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侯猛:如何经验地研究中国司法

[摘要] 一晃博士毕业已经13年有余,现在回过头再来看自己的博士论文,是否经受住了时间的考验?我不敢判断。这次受邀与学界同行分享研究的心路历程,仍旧不免忐忑。特别是读者中还有很多法学以外的同行与同学,有必要先做一些说明:一是我虽曾在社会学系做过博士后,学习过法律人类学,但本硕博的训练是在法学院。因此,在法学院所做的法律社会学,与社会学系的法律社会学会差异较大。这是跨学科研究普遍存在的问题,可能还会彼此看不惯。二是我的博士论文并没有全部出版,专著的底子是在博士论文的基础上,经过删除和增加以后的博士后出站报告。而最近又根据这10年来的相关研究,重新编排结构和内容,准备再出新版。三是博士毕业很多年,已经不太记得当时写作的细节。好在2013年我曾在第一届社科法学研习营上谈过类似内容,现在征得石头君同意和建议,就在那次讲稿的基础上进行了修订更新。也因此这篇文章仍免不了留有当时所讲的痕迹,请同行与同学见谅。

一、题外话

1980年代初,费孝通先生为恢复重建社会学学科,延揽国内外师资,在南开大学举办了社会学专业班。目前社会学界很多知名学者,均出自该班。今天在云南大学法学院王启梁教授的努力之下,我们这些老师一起合作举办了第一期“社科法学”研习营。举办研习营的目的,就是激发诸位的研究兴趣,大概10多年以后,在座诸位中能够出现学术研究中的佼佼者。

对于法学界以外的同行来说,我得先解释一下社科法学的内涵。社科法学,英文即law and social sciences,可以称为法律的社会科学研究、法律和社会科学或法律社会科学,简称“社科法学”。社科法学强调的是以法律现象为中心,运用包括社会学、人类学、经济学等多学科在内的方法,进行因果关系的解释。当然,就每个学者个人而言,研究训练是有特定的知识偏好的,但需要同时对其他方法也持有开放态度。例如,我本人做法律社会学,但在分析特定问题时,如果用其他方法能够更好解释,我也不排斥。

作为晚近十多年来社科法学研究的亲历者,我还是要再多说两句。2004年,我博士毕业以后,去中国社会科学杂志社做编辑,得到前辈编辑的指点帮助。后来在北京大学法学院朱苏力教授的提议下,《中国社会科学》编辑部和北大法学院一起合办了“法律和社会科学”的第一次会议。2005年,我去北大社会学系做博士后,又与人类学家朱晓阳教授牵头,在2006年,举办了“法学与人类学对话”即“法律和社会科学”的第二次会议。 我也是在那时才开始和王启梁、贺欣(香港大学法律学院)、尤陈俊(中国人民大学法学院)、陈柏峰(中南财经政法大学法学院)、汪庆华(中国政法大学法学院)等诸位教授认识。他们那时才刚刚出道,甚至还未出道。

经过这么多年,社科法学研究慢慢形成了气候。有实力的研究者越来越多,而且还都成为学术上的朋友,或朋友的朋友。很难得,因而也就逐渐形成了一个初具规模的学术共同体。[1]这个学术共同体,有自己的学术刊物——《法律和社会科学》[2],自己的“法律和社会科学”学术年会,现在又有了社科法学研习营,成立了“社科法学连线”这样一个学术共同体。可以说,社科法学研究已经常态化和制度化了。这是好事,这样才能吸引更好的学生加入。

二、已有研究的回顾

我自己的研究方向是法律社会学,旁及一点法律人类学和法律经济学。目前的研究领域主要分三块:法院研究、政法研究和法学的知识社会学研究。由于博士论文就是做法院研究。因此,这里主要和大家分享如何做法院的经验研究。

我做法院的经验研究,当然是受到前人法律社会学研究的影响。从当代中国的法律社会学发展历程来看,[3]1980年代的法律社会学研究,主要侧重于理论建构。真正开始经验研究,还是从1990年代初期开始,当时包括夏勇、苏力、贺卫方、高鸿钧、张志铭、郑永流等,都在尝试做一些经验研究。[4]但是到了1990年代后期,这批学者多数都不做了。这或许与他们的兴趣发生转移有关系。而仍然在坚持做的同辈学者中,典型的就是苏力。苏力的研究集中于基层司法,在他的影响下,强世功、赵晓力等人也参与研究之中。[5]但他们两位后来也转向了。剩下的年轻一辈坚持做到今天的,就剩下目前贺欣了。[6]我比贺欣晚几级,算是赶上了末班车。

可以说,在1990年代后期到2000年代初期,中国法学的学术让人感觉到是有一个小爆发的,而且主要集中于司法制度研究。苏力的《送法下乡》这本书刚出版,而且引发比较大的学术讨论。我那时还在读硕士,觉得有兴趣但深感没有研究底子,但还是下定决心考到北大。所以,现在做法院研究,还是受到那个时候的影响。不过,我还是想拓展司法研究领域,不想接着苏力的工作去做基层司法。这并不是说基层司法没什么好做的了。实际上贺欣还在做,而且是更细致深刻。可能是因为感觉自己可能做不到细致深刻,所以才换新领域。比如,博士阶段去做政法委员会的研究,现在还在做,后来的博士论文则是研究最高法院。

不过,有人还是会批评,为什么搞法律社会学(法律社会科学)的都专注于司法呢?可以这样来看,首先司法研究已经不再集中于基层司法研究了。研究已经大大拓展,例如,贺欣研究司法财政、审判委员会、婚姻案件等等,而艾佳慧则研究法院管理,汪庆华研究行政诉讼,唐应茂研究法院执行,黄韬研究金融司法。[7]而且,还有很多问题没有研究。在这个意义上来讲,还需要有更多的人加入司法研究中。

另一方面,法律社会学也要拓展,从司法拓展到执法和立法。现在张永和、王启梁和陈柏峰等人已经开始研究执法了。[8]以后还得去做立法的社会科学研究。不过,法律社会学不论是做司法、执法或立法,都需要与部门法研究联系在一起。这是过去研究的不足,我们自己也在反省改进。要想研究深刻并且有说服力,必须结合部门法研究。

三、如何发现和拓展自己的研究

我的博士论文的题目是《中国最高法院规制经济的功能》。这个题目乍看起来是属于法律经济学,其实研究进路是法律社会学的。而我以法律社会学作为研究方向,也就是在博士阶段才逐渐确定的。

而在硕士阶段包括本科阶段,我所接受的还是正统的法理学训练,即是关注概念、原则、大词,而对于比较前沿的多元的法律理论的了解还是比较少的。读了博士以后,每周参加老师组织的读书会,通过读书交流思想,逐渐感觉到自己原有的那一套知识体系和价值观念开始崩塌。在进行价值判断之前,首先要进行事实分析,挖掘事实背后的因果关系。因此,对既有的理论解释特别是权威学说,保持一种怀疑主义的态度,需要在实践中加以验证。

这样一种从先验到经验态度的转变,直接影响到我的博士论文的选题。不是在书本中、法条中找问题,而是在日常生活中找问题。正所谓知易行难,具体选什么题目,也是经历了一番过程。现在想来,选什么领域、什么题目,与自己的中期考核还是有关系的。

我的中期考核与很多人不一样。导师首先会要求我列出自己所读书包括准备读书的目录清单。这份书目清单也就成为导师出题的范围。导师大概出了几道论述题,要求我48小时交。这几道论述题相当于几篇小论文,最后我交上去的作业大概在3万字左右。因为我的阅读范围包括司法制度,因此,出的题目就有司法制度方面的。这让我在短时间内加以归纳提炼,既是思维训练,也是写作训练。而这也直接影响到我将博士论文选题集中在司法制度的经验研究领域。

但在司法制度的经验研究领域,选择做什么具体题目也是比较困难的。在当时,司法制度最流行的有两块:一块是基层司法的经验研究,苏力教授已经做出开创性的工作。另一块是最高法院的政治功能研究,包括是否具有违宪审查权。这在宪法学界和诉讼法学界成为研究的热点。我当时的考虑,首先就是不跟风,所以这两块都不会去做。现在看来这是一个明智的决定。但对于当时的我来说,那应该研究什么呢?

博士论文选题的确定,纯粹是一个偶然事件。在博士二年级的某一天,具体日期我不记得了,但地点仍清楚。在北大28楼门口的报亭,我看到一份报纸名叫《财经时报》。这份报纸的头版就刊登一则消息:中国最高法院一份判决影响全国银行信贷资产2700亿。标题十分醒目,也吸引了我。简单看了内容之后,就觉得很兴奋。

因为这挑战了法律界对于中国最高法院判决性质的一般常识。这个常识是什么呢?那就是中国是大陆法系,所以法院特别是上诉法院不像英美法系那样,实行遵循先例原则。也就是上诉法院的判决对以后的判决具有约束力,需要被援引。中国法院的判决从来只是约束当事人,并没有普遍的法律适用效力。即使是最高法院也不例外。但这一次最高法院的判决怎么会影响这么大,竟然影响整个银行业信贷资产2700亿。这究竟是媒体的夸大报道还是确有其事。

带着这样的疑问,我决定顺着这份报道去研究其中提到的一个判决——“中福实业担保案”。通过研究这个个案,我就发现最高法院所制定的政策,不仅有判决,更多的是司法解释。其中有相当一部分对社会经济生活的影响是非常大的。法院政策不仅仅影响诉讼过程,对没有进入诉讼过程的其他人、利益群体和产业都会有很大的影响。通过对这个个案的细致分析,我就将问题一般化了。那就是去最高法院对社会经济生活主要是对市场的影响。最高法院对市场的影响,可以进一步提炼为“法院规制”这个概念。这样,题目就定为《中国最高法院规制经济的功能》。

但个案写作只是其中的一章,究竟如何扩展成一篇博士论文,还得做进一步思考。这主要得益于与老师的多次讨论。老师给出了大致的思路,我再去具体探究是否可行,以及寻找材料进行写作。最后博士论文的大致结构是:

第一章是最高法院规制的个案研究,引出最高法院对市场会产生影响这样的问题。第二章就讨论历史,即在计划经济时代,最高法院与经济是怎样的关系,这样与市场经济中最高法院的功能形成对比。第三章是讨论最高法院规制经济的成本问题,主要是内部管理成本。例如,司法解释是如何制定出来的,受到哪些利益群体的影响,判决是如何筛选出来的,判决能不能发挥普遍的影响力。第四章仍然是讨论最高法院规制经济的成本问题,但主要是外部协调成本。例如,在对待市场问题上,最高法院如何贯彻党的政策,最高法院与国务院、全国人大常委会的关系协调。第五章是进行微观考察,分析最高法院的法官在遇到他不懂的市场类型的诉讼,以及无法准确预测经济后果的判决时,究竟应该如何处理。第六章是对最高法院的功能定位,也仍然是从规制市场入手展开,认为最高法院应成为公共政策制定法院。

虽然写作中有一些法律经济学术语,例如成本、规制,但整个研究进路实际上仍然是法律社会学的。为什么这么说,主要是基于以下几点:一是强调对现象的观察,从观察中发现问题。二是关心的是政策制定的过程和实际影响。三是注重因果关系的解释。

因为受到老师的提醒,在写作过程中,我也比较注意各章之间的关系。即基于博士论文体系的完整性,各章之间要有一定的逻辑关系,但更重要的是,各章应保持相对的独立性。各章保持相对独立性的好处,一是能够避免博士论文的结构,看起来像一本教科书。很多博士论文不是从问题开始写起,而是写定义、性质、分类。这是非常失败的。二是便于将来再修改,分别发表。对于像将来从事学术研究的同学来说,这样写博士论文是非常重要的。因为博士论文代表了你的学术水平,拆开分别发表后,能够让更多的人读到你的文章,评价你的文章。这样就能够让你在学术界初步打开局面。

我就是这样实践的。在博士毕业以后,就着手修改博士论文各章,然后分别发表出来。而且是尽量将各章发表在法学重要刊物上,比如,《法学》、《法商研究》、《政法论坛》、《中外法学》、《北大法律评论》。[9]这样,就慢慢引起了越来越多人的注意。后来,在发完博士论文大部分章节以后,我仍继续写最高法院的相关文章,例如写了两篇最高法院大法官的文章,分别发表在《法律科学》和《法学》上。[10]2008年,申报国家社会科学基金时,我又选择研究最高人民法院判决,因而也写了相关文章,其中一篇发表在《北京大学学报》上。[11]

再后来接触涉诉信访,我又去研究最高法院的信访问题。已经写了三篇文章,其中一篇是研究最高法院访民的心态发表在《中外法学》上。[12]所以累积下来,十年来发表与最高法院相关的文章就有十多篇。而且现在还在做法院组织法和法官法的经验研究工作。

这说明最高法院的博士论文对学术道路之后的5-10年来说,太重要了!因为之后的研究工作都是在博士论文的基础上延展出来的。由此也可以想到一点,在今日之学术界,你要想立得住、站得稳,首先得在某一个领域持续做下去。不能今天写这个题目,明天另起炉灶写另外一个,短期内可能是为了完成某个任务或项目。但长期来看,在学术上实际上是没有收获的。当年老师就告诫我说,你做的东西,应该是后来研究者不可绕过才行。今天这个告诫仍然没有过时。

归纳来说,做研究特别是经验研究,还是先要从一个点开始做起。先从不同角度研究这个点,然后从这个点逐渐拓展出去。等到你做到一定程度,就会发现,你今天做的这个研究往往还是会与过去的研究、过去的思考联系起来。所以,作为初学者还是需要积累,需要耐心,要从小处入手,要在细致处发现自己的快乐。

四、研究方法的不断尝试

虽然我号称是做法律社会学的经验研究,但当时写博士论文时,并没有进去过位于东交民巷的最高法院,更不用说去最高法院做调查研究了。这主要是因为当时自己没有关系进入到最高法院的里面。当然,我也没想到,博士毕业后一直在做最高法院的相关研究。直到2015年有机会到最高法院做法律研修学者一年,也算是实现了自己当年想进行内部人观察的心愿。那么,在当时,我是如何解决没能进入最高法院,但却能够比较有效的进行研究的呢?

一是要培养问题的敏感力,例如,我发现中福实业担保案的影响力,就是发现了一个好问题。但这需要知识的积累才会有感觉。二是做历史文献的研究。去找各种资料。至少在研究最高法院的历史时,可以不用进最高法院,而是去北大图书馆或是国家图书馆,那里的资料是很多的。这帮助完成了关于最高法院规制历史部分的写作。三是去做相关调查和访谈。因为研究的是最高法院对社会经济生活的影响,所以就去了解受众。想办法去了解受到最高法院政策影响的企业、当事人,以及高级法院和基层法院。

为了了解中福实业担保案,我去找中国建设银行的同学,拿到涉及2700亿元的银行写给最高法院的函件。后来又去找处理银行不良贷款公司的朋友,访谈到不少有用的东西,获得一些有用的资料。因为还有同学在地方各级法院,所以也向他们了解最高法院政策对他们的影响。这样,尽管我没有去过最高法院,但去调查访谈哪些受到最高法院影响的机构和人,这样博士论文还是写出来了。因为我关注的只是政策对社会的影响,而不是去研究政策是如何制定出来的,所以,这种角度的研究,在你很难进入的情况下,是可以做得出来东西的。

另外,在整理博士论文思路时,虽然研究方向是法律社会学,但写的题目却是法院规制。因此,也在考虑是否可以运用法律经济学来分析。所以,就开始自学科斯的几篇文章,例如,《企业的性质》和《社会成本问题》。[13]不过当时也是研究不深,只是初步掌握了交易成本的概念,然后延展出来去分析法院制定政策的成本。而在分析法官的知识来源时,则是运用了西蒙的有限理性的概念。所以,从那个时候起,我发现即使是做法律社会学,运用法律经济学的一些知识方法也是不冲突的。后来,在对外经济贸易大学法学院任教时,我还专门开设了“法律经济学”课程。

2005年-2007年,因为做博士后的缘故,开始接触人类学。在此之前我对人类学的了解是比较少的。进站的时候,记得高丙中老师——他是北大人类学专业的负责人——和我谈到,法学是个大学科,但对人类学的引介和应用是比较少的。所以希望我进来后,能够将人类学的知识方法引入到法学中。进站以后,我主要是跟着朱晓阳老师合作,他是做法律人类学的。

2006年的暑假,朱晓阳带着我和他的学生去了云南做林权的田野调查。这是一次感受强烈的实践。过去我也做过调查,但因为自己是法学转身出身,所以感觉很难到位。但那一次是和做人类学的老师一起去,学到了不少东西,包括学习怎样进入,以及怎样去发现新问题。所以,对人类学这一套东西有所了解以后,我就开始在法院研究中加以尝试做田野。这主要体现在涉诉信访的研究中。

从2009年1月开始,我就经常去最高法院的信访办,不过很少进去,因为主要是做访民的访谈。当然,很少进去也是有客观原因,因为没有申诉材料,门口的保安不让我进去。只是偶尔溜进去过两次,更多的是站在门口与各类访民交谈。这也倒好,不是去做规范制度层面的研究,而是去研究他者(others),理解他者。了解他们为什么和我们不一样,从他们来反观现代法治的潜在问题。一直到现在,我去了很多次,每次都有新的发现和体会。这在人类学上称之为回访(revisit)。因为我知道要对涉诉信访有深入研究,长时期的观察是必不可少的。所以,现在还在做这方面的研究,比如经验的分析信访和再审之间的关系。

五、法律的经验研究展望

不过,总的来说,我的经验研究还是以定性研究方法为主。当然,自己也做过相关研究,从数据分析中发现问题。[14]所以,这里还想讲讲经验研究和实证研究、定性方法和定量方法的一些问题。

很多时候,大家会把经验研究和实证研究混同使用。但严格来讲,实证研究是科学主义的,比如假设验证,你要保持中立,要主客两分,要严格地确定样本的代表性。由于我们在座的同学特别是法科同学,多数没有受到科学训练,大部分不太可能做实证的传统研究,而是做定性研究,因为实证的趋势是做定量。所以,大家也应该去学习定量的东西。

就目前来看,我的偏好慢慢地有点阐释的味道。这实际上是从格尔茨那条路过来的,就是坚持主客不分,我们就到那个地方,我们参与观察,我们理解它,我们也会通过它理解我自己,我也不会把它作为一个客观的研究对象。

有的同学可能会讲,你看到东西,你把它写出来,但这写出来的不一定是真相。可以这样来看,因为我们是写文化,这个写本身要包含我们作为研究者本身的理解,是研究者与被研究者之相互交流的过程,最后呈现出来的东西,比如一项民俗,不一定就是真实的,因为不是拍纪录片,而是要进行重新的书写。所以,我们这个经验研究可能需要做的一部分工作,就是往阐释的那个方向去做,就是格尔茨的传统。

当然,布洛维在他的《公共社会学》书里面,提到拓展个案研究法(extended case study),[15]朱晓阳也专门利用延伸个案去做他的小村研究。[16]布洛维提出一个折中的办法,他说,因为实证研究完全是中立的,原先是把这个对象客观化,还要求这个样本的代表性,而阐释的这个传统又强调主客不分,你很难看出哪个是你获得的真实信息,所以他就提出了“反思性科学”。所谓“反思性科学”,其实就是对于阐释研究的问题进行修正,因为阐释研究可能会受到外界的影响,因此,他把阐释传统中的研究不足加以修正,这样的话才可以与实证研究相抗衡。

归纳来说,学术研究中,存在两个不同的传统,一种是阐释的传统,一种是实证的传统。但不管怎么讲,一个好的研究,不管是阐释的研究(interpretation),还是实证的研究(explanation),这两种研究其实都是要去解释一个事件,一个问题的因果关系。所以,对于做法律的经验研究的人来说,我们关注的不仅仅是文本,而要考察文本背后的因果关系。

一个好的研究是真正能够把这个因果关系呈现出来的研究,在这个意义上来讲,怎么样去呈现这种因果关系,只是传统的法律社会学是很难做到的。所以,需要将法律社会学拓展到法律和社会科学,或称社科法学。这是用社会科学的方法或者是说用跨学科方法来研究法律问题。这就需要把人类学的、经济学、认知科学的研究传统都加以运用,定性与定量相结合,用这样的多学科的研究来解释因果关系,才是将来法学研究的走向。

对于这个大时代而言,我们都是小人物,能够做的事情非常有限。但大家只要秉持着相同的学术兴趣和爱好,一起努力一定能够做成一份大事业出来。这就像在人类学里面经常提到的民族志研究方法。我们每个人都去做民族志,虽然一个人只能做一个民族志,但是不同的人在不同的地方去做不同的民族志,累积起来,就可以在整体上呈现出中国的经验研究。我认为这是可以做到的。通过无数人去做民族志,把中国的经验呈现出来,就能够做成“中国”的社会科学,而不是“在中国”的(西方)社会科学。

 

注释:

[1]参见,侯猛:《社科法学的跨界格局与实证前景》,《法学》2013年第4期。

[2]《法律和社会科学》集刊在2006年创刊,由苏力主编,法律出版社出版。现在一年出版2辑,并已经入选CSSCI来源集刊(2014-2015)。

[3]参见,刘思达:《中国法律社会学的历史与反思》,载《法律和社会科学》第7卷,法律出版社2010年版;强世功:《中国法律社会学的困境与出路》,载《文化纵横》2013年第5期。

[4]集中体现在夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》,北京:中国政法大学出版社1995年版。

[5]参见,苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版;强世功:“‘法律’是如何实践的──一起乡村民事调解案的分析”,载王铭铭、王斯福(编):《乡村社会的公正、秩序与权威》,中国政法大学出版社,1998年;赵晓力:“通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”,载《中国社会科学》2000年第2期。

[6]贺欣现在为香港城市大学法律学院教授,主要用英文发表大量的中国司法的文章。部分文章翻译成中文,例如,“运转不良的基层法院?”载《法律和社会科学》第1卷,法律出版社2006年版。

[7]参见,艾佳慧:《社会变迁中的法院人事管理》,北京大学法学院博士论文(2008届);汪庆华:《政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察》,清华大学出版社2011年版;唐应茂:《法院窒息性为什么难——转型国家中的政府、市场与法院》,北京大学出版社2009年版;黄韬:《公共政策法院——中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版。

[8]参见,《城管综合执法状况研究》课题组:《西安市临潼区城管综合执法状况观察报》2009年第6期;陈柏峰:《城管执法冲突的社会情境——以<城管来了>为文本展开》,2013年第6期。王启梁、陈柏峰执行主编:《法律和社会科学》第16卷第1辑,“执法的社会科学”专号,法律出版社2017年版。

[9]参见,侯猛:“最高法院规制经济的功能──再评‘中福实业公司担保案’”,《法学》2004年第12期;“最高人民法院如何规制经济──外部协调成本的考察”,《法商研究》2004年第6期;“经济体制变迁中的最高人民法院(1949-1978)”,《政法论坛》2005年第2期;“最高法院规制经济的实证研究──以法院内部管理费用为分析视角”,《中外法学》2005年第2期。

[10]参见,侯猛:“最高人民法院大法官的流动分析”,《法律科学》2006年第2期;“最高法院大法官因何知名”,《法学》2006年第4期。

[11]参见,侯猛:“最高人民法院判决的比较优势”,《北京大学学报》2008年第6期。

[12]参见,侯猛:“最高法院访民的心态与表达”,《中外法学》2011年第3期。

[13]参见,罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社,上海三联书店,上海人民出版社2009年版。

[14]参见,侯猛:“判决书对民事司法解释的引证”,《法律和社会科学》第2卷,法律出版社2008年版;“CSSCI法学期刊:谁更有知识影响力?”,《北大法律评论》第10卷第2辑,北京大学出版社2009年版。

[15]参见,麦克.布洛维:《公共社会学》,沈原等译,社会科学文献出版社2007年版,“拓展个案法”。

[16]参见,朱晓阳:“延伸个案与乡村秩序”,载朱晓阳、侯猛编:《法律与人类学:中国读本》,北京大学出版社2008年版。

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