。

三、巡回法庭与巡回区法院

既然巡回区内的司法统一管理机制已经形成,那么,巡回法庭与巡回区法院的关系究竟如何?

巡回法庭的变化是,率先实行主审法官、合议庭办案负责制,取代原来的案件审批制(领导签批制)。从开庭、起草审理报告、提交合议,再到签署裁判文书,每个环节都要由主审法官负责。庭领导只能对自己承办的案件和参加合议庭担任审判长审理的案件签发文书。对于未参加审理的案件,庭长只有审判管理和监督权。当合议庭意见有重大分歧时,承办法官可以提请主审法官联席会议讨论。与此同时,巡回区法院也在推行审判权运行机制改革。由于巡回区法院是在原有组织结构的基础上推进改革,因此,改革阻力和成本要高于新设立的巡回法庭。

巡回法庭在实际运行过程中,非常有可能做出具有普遍法律适用意义的裁判。这样的裁判按照《巡回法庭规定》就是最高人民法院的裁判,因此,理论上巡回法庭的裁判对全国各级地方法院都有较强的约束力。这与美国巡回法院只对巡回区内的法院才有先例约束力,对巡回区外的法院没有先例约束力并不一样。[[21]]224-225然而实际情况是,巡回法庭具有普遍法律适用意义的裁判,其巡回区所在的各级地方法院最为关注,其裁判行为会受其约束。也因此,巡回法庭才有可能做到实现巡回区内法律适用的统一。

巡回法庭的组成人员,都是外调的,但并不都是来自最高人民法院本部。每个巡回法庭的主审法官一般在10-15位,主审法官配备1名法官助理和1名书记员。主审法官都是最高人民法院本部派驻过来,但法官助理和书记员基本上不是。多数法官助理是从巡回区内的中级人民法院或高级人民法院中选借的审判员或助理审判员,而书记员则更多是在本地招募的聘用制岗位人员。这既反映出短期内巡回法庭与巡回区法院存在人员交叉现象,同时也反映出巡回法庭的人员本地化的趋势。另一方面,巡回法庭的设立,使得巡回法庭法官与巡回区法院法官的空间距离大大拉近,或者至少感觉到空间距离拉近。实践中已经出现,巡回区法院的法官会主动要求巡回法庭的法官指导开庭,案情提前沟通,甚至建立私人联系。[[22]]而且,在主审法官制取代案件审批制以后,主审法官往往一个人就能够决定案件的裁判结果。虽然“承办案件的主审法官随机生成、合议庭成员随机生成”的工作机制已经推行,但这只可能避免分案环节人为操控,而难以避免在案件裁判过程中的问题。简言之,这些因素使得巡回区法院法官与巡回法庭法官有更大可能性互相勾兑,司法寻租的风险大为增加。

就巡回法庭的组织运作过程来看,其与巡回区法院的联系也更为密切。巡回法庭不仅在其所在地的办公大楼开庭,还经常性的到巡回区内地方各级法院巡回开庭。巡回开庭虽然方便了当事人诉讼,但却是以巡回法庭的司法人员更大的工作成本为代价的。例如,2017年2月24日,最高人民法院第三巡回法庭到巡回区法院巡回开庭的首起案件,是某民间借贷纠纷申请再审案件。该案双方当事人住所地均在福建省福州市,为了方便双方当事人诉讼,减轻当事人诉累,第三巡回法庭决定在福建省高级人民法院对该案进行公开开庭询问。该案的审判长江必新大法官与主审法官周伦军、汪军因此亲自赴福州开庭。[[23]]加上多数时候还随行书记员、法官助理、法警等,法庭平均巡回开庭的工作人员至少在6人左右。这种工作成本并不比当事人特别是民商事行政案件当事人到巡回法庭所在地的诉讼成本要低。刑事申诉案件的情况可能不太一样。但不管怎样,巡回法庭到巡回区法院巡回开庭,一定会要求在地法院在人力、物力甚至财力各方面给予必要的协助。这已经形成常态化模式。

从案件审理机制来看,巡回法庭开始推动建立案件审理的协调配合机制,要求巡回区法院及时向第一巡回法庭报送政策性强、社会影响较大、媒体普遍关注的大要案、敏感性案件以及新类型、疑难复杂案件。[20]很显然,巡回法庭通过提前介入下级法院案件,以实现巡回区审判管理的统一。这并不符合上级法院通过审级制度监督下级法院的审判原理。

但不符合既有的审判原理的制度,并非就一定有问题。例如,法院的信息化建设对塑造巡回法庭与巡回区法院之间的关系有非常大的影响。最高人民法院已经建成人民法院数据集中管理平台,实现全国法院信息存储、展示、交换、整理,对全国法院工作法院实时观摩、调度和部署。人民法院数据集中管理平台每5分钟更新一次全国法院数据,实现案件数据全覆盖,全国法院新收、旧存、已结、未结案件数据自动生成实时汇聚到最高人民法院。[[24]]42巡回法庭利用这一数据集中管理平台,就可以对巡回区内的地方各级法院进行动态掌握和宏观指导。最近一项信息化制度的创新,就是巡回法庭启动巡回区跨域立案工作机制。对于巡回法庭受理民事、行政申请再审案件,当事人可选择就近的各级人民法院或人民法庭申请办理立案事务。收件法院核对申请人身份信息后,将当事人提交申请材料扫描或拍照,通过四级法院文件交换系统就可以推送至第三巡回法庭。这被认为是开创了跨地域、跨法院、跨层级的诉讼服务新格局。[[25]]可以说,信息化、网络化建设,使得强化了最高人民法院对下级法院的业务管理。管理更加平面化、快速化,而不是过去的科层制、逐级报告的方式。同时,最高人民法院将通过六个巡回法庭作为网络信息汇总的节点,分别管理六大巡回区内的地方各级法院的相关业务,有助于促进司法联邦制的形成。

从以上人员组成、巡回开庭、案件审理机制和信息化建设几方面的变化,大致可以看出,巡回法庭的运作已经交错嵌入到巡回区法院的日常运作。这是一种新型协作关系。但这种协作关系或协同联动机制,似乎是建立在上下级法院功能无差别、上下级法院一体管理的认知基础之上的。换句话说,不同层级的法院没有严格区分事实审和法律审,还不存在初审法院侧重事实审、上诉审法院侧重法律审的格局。这也就意味着,巡回法庭与巡回区法院的协作关系的基础,主要或首先还是围绕事实认定来展开的。因此,需要进一步改革,让巡回法庭得以通过发挥真正的上诉审功能实现司法统一。

四、通过上诉审统一司法

能不能实现上下级法院的初审和上诉审功能的有效分工,将事实审和法律审分开,这是长久以来困扰中国法院审级制度的重大问题。董必武早在1950年代就注意到这一问题。他说:“大区的法院是最高法院,应该是法律审,不应该是事实审,但是,现在事实审很多。他不服就要告,你还能不管?”[[26]]226而在三审终审制改为二审终审制以后,两级法院更难以做到有效区分事实审和法律审。直到2014年十八届四中全会的《法治决定》提出:“一审重在解决事实认定和法律适用,二审重在解决事实法律争议、实现二审终审,再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”。这是在回应“我国法律对一审、二审定位不清、功能交叉,不利于发挥各个审级功能”的问题。[[27]]67而巡回法庭的设立,有可能强化其作为上诉审法院注重法律解释和适用的功能,以及做出具有公共政策制定意义的判决。[②]

首先,从审判团队和合议庭组成来看,各巡回法庭的庭长均为最高人民法院副院长或副部级审判委员会专职委员,其他主审法官也是最高人民法院的骨干,而且是优先入员额的法官。以第三巡回法庭为例,包括庭长、副庭长在内的12名主审法官的平均年龄为45岁,平均审判工作经历10年以上,全部具有硕士以上学位。其中,法学博士6人,全国十大杰出青年法学家2人,全国审判业务专家2人。此外,针对华东地区金融、互联网、生态环境保护等新类型案件多的特点,最高人民法院还有意识的选派了具有相关专业背景的法官。主审法官基本上是很强的法律技术官僚,作为必要条件,他们更有可能做出法律适用统一的案件。而且,审判团队由主审法官、法官助理和书记员组成,分工明确。法官助理和书记员承担审判过程中大量的辅助性、事务性工作,而让主审法官能够专注于案件审理,特别是有可能更专注于法律问题的理解与适用。不过,由于巡回法庭的内部组织结构已经不再是民商事、行政甚至刑事分庭,因此,主审法官的去专业化色彩明显,这也对其应对复杂司法问题的能力提出了更高要求、更大挑战。[③]

其次,巡回法庭内部建立的主审法官联席会议制度,能够起到统一裁判尺度的功能。例如,第二巡回法庭制定了《主审法官会议规则》,规定凡是涉及法律统一适用和合议庭决定提审或指令再审的案件,都应当报请主审法官会议讨论研究。主审法官会议并不直接干预合议庭审判权的行使,会议作出的纪要原则上仅具有参考性和建议性意义。但当主审法官会议多数意见与合议庭形成意见不一致的,合议庭应当复议,经复议不一致的,庭长将决定是否将案件提交最高人民法院审委会讨论决定,以确保重大、疑难、复杂案件司法标准的统一。[[28]]这就是说,对于涉及法律统一适用的案件,如果合议庭和主审法官会议一致,就不必再提交最高人民法院审判委员会。那么,巡回法庭因此做出的涉及法律统一适用的案件,虽然具有全国范围的意义,但主要还是在巡回区内具有普遍法律适用意义,实现巡回区内的裁判尺度的统一。就现有案件审理情况来看,裁判尺度的统一,不仅是指法律解释和适用问题的统一,也指事实认定和证据审查的统一。

再次,巡回法庭正在推行的类案检索制度和裁判文书交叉校验制度,以及最高人民法院原有的裁判摘要制度,都能够较快推进巡回区内裁判尺度的统一。类案检索制度是指主审法官在案件合议之前,会要求助理检索最高人民法院近三年来同一类型案件的裁判情况,报合议庭把握类案裁判尺度。而裁判文书交叉校验制度是指裁判文书写好之后,主审法官要请合议庭之外的法官,对裁判的观念和理由进行检验,看是否有明确的法律漏洞。[[29]]在类案检索和裁判文书交叉校验制度的基础上,巡回法庭的法官有可能会在越来越多的判决中形成裁判摘要。这些裁判摘要具有裁判规则形成的意义。[[30]]

但现有的制度改革还不够,为更好实现其在巡回区内法律适用统一的功能,还需要对现有案件类型比例进行重新配置。目前巡回法庭主要审理二审和申请再审行政、民商事案件,并且办理涉诉信访案件。其中,涉诉信访案件的数量占多数,而其中多数涉诉信访案件也没有普遍法律适用意义,却需要主审法官花费较多精力办理。在审理案件部分,以第二巡回法庭为例,申请再审案件占审理全部案件的近80%,而二审案件只占到20%左右。[28]虽然申请再审案件中具有普遍法律适用意义的案件,要比涉诉信访案件多,但比二审案件中具有普遍法律适用意义的案件要少。而且申请再审程序本身就是纠错程序,较难体现出裁判的终局性和法院的公信力。因此,要实现巡回区内法律适用的统一,必须得增加作为终审的二审案件中具有普遍法律适用意义的案件数量,减少申请再审案件的数量和涉诉信访案件的数量。但目前申请再审案件特别是涉诉信访案件的数量呈现上升趋势,因此巡回法庭的主要精力并非集中于二审案件。如果这种情况短期内难以改变,可替代的制度就是巡回法庭制定成文化的具有司法解释性质,但名称上未必是司法解释的规范性文件或审判业务文件,以统一巡回区内相关案件的审理。

如果申请再审案件和涉诉信访案件能得以有效分流,巡回法庭就会要求高级人民法院报请更多具有普遍法律适用意义的案件。这在制度上存在一定可操作的空间。例如,2010年最高人民法院颁布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》,其中第3条规定,基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的属于具有普遍法律适用意义第一审案件,必要时可以根据相关法律规定,书面报请上一级人民法院审理。这意味着,高级人民法院就可能有更多具有普遍法律适用意义的第一审案件,并且会成为二审案件进入巡回法庭。目前巡回法庭还是会有动力去推动提级管辖和“飞跃上诉”的制度尝试。如果制度尝试初见成效,这就成为不叫有限三审制的有限三审制。而且,如果一个案件经过提级管辖或“飞跃上诉”等制度,经过中级人民法院、高级人民法院和巡回法庭三个层级的法院,巡回法庭所审理的这样的案件其普遍法律适用意义就会非常明显,甚至无法通过适用既有法律规则来裁判。最后决定案件结果的就可能是社会经济后果和意识形态。这很像同为大国的美国联邦三审制的情形。[[31]]244

归纳来说,本文探讨的是司法权力中的央地关系的变化。这一轮司法改革使得一部分涉及司法的权力向上集中,但不是集中于中央,是只能集中于省级,即省级统管。另一方面,中央司法的一部分权力向下延伸,若干个省级形成巡回区并设立巡回法庭,这使得中央司法权力呈现出非集中化的特点。本文重点讨论的是巡回法庭。巡回法庭与省级统管这样一种一放一收交错的二元结构,都体现出了中央司法权力的非集中化特点。

[①] 当然,文件名称可以不叫司法解释,而可以称为指导性意见。在效力上也不必要求巡回区内各级法院在裁判时援引,而是参照。这其实与现有高级人民法院制定指导性意见统一本省区市内的法律适用的方式,很是相似。

[②]  严格说来,法律适用意义与政策制定意义还是有区别。前者更强调裁判对法律司法的影响,后者则强调裁判对社会经济生活,大量的潜在利害关系人的影响。参见田中成明:《现代社会与审判——民事诉讼的地位和作用》,郝振江译,北京大学出版社2003年版,第216-230页。

[③]  有关司法复杂性的讨论,可以参见理查德.波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》,苏力译,北京大学出版社2014年版,第65-120页。

参考文献:

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