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郭永良:论我国反恐模式的转型——从精英模式到参与模式

[摘要] 我国反恐举措密集,但恐怖态势却愈发严峻,问题的根源可归结为“精英反恐模式”的症结。该模式已不能充分满足反恐的现实需要,亟需结构性地嵌入社会公众的力量,形成全民反恐模式。根据政府与公众关系的不同,可将全民反恐模式分为参与模式和合作模式。合作模式适合公民社会较为成熟的国家,相较而言,参与模式在我国更具现实性。未来构建我国反恐模式时,应以社会公众的反恐参与权为逻辑起点。反恐参与权由知悉反恐信息权、防范恐怖风险参与权、处置恐怖事件参与权和制裁恐怖行为参与权等四项权能构成。在现阶段,激励社会公众积极运用上述四项权能,是促成我国反恐模式转型的可行路径。

 

 

恐怖主义已成人类公敌,在全球范围内呈蔓延态势。为防范和打击恐怖主义,国际社会加强反恐怖主义立法。我国也积极行动,立法机关于2015年12月通过《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖主义法》)。作为反恐工作的基本法,该法主要对政府反恐权限进行文本配置,同时也对公众参与反恐提出了新的要求。例如,《反恐怖主义法》第5条确立“反恐怖主义工作坚持专门工作与群众路线相结合”的法律原则;第9条设定公众有“协助、配合有关部门开展反恐怖主义工作”的法定义务等。除此之外,从该法的立法精神来看,亦可发现国家意欲在反恐中嵌入公众之构成性角色的意涵。[1]由此,可以看出国家对公众参与反恐的鼓励、支持甚至期待态度,这值得学界深入研究。沿循立法轨迹,洞察政府定位,开掘公众在反恐工作中的详尽功能和作用,构建相应的制度模式,可为《反恐怖主义法》的顺利实施做好充分的理论准备。

 

一、精英反恐模式的不足及改进

恐怖主义原系“政治名词”,起源于法国大革命时期雅各宾派的恐怖政治,后演化为非政府势力对国家或政府的暴力攻击。[2]相较于政府的规模化、常态化的合法运作,恐怖主义无法与其正面对抗,便采取各种间接方式来威胁社会稳定,制造恐慌效应,以实现其特定的政治或意识形态目的。现阶段,对我国造成直接威胁的主要是以分裂国家为政治目的、以极端主义为指导思想、以暴力恐怖为工具的“东突”恐怖主义,[3]他们以刀斧砍杀、打砸抢烧、驾车撞击、劫持飞机等方式,挑战社会秩序,破坏公共安全。面对新的行政任务,有行政主导传统的我国,依循将政府视为秩序的主要提供者这一制度惯性,逐步加强政府在反恐中的职能,但政府的这一定位存在许多不足。

(一)政府的反恐职能定位

所谓政府的反恐职能定位,是指政府根据反恐形势的需要,在一定时期内“对其职责任务的范围、任务、方式的确定”。[4]恐怖主义猖獗的形势形成了迫切的反恐要求,从这种客观环境来讲,它是促成政府反恐职能形成与确定的重要外部因素,而从政府的内在能力方面讲,政府强化其反恐职能有其合理性。这是因为:

一方面,恐怖主义虽然可怕,但在人们生活中却并非有形和常见。人们往往对它们的防范不甚主动,有时甚至无动于衷,再加上搭便车的心理,容易形成“集体行动”的困境。但是等它们变得严重和显见时,人们就无余地再去行动,因为恐怖事件已经发生,灾难性后果实然形成。相对于社会公众的松散被动,只有政府,才具有全局的防控视野、强大的组织调控能力和规模的资源保障水平;才能有计划、有步骤、全方位地构建防范和打击恐怖主义的制度体系;才能可持续地、有序地推进反恐工作向纵深开展,从而成为反恐的主导力量。所以,不难理解,我国政府在中央层面实施国家安全战略、制定《反恐怖主义法》、建立反恐怖主义情报中心、发展反恐技术和装备以及在地方层面组建反恐突击力量、颁布反恐防范管理规范地方标准等的主导意义所在。

另一方面,政府作为社会公益的集成者和代表者,能够以其公正的立场、规模化的专业群体、缜密的反恐计划来开展反恐工作,并以“组织”的存在方式来应对作为其副产品的寻仇、报复和反报复,[5]这被认为是除去政府之外的其他个体和组织所不能实现的。哈特(H.L.A.Hart)也认为,“在缺乏官方垄断的‘制裁’的情况下由自救引起的隐潜的仇恨可能是严重的”,人们“无组织地捕捉和惩罚犯罪的努力”所造成的“时间浪费是巨大的”。[6]为此,世界各国大都成立反恐机构专司反恐事宜。我国亦成立专门机构,对之进行针对性改革。例如,我国2001年成立国家反恐怖工作协调小组,并于2013年更名为国家反恐怖工作领导小组;2002年,公安部成立反恐怖局,承办国家反恐怖工作协调(领导)小组的具体工作;2015年,公安部专门设置副部长级的“反恐专员”,改变之前副部长分管反恐工作的格局,反恐工作的重要性更显突出。[7]上述举措,取得了一定的实际效果,在很大程度上防范和制止了大规模恐怖活动的发生。

(二)现行定位的不足

可将上述政府的职能定位概括为“精英反恐模式”,即政府自行制定反恐规则,并主要借助自身的人、财、物力资源去执行反恐规则。虽然有公众参与的因素(例如将其作为反恐宣传的对象的参与等),但是它没有充分重视、也没有在反恐斗争中规模化地嵌入社会公众的力量。目前这种模式既面临来自外来的挑战,也无法摆脱自身的缺陷。

1.外在挑战

政府的现行职能定位已经不能满足反恐的现实需要,从我国境内恐怖主义发展趋势来看:(1)恐怖主义首先是以政治诉求为面目出现的,其旨在颠覆国家政权,其行为对象主要在于国家。在这种情况下,国家运用政府资源、充分调动物理强制力甚至军队开展反恐,有其合理性。(2)在颠覆国家政权、推翻社会主义制度受挫乃至失败后,又形成了以分裂国家为动机的恐怖主义,其表现形式为:组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一,或者与境外的机构、组织、个人相勾结,组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一。此时,多数恐怖活动不再直指国家政权,而是以国家的各组成机构为攻击对象,这种情形在新疆维吾尔自治区颇为典型。因为恐怖主义袭击对象主要是国家机器的组成部分,在这种情况下,政府依照精英反恐模式,可以充分发挥体制内的力量,取得反恐效用的最大化,但也有公众参与的必要,譬如公众在提供涉恐线索等方面可以助力反恐效果的提升。(3)时至今日,随着政府及其组成部门防范恐怖意识和能力的增强,以攻击公安派出所等为袭击对象的恐怖活动已很难得手,恐怖主义便发生了新变化,恐怖分子开始以不特定的社会公众为攻击对象,制造社会恐慌。在这种情势下,无辜的社会公众往往成为首当其冲的直接受害者。在一定意义上,可以说,社会公众已经被推至与恐怖主义作斗争的最前线。是以,如果继续沿循并增强现行职能,不充分重视体制外的力量,其效果便不再理想。

2.内在缺陷

一是政府单维力量不足的缺陷。在现行模式下,我国在反恐斗争中较为倚重政府的力量,社会公众的反恐参与明显不足。诚然,如德国学者毛雷尔(Hartmut Maurer)所言,“排除危险”仍是国家的法定的和不可变更的任务。[8]我国立法习惯于确保政府对反恐执法的垄断权,例如,2006年的《中华人民共和国突发事应对法》(以下简称《突发事件应对法》)第7条将应对包括“恐怖袭击事件”在内的突发事件之职责赋予了县级以上各级人民政府;[9]2011年的《全国人大常委会关于加强反恐工作有关问题的决定》(以下简称《反恐决定》)第3条确定了一元主体、多元参与的政府反恐机构架构,没有公众参与的身影;2015年的《国家安全法》第28条规定“国家”要加强防范和处置恐怖主义的能力建设,亦是遵循单维反恐路径。

私人力量历来在行政执法中发挥着重要作用。而且,恐怖袭击对象往往是不特定的人群,如果仅仅以政府单维反恐为路径,垄断反恐执法资源,使社会公众的力量在反恐场景中彻底离场,势必造成诸多政府鞭长莫及的微观领域的“失序”,而恐怖分子正是利用公权力无法触及到的国家治理中的微观领域之困境,而砍杀不特定人群,制造爆炸事件,最大限度地营造恐慌气氛。可以看出,这种现状一旦生成,将挑战精英反恐的绩效,进而减损政府作为良好秩序供给者的治理权威。

二是科层架构反应迟缓的缺陷。从公共行政发展的基本轨迹来看,国家行政机关层级架设深受泰勒(F.W.Taylor)的科学管理理论、亚当·斯密(Adam Smith)的分工理论以及马克斯·韦伯(Max Weber)的科层官僚理论之影响,形成了以科学管理为基础,以职能分工、条块分割为构成,以官僚理性为体系的诉诸权威的精英主义和国家中心论组织结构。在传统上,作为一种科学的组织体系,科层架构具有无以伦比的优势,使之成为占据政府机构主导地位的组织形态,并对国家和社会的稳定起到了举足轻重的作用。

然而,随着恐怖主义的发展,恐怖活动由组织性、计划性、规律性发展为“独狼式”、游击性和随机性,恐怖行动的离散化和碎片化加大了以科层架构为组织结构防范和打击恐怖主义的难度。事实表明,在现如今的恐怖主义形势之下,以职能分工、条块分割为构成的组织结构严重影响反恐效率,也不利于反恐机构体系的形成和运作,甚至还可能出现如德国社会学家贝克所说的“有组织的不负责”之荒唐现象。[10]具体来说,现行反恐主体架构存有两方面缺陷:一是由于各反恐部门根据自身所负责的反恐职责进行专业工作,导致各行政机关之间资源重复且分散。当发生恐怖事件时,无法有效整合以发挥整体优势。二是由于恐怖主义的复杂性,需要政府多个部门的参与应对,容易造成各个主体之间的职权交叉重叠。理论上虽“谁都有责任,谁都有权力负责”,但事实上“谁都没有能力或愿望”来负责,[11]进而导致反恐行动迟缓、效率低下。作为对科层组织“反应迟缓”问题的反思,整体式治理(holistic governance)[12]开始从宏观上研究公权力主体之间的跨部门协作乃至公私合作问题。该理论的提出既根源于科层官僚本身的缺陷,又根源于日益复杂的外部形势和制度环境。其中,合理压缩政府的权力单位和多元参与是该理论的核心,其关键在于如何正确社会公众的地位,使之成为跨组织的结构成员。

三是隐蔽执法的封闭性缺陷。在传统视野下,反恐与国家安全密不可分,而国家安全工作极其强调保密性。从反恐现状来看,政府主要将反恐视为维护国家安全工作的当然组成。在国家安全话语体系中,政府的反恐执法大都是隐蔽的。隐蔽的优长在于:它以“信息不对称“造成对恐怖分子的情报优势,便于对潜在恐怖活动的预防和惩治。但是这种隐蔽策略也带来了副作用,即:为了确保安全,反恐秘密执法对其对象——恐怖组织和恐怖分子——保密的同时,也造成了对社会公众的保密。由于保密行为的自我指涉性,秘密执法的权力容易在行使中自我膨胀、自我递增。对于一种秘密的自我指涉的权力,外部的不同质的权利制约因为信息的不对称而无能为力。“信息就是权力”,这种权力一旦被垄断,该权力主体将会蔑视其他权利,容易把自己横加于其他权利之上,造成公民合法权利的潜在损害。此外,保密还会造成政府反恐的自我封闭和“孤岛效应”,公众对政府的反恐行动不了解、不知情,无法融入政府的反恐执法之中,反恐合力更无从谈起。

适度的开门反恐是可欲的也是可行的:一是,适度公开有利于保护核心反恐行动和关键情报的安全。无论是政府还是社会组织,它们的理性和资源都是有限的,不可能顾及到所有事情。在能力有限的情况下,对于一些次要事项的适度放手,留给社会公众以参与空间,可以让政府有更多“精力”(人、财、物)去执行核心领域的反恐行动。二是,反恐执法的适度公开可以威慑潜在恐怖事件的发生。告诉潜在恐怖组织和恐怖分子反恐执法的实然运作,是一种负面激励的信号机制,其潜在逻辑就是“国家已经掌握了涉恐情报”,逼迫恐怖嫌犯考虑其行为实现的可能,有利于降低恐怖事件发生率,进而促进社会治安总体形势的好转。事实上,我国建立的国家反恐怖主义情报中心,这一举措本身就是对恐怖主义活动进行威慑的信息工具。三是,适度的公开可以实现政府和社会公众的合作,形成反恐合力。反恐执法的公开便于社会公众了解政府的反恐动向,感知恐怖活动的类型、特质、方法、分布状态以及可能对自己造成的危害,以促使其参与其中。正如福柯的“全景敞视主义”[13]效应,当政府和社会公众都成为反恐斗争的结构性成员之时,就会成就恐怖分子“老鼠过街、人人喊打”的局面,这会使得反恐执法的边界和深度向发生显著变化,反恐效能也将大幅提高。

(三)改进的方向

在精英反恐模式中,社会公众要么是作为被政府保护的安全利益而静态置放,要么是被视为恐怖活动侵害的法益而被动存在,并没有发挥其主观能动性,更没有将他们作为法律关系的“主体”。该模式无法有效融合社会资源,也无力达成微观领域的“有序”,甚至造成“有组织不负责任”现象的发生。况且,精英反恐模式往往视国家安全为首要目标,“‘安全’是超越一切政治规则和政治结构的一种途径,实际上就是一种所有政治之上的特殊政治”,即反恐一旦被提上日程,立刻就会变得比国家的其他任何议题都重要,并因此获得绝对优先讨论的地位。它背后的潜在逻辑是:如果不解决这个问题,所有别的问题都没有谈的必要或者没有机会谈别的问题。故而,“要求一项以非常方式处理问题的权利,以便打破常规的政治规则”。[14]这样一来,政府只需通过强调安全,就可享有合法动员或使用武力的绝对理由,那么,通过强调恐怖主义的现实威胁性就可轻易打碎业已建立的政治规则和法律制度,长此以往,权力将高度聚合,有悖法治的世界潮流。事实上,这种趋势已在显现。例如,以“民主样本”自居的美国,因为精英反恐模式的大力推行,使其民主宪政的基本结构受到显著影响,三权分立构造发生大幅倾斜。尤其是将少数派(穆斯林)从人民中分离出去,成为受歧视的对象,大大降低了民主国家在打击恐怖主义时的道德要求。“恐怖主义所攻击、所反对的价值正在被反恐怖主义的行动所摧毁”。[15]

正因为此,为改善精英反恐模式,很多国家都在“权力”中注入“权利”,在补强权力利于反恐的同时监督权力。仍以美国为例,“自上而下”而言,2001年“9·11”事件后,国会为了便于国家打击恐怖主义,通过了《爱国者法》赋予行政机关广泛不受司法审查的监听权力,实现政府反恐权力的高度集中,强化精英反恐模式;然而时间延至2015年6月后,公民权利在庞大的国家反恐权力前日趋孱弱,国会议员之间存在广泛的意见分歧,导致《爱国者法》失效,政府不再有权大量搜集情报信息,精英反恐模式明显式微。“自下而上”而论,精英反恐模式的主动性、积极性甚至狂热性使得美国那些极其重视人权的以及那些认为他们自身权利受到侵害的人,提起了诸多“反对反恐之诉”(counter-counter-terrorism via lawsuit)。[16]可见,美国已显现了异于精英反恐模式的诸多表征,可以说是新的反恐模式的制度雏形。

 

二、反恐参与模式的正当性论证

基于对政府当前定位不足的洞察,我国《反恐怖主义法》对公众参与进行了原则性规范,奠定了我国反恐模式转型的立法基础,也为新的参与模式提供了合法性来源。但一种模式的整体性变化,涉及问题多、关系复杂,需要对与其关系密切的因素进行正当性论证,尤其,在国外可用的模式是否同样适用于我国环境,在我国是否必要和可行,这都需要进行充分的说理和证成。

(一)两种模式的异同

根据反恐中政府定位的不同,可将反恐模式概括为精英反恐模式和全民反恐模式。所谓全民反恐模式,是指国家和社会共同防范和打击恐怖主义,相较于精英反恐模式,它更强调社会在反恐行动中发挥结构性的作用。根据政府与社会关系的不同,全民反恐模式可以具化为“参与式”全民反恐模式和“合作式”全民反恐模式(见表1)。在精英反恐模式下,政府主要以“一元单中心结构”实现秩序的强力形成,它的行为方式主要是集中性的支配和命令。而在“全民反恐”模式中,政府的定位发生了变迁:参与模式旨在通过向社会的适度授权,形成政府主导、社会参与的“中心——边缘结构”样态,以促进反恐任务的完成;合作模式则是通过分散、共担反恐任务,建构政府与社会“多中心”反恐的网状结构,以公(权力)私(权利)合作的进路开展反恐斗争。

 

在公民社会较为成熟、社会力量比较强大的国家,一般采取合作模式来补强或制衡精英反恐模式。以美国为例:一方面,美国的非政府组织比较成熟,有规模化的组织力量,公私部门之间合作进行反恐有很大的可行性,而且美国认为恐怖主义多来自境外,遍布全球的企业、非政府组织等有发挥作用的空间,而在境内居住的公民个体之参与范围极为有限,加上在美国活动的恐怖分子多采用“热兵器”进行恐怖活动,赤手空拳的个体在现代武器面前注定没有多大作为(在反恐实践中,政府通常通过向公众发放反恐小册子等告诉公民恐怖事件发生之时,如何逃生和自救);另一方面,在资本主义国家,私营部门是国家物资、基础设施和服务的所有者、运用者和提供者,不与私部门合作,公权力寸步难行。美国的全民反恐模式,多强调以法律手段固化、强化社会组织与政府部门的合作为进路,不强调社会公众的个体参与。

这与我国情况不同:一是,我国的恐怖活动多来自境内的“东突”组织之手,社会公众有接触到恐怖分子及获取涉恐线索的自然条件;二是,恐怖分子在我国主要采取“冷兵器”进行恐怖活动,刀斧等只能在近距离才具有杀伤力,如果公众充分参与到反恐预案演练之中,在抵抗恐怖侵害时措施得当,是完全可以实现自卫的;[17]三是,传统上,我国公权力强势、传统行政管理手段盛行、市民社会稚嫩、社会组织羸弱、社会信任度低下等,使得社会公众依赖国家“家长”般的提供公共安全。[18]相对于国家,社会没有得到充分发展,而“多中心”的模式要求摒弃政府的中心性和主导性要素,[19]不符合我国现阶段之国情。由此,研究如何促使社会公众参与反恐,即参与模式更具现实性。进一步,有必要结合我国具体情形论证该模式的必要性和可行性。

(二)参与模式的必要性

1.从公众参与反恐的功能来看,社会公众可以弥补政府的内在缺陷。一是公众参与反恐具有全面性。政府在打击恐怖主义中,其优势在于,可以集中专业队伍对恐怖分子进行毁灭性打击;但是在防范恐怖主义中,它囿于自身人财力的有限性,只能就特定范围的进行安全防范。[20]即,政府的优势在于“点”状打击、缺陷在于“点”状防范。但是社会公众则恰好可以弥补政府的这一缺陷,人们往往在一个宽泛的社会“面”上离散化地开展生产生活活动,他们与恐怖主义的距离最近,对其有着直接感知和“天然触角”,他们“甚至可以在不耗费任何资源的情况下为行政主体提供需要行政机关依法履行职责的违法信息”。[21]一旦发现涉恐信息,社会公众可以通过电话、网络等多种方式通知政府开展“点”状精准打击。简而言之,公众参与可以实现“点”、“面”结合,弥补政府缺陷,实现优势互补。二是公众参与反恐具有基础性。恐怖分子往往藏匿于社会公众之中,拿起砍刀、棍棒、炸弹就是暴徒,放下凶器从表面上看和普通群众无甚异同。如果仅仅依靠政府力量来防范和打击,无法深入到社会的方方面面和细枝末节,而公众遍布社会各个角落,如果其能够力所能及地开展基础性工作。不仅可以帮助政府辨别涉恐嫌犯,而且可以最大限度地减少和降低恐怖主义造成的恐慌,还能挤压、消除极端主义思想的生存空间,例如,社区居民能够及时发现并教育身边有极端倾向的人,这种“言传身教式”的基础性宣传教育更具有针对性和可接受性,能够补充政府宣传教育的不足。三是公众参与反恐具有及时性。鉴于现行的恐怖袭击多针对无辜群众,而政府从获取恐怖袭击信息到派遣专业力量至现场都需要过程和时间。在这段政府缓不济急的空白期,如果公众能够以规模化的压倒性优势对恐怖分子进行打击,无疑将在很大程度上降低人员伤亡和财产损失,同时为政府出场赢得时机。在这个意义上讲,公众参与“起到了临时替代行政机关履行责任的作用”。[22]可见,公众参与反恐可以弥补政府的及时性之不足。不难发现,从功能上看,公众参与反恐有很强的必要性,这也是之所以国家领导人多次强调要纳入群众力量的原因所在。

2.从政府反恐资源的配置来看,公众参与反恐能实现资源的更优配置。在法经济学的视野中,传统上反恐之所以被认为必须由特定的代表国家的行政组织实施,在于反恐行动属于公共产品。一般而言,公共产品应由政府供给,但由于产品的分工体系会因外部条件而发生变化,可能会出现原先完全由政府供给的产品,其部分环节由政府以外的其他组织或个人完成更为有效率的情形。“因此,公共产品必须由政府供给,只是意味着政府是产品供给的最终负责人,其具体的生产环节在适当的条件下可以由其他组织或个人完成。”[23]在这个意义上,反恐也存在其部分环节可以由政府以外的社会公众来完成的可能性。事实上,许多任务已经无法单独由政府完成,政府未必具有绝对优势的专业知识、能力、经验、时间、人力、物力以及财力。从效率与成本的观点来看,将反恐中的宣传教育、预案编演等环节纳入社会公众的参与,可以提高行政效率,促进安全产品的多样化与高质量化供给。[24]基于这一视角的观察,反恐中的公众参与可以视作解决政府资源有限、安全产品提供不足的良方。

3.从风险社会责任的分配来看,共同责任观(shared responsibility)[25]要求全民反恐。在“风险社会”之中,由于难以找到有效控制风险的制度性手段以及还原主义科学研究的缺陷,整个社会因“未知”而惶恐不安。面对随时来临却又无法确定的恐怖主义风险,人们对传统社会的基本假设提出了质疑,反恐专家对知识和理性的垄断被打破,一种被称为主观建构的感性逻辑。由于各种恐怖风险性质不同以及动态变化的现实特征,反恐防控既需要政府主导,亦需要社会配合,还需要个体参与。在传统上,政府应对包括恐怖主义在内的风险是各国选择的基本模式。政府代表人民行使职权,掌握国家资源,有能力动员、调配各方力量。但是在现如今,为强调反恐的效能,应实现从精英反恐向公众参与的过渡。首先,在风险社会中,“不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”,[26]政府并不比社会公众具有更强的恐怖风险感知和防控能力。其次,恐怖主义风险一旦演化成事件,其灾难性后果是难以弥补的。而精英反恐强调对政府反恐责任的事后追究缺乏及时性,共同责任观强调全民的反恐参与更具现实适应性。第三,由于社会公众都被暴露在恐怖主义风险之中,高压的心理态势促使每个个体都主动去改变处境、积极防范恐怖风险,而不只是被动等待政府提供“反恐”答案。并且,一旦政府的反恐行动稍有懈怠,个体心理恐惧感将伴随恐怖事件的发生而激化对政府的不信任感,反过来影响政府的反恐行动的改善。由此可见,与风险社会来临相伴随的是社会公众“反恐责任感”的增强,而这正是其参与反恐的一种重要正当性所在。

(三)参与模式的可行性

1.我国现行精英反恐中已有零星的公众参与实践,并取得了一定绩效。例如,2014年“6·15”新疆和田棋盘室暴恐案中社会公众对恐怖行为的抵抗、2014年“7·28”新疆莎车县恐怖事件中社会公众参与搜捕恐怖嫌犯、由社区治安志愿者、党员巡逻队、专职巡逻队、义务巡逻队、治保积极分子等组成的北京朝阳群众的治安参与等。这些公众参与反恐实践,取得了实然的效果。正如有学者指出的那样, “我们的群众路线在世界范围内都是一个大法宝,我们走这样一条路,和恐怖主义打全民战争,这是中国反恐最有效的武器之一”。[27] “民众是恐怖活动的最大受害者,也是反恐的重要基础力量和依靠力量”。[28]

2.我国现行法律体系中有公众参与反恐的规范表达,其为全民反恐模式提供了法律支撑。原则上,公民参与得到了现行宪法的确认,从《宪法》第2条可以看出端倪。该条第1款叙明国家权力的来源是人民;第2款表明人民在宏观国家管理中有间接的参与权利;第3款说明人民在微观管理领域有直接参与权利。在上述“不可缺少的、不可替代的、不可转让的、稳定的具有母体性的”[29]宪法基本权利中,宪法文本同意公民个体以及联合体以形式多样的法律规定之方式参与宏观领域的间接管理和微观领域的直接管理。反恐作为公共安全情形之一,属“国家事务”自不待言,因此在宪法层面,公众有参与反恐的权利。但是宪法条款只是有关任务的宣示和原则的抽象,如进一步落实,尚需观察立法机关按照宪法意图制定的更为具体的法律规范。《反恐怖主义法》第9条规定,“任何单位和个人都有协助、配合有关部门开展反恐怖主义工作的义务,发现恐怖活动嫌疑或者恐怖活动嫌疑人员的,应当及时向公安机关或者有关部门报告。”其立法思路是以国家机关反恐为核心,公众参与辅助反恐工作的开展。虽然公众参与反恐的范围有限,但参与的理念得到了立法机关的认可。

3.世界各国大都推行全民反恐模式,充分证明了其可行性。例如,英国一方面编纂《炸弹——保护人民与财产》《为紧急情况作准备、你所需要知道的》《预防恐怖主义》等小册子,对社会公众进行宣传和教育。另一方面,在国家战略中倡导公众参与反恐。在2006年的《打击国际恐怖主义:英国的战略》中明确提出“政府打击恐怖主义的战略的成功实施需要每个公民本人的努力。[30]俄罗斯联邦安全委员会主席索伯列夫2009年撰文认为,“反恐的道路还很漫长,俄罗斯身上的担子很重,必须注重加强军民一体、多国联合反恐”;[31]新加坡2012年推出社区巡逻制度(COPS),至今已在全岛35个邻里警岗推行,社区巡逻制度正在改变新加坡警察执行任务的方式,使居民成为防范恐怖主义的一分子。从目前看,居民的参与度已有大幅提升,在社区治安情况较好的情况下,政府能腾出更多宝贵资源集中力量来应对关键的恐怖主义威胁。[32]以上各国全民反恐模式下的具体举措,值得我国移植和借鉴。

 

四、反恐参与模式的构建

参与模式在我国不仅具有合法根基,而且必要、可行,接下来的问题就是如何对它进行构建。异于精英反恐模式,参与模式是一种由广大社会公众参与政府开展的反恐行动并对提升反恐效果发挥积极作用的制度模式。其中,对其起决定性作用的是社会公众的反恐参与权。原因在于,没有反恐参与权,社会公众就没有参与的权利能力;没有参与的权利能力,就形不成政府的保障义务,参与反恐就有可能落空。那么,什么是反恐参与权以及如何保障反恐参与权就成了该模式的逻辑起点和主要内容。

(一)反恐参与权的内涵

所谓反恐参与权,是指社会公众依法参加反恐行动,以法律规定的方式,帮助政府防范和打击恐怖主义的一项综合性权利。

第一、反恐参与权的运用主体是社会公众。这里需要将公众与群众作一区分。在反恐工作中,一般将它具象化为“专群结合、群防群治、综合治理”。[33]应当承认,上述概括与“公众参与反恐”在内涵上具有极大的相似性,但基于法学理论研究的必要,需要对二者进行一定的话语转化。一方面,“依靠群众”呈现出较强的政治色彩。“‘依靠群众’是党在长期的革命和建设实践经验基础上提出的政治口号”,[34]在我国构建现代法治国家的进程中,法学视域里的政治色彩正在褪却。在此种情况下,应排除政治话语在法律中的体现。况且,“依靠群众”强调的是将群众作为“依靠”的对象,其意在强调政府的主动性和群众的被动性,公众参与则是强调公众的使能性或者说主动性。消极被动的被“依靠”必将是松散的需要动员的群体力量,无法形成结构化的规模化的积极反恐力量,而“参与”的表达体现了社会公众的能动性蕴意。可见,用公众参与更能全方面体现二者的互动关系。

第二、运用反恐参与权目的主要是“助力”反恐任务的达成。反恐参与权的主要目的是实现、保障或恢复公众的安全权利。就此而言,它与政府的反恐权力无本质区别,只不过反恐权力还肩负着维和国家安全和社会秩序的重任,而社会公众的反恐参与权主要是从自身的角度出发实现安全权利。但社会由一个个个体组成,通过个体亦可连贯整体目标。社会公众的反恐参与虽通常与实现自我的安全权利相关联,但也可能救济他人权利乃至社会公益。事实上,在反恐行动中,如果不“考虑调动私人与国家共同执法的可能性”,则将“耗费更多的国家资源,却更难实现立法目的”。[35]从这个层面上讲,当前,社会公众参与反恐是帮助政府完成反恐任务。当然,在未来,鉴于政府反恐权的自我封闭、自我膨胀和自我指涉性,应警惕政府以反恐为名,侵害公民合法权益情形的发生。

第三、反恐参与权具有综合性权利属性。作为“权利束”,[36]“综合性权利”表明并非只要社会公众参与到反恐行动中就算行使了这一权利,而是强调社会公众要发挥实质性的作用。若欲发挥作用,就要结合反恐行动的不同环节来开展,参与环节不同,对应的参与权的权利内容也不尽相同。那么,反恐参与权就是这种不同环节权利的综合和集中表达。反过来讲,如果反恐参与权是一种单一性的权利,那么它唯有高度抽象才能容纳其所承载的权利内容,“抽象表达之优长,在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力”。[37]但是如果只是笼统的介绍反恐参与权,将导致权利内容的概括、模糊,再加上现行法律没有具体、明确地规范参与权的内容,这容易导致社会公众无法预测自己的参与效果,有损反恐参与所蕴涵的功能和价值。

(二)反恐参与权的权能

研究反恐参与权的重点在于社会公众如何运用反恐参与权以及如何对它的运用进行保障,回答上述问题的前提是要弄清楚反恐参与权的构成。

1.反恐参与权的权能分析

权能指权利的内容,它是“从权利的内在构成部分对实现权利目的所具有的职能来认定的,即它们都是为实现权利目的所需要、并由法律加以规定的各种手段和措施(即各种具体权利)。”[38]据此,可从实现反恐参与目的的各种需要来观察社会公众反恐参与权应具备的权利内容。社会公众参与反恐的目的就是助力政府开展反恐行动,那么,就有必要分析政府的反恐行动都有哪些。

结合《反恐怖主义法》第三条第一款的规定,从过程论的视角出发,可将恐怖主义定义为通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的动态过程。作为一个过程,恐怖主义首先表征为一种“不确定性”,即恐怖袭击发生的时间、地点以及造成的灾难性后果的等不确定;其次,恐怖主义表现为一种“须紧急处置性”,即恐怖袭击一旦发生,其必然会造成一定范围的人员伤亡和财产损失,且给人们以“恐慌”,因此必须尽快处置;再次,恐怖主义体现为一种“可追责性”,即恐怖主义的行为主体必须得到法律的制裁。简言之,恐怖主义具有“风险”、“事件”、“行为”三维属性。需要说明的是,上述三种属性是从理想类型分类方法出发,三者并非决然割裂存在,而是相互依存。三者的关系是:风险既可以是恐怖事件的风险,也可以是恐怖行为的风险,它以行为为载体最终指向事件的发生,实现恐怖分子“让更多人死、也让更多人看”的目标;事件是风险演化的结果;行为以风险为征兆以事件为追责依据。那么政府的反恐行动可以具体化为防范恐怖风险、制裁恐怖行为、处置恐怖事件。为实现帮助政府完成反恐任务的目的,公众便可以介入到政府开展的上述活动之中,享有参与防范、制裁、处置等活动的权利

2.反恐参与权的权能结构

为了引导和规范公众正确运用反恐参与权,需要明确该权利内部的排列组合。首先,理想的反恐应止于恐怖风险防范。对于风险防范而言,一方面,通过在社会公众和国家之间自由切换对恐怖活动监视的权力(利),将恐怖主义置于一个福柯意义上的“被看”空间,并且这种“看”的力量,不是以明确的“身着制服”的公权力体现,遍布的弥散化的“监视的眼睛”,成就“全景敞视主义”效应,恐怖活动被查处的概率将大为提升;另一方面,社会公众通过培训、教育和演练掌握了应对恐怖风险的技能,将大大降低恐怖活动发生之时造成的伤亡,这将给国家公权力及时出场、制服恐怖分子创造宝贵时机。因此,社会公众应享有“举报涉恐线索的权利”、“参与巡逻警戒的权利”、“参与反恐预案编制演练的权利”、“参与反恐宣传教育的权利”等参与防范恐怖风险的权利。

其次,在上述参与不奏效之时,恐怖活动从风险演变成实然,它一般以恐怖行为为媒介达成恐怖事件。鉴于恐怖行为的极端暴力性,在其实施过程中,应由政府进行强力压制,社会公众提供必要的配合,在政府力量缓不济急的情况下公众有权进行自力救济。如果恐怖分子被击毙,针对恐怖行为的反恐行动就告结束。如果恐怖分子逃跑,社会公众有“参与搜查”或者“扭送”的权利。在刑事诉讼过程中,社会公众有“作证”、“求偿”等参与制裁恐怖行为的权利。

再次,对于恐怖行为导致的恐怖事件,它必然会给当地秩序造成一定的影响。而这种影响分为恐怖事件现场的影响和恐怖事件过后的影响。对于恐怖现场处置,社会公众有“参与维持现场秩序的权利”、“参与现场救助的权利”。社会公众在“跑”和“躲”均不能发挥作用的情形下,有“暴力抵抗恐怖侵害的权利”。在事后,社会公众有“参与恐怖事件现场的恢复重建的权利”。

依上所述,可以将社会公众的反恐参与具象化为防范恐怖风险的参与、制裁恐怖行为的参与、处置恐怖事件的参与。鉴于社会公众对恐怖行为的制裁之参与一般发生在事后的刑事诉讼中,只有极端情况下才直接参与到对恐怖行为的直接抵抗中,在更多的状态下主要是参与防范恐怖风险和处置恐怖事件,因此社会公众的反恐参与权的具体权利样态及其逻辑先后关系应为:防范恐怖风险参与权、处置恐怖事件参与权、制裁恐怖行为参与权。

进一步要问,上述权能是否包括了反恐参与权的所有内容?如果公众在不知道相关信息下参与反恐,只是作为“旁观者”的参与,这种形式上的反恐参与,虽然会给恐怖分子以“人多势众”的压迫感,但是它参与的力量微乎其微。波斯纳在解释见义勇为时说,旁观者越多,每个旁观者站出来救助他人的预期收益就会减少,因此,每个旁观者都会袖手旁观。[39]相同的逻辑可以运用到反恐参与中来,在一定意义上讲,恐怖分子就是利用人们 “集体行动”的困境,而“为所欲为,无法无天”的。如果凸显公众参与的效果,就必须让社会公众有知悉反恐信息的权利。只有知悉反恐信息,社会公众才能根据自己的实际情况判断自己是否参与其中,才能有效参与。

强调社会公众知悉反恐信息的权利意义重大。在一定意义上讲,为了阻却恐怖行为的发生、避免恐怖事件的形成,国家必须对恐怖主义行为者造成信息上的优势,利用保密手段来维持信息不对称是一种较为可行的途径。正因为此,各国多在反恐行动中强调其秘密性。但是,这种保密策略又会导致社会公众帮助政府完成反恐任务的乏力。这样,就要求在保障公众参与所需信息之公开的同时,避免恐怖主义利用同样的信息对反恐行动进行规避。这就形成了有限的信息公开理论。循此逻辑,对社会公众的反恐信息知悉权的满足,就应该做到:该权利中的“信息”应以提醒公众警惕恐怖活动,或帮助公众介入反恐行为为限,而不能用来供恐怖组织和恐怖分子逃避防范和打击使用。

通过以上论述,可以发现,在反恐参与权之目的指引下,反恐参与基本上是四个关键环节的递进过程,即社会公众知悉反恐信息、参与防范恐怖风险、参与处置恐怖事件、参与制裁恐怖行为。为此,反恐参与权在上述四个环节都应有必需的权利手段来发挥功能。这就是社会公众要有权知悉反恐信息、有权参与风险防范、有权参与事件处置、有权参与行为制裁(参见图1)。

(三)反恐参与权的保障

反恐参与权对应着的是政府义务。首先表现为政府的尊重义务,即将社会公众作为参与的“主体”予以对待,政府不得阻挠、妨碍或者以其他方式阻止其参与。其次表现为政府的告知义务。例如,在防范恐怖风险时,要告知社会公众反恐预案演练的方式、时间、地点和法律后果等;在搜捕恐怖嫌犯时,要为社会公众参与搜查提供便利等。再次,表现为政府的保障义务,为参与反恐行动者提供给付和保护等。

需要指出的是,由于反恐参与权的配合性、从属性、依附性等特征,容易造成政府对社会公众角色的制度性轻视,再加上政府反恐惯常于封闭、秘密的传统,社会公众的参与很可能无法得到保障,由此,必须在立法中对社会公众的反恐参与权进行明确。同时,要重塑由参与反恐导致的法律责任,扫清公众行使反恐参与权的反向障碍。

1.明示权利的存在

权利对应的是义务。如果不对权利进行明示,义务很可能无法得到履行。对于政府来说,不明示公众的反恐参与权,容易为其“保障不作为”提供空间,责任制度势必无法构建。对于社会公众来说,社会公众对关涉自身人身和财产安全的权利,往往能够积极运用。但是对那些与本人关联不大的权利则怠于行使。如果不对怠于行使的权利进行明示,社会公众在潜意识中不认可自己享有参与权,积极性会大打折扣,而且,没有得到明示的权利,公众对判断和预测参与行为的法律后果,抱着“多一事不如少一事”的想法,无形中会给恐怖主义以发展空间。

但是目前《反恐怖主义法》并未对社会公众的反恐参与权进行规定,该法只是规定公众应参与涉恐线索举报(第9条)、反恐秘密保守(第48条)、信息材料提供(第51条)以及行政征用(第78条)等活动,但在反恐预案演练、宣传教育、巡逻警戒、现场处置、恢复重建等却没有提及公众。由此,建议未来在制定《反恐怖主义法》实施细则或者专门的行政法规中,明确规定,“社会公众有权参与反恐”,并就反恐参与的范围进行认定,即“本细则(法规)所称的反恐参与,是指为维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全,社会公众参与到恐怖风险防范、恐怖事件处置、恐怖行为制裁等活动之中的行为”。

2.重塑责任的分配

社会公众在运用反恐参与权时,有可能危及恐怖分子的性命,还有可能侵犯其他公民和组织的合法权益。社会公众既无权剥夺他人生命,亦无权侵犯他人的合法权益。依照法律上的因果关系理论,反恐参与者需要为其行为承当相应的刑事责任和民事责任,这就造成了反恐参与权的运用困境。那么,就应重新分配社会公众在运用反恐参与权时所导致的法律责任。

对刑事责任而言,本文以反恐参与权的权能之一——抵抗恐怖侵害权为例进行论述。该权利的行使至少应满足一个条件:社会公众处于被恐怖活动袭击的危急状态。判断该要件是否成立,对于司法实践是个严峻考验。面临一个持刀斧砍杀的恐怖分子,如果不赋予社会公众对他进行暴力抵抗的权利,甚至对他们运用抵抗恐怖侵害权的限度进行进一步的量化和格化,不在限度内进行抵抗就要负法律责任,势必无助于对恐怖行为的排除和阻却,反恐参与权也没有存在之必要。易言之,必须规定反恐参与者造成正在实施恐怖行为的不法侵害人死亡的,不负刑事责任。在认定这一行为时,建议采取主观标准,主观标准意味着抵抗恐怖侵害权的行使者的“认知错误”能作为排除或减轻其过错的合理抗辩。

对于民事责任而言,社会公众的反恐参与体现的是政府“延长之手”的作用,其对反恐参与权的运用,在功能上看,起到了帮助或者临时替代政府履行职责的作用,因此不能单纯地以民事关系来看待参与反恐的社会公众与其他公民和组织的法律关系,必须进行转化为行政法律关系。反恐中社会公众的参与类似于德国行政法理论上的行政辅助人,“对于行政辅助人行为的法律效果,直接归属于国家。”[40]当社会公众以行政辅助人地位参与反恐任务的执行时,只是表明某些特定情形下的任务由社会公众承担,反恐的职能、责任等仍归属行政部门。对于社会公众参与反恐时造成对其他公民和组织合法利益的损害,应当以行政责任来看待,即国家根据合法权益受损情况进行赔偿或补偿,免除社会公众的赔偿责任。当然,如果社会公众存在“重大过失”导致第三人合法权益受到损害的,应由其承担赔偿责任。需要说明的是,社会公众的赔偿责任只是限定在“重大过失”的范围之内,这等于免除了反恐参与中“一般过失”的赔偿责任,与侵权法上的过错责任和严格责任存在极大不同。

对于这一点,《反恐怖主义法》亦未作出规定。建议未来在完善时,规定“公众参与反恐,造成正在实施恐怖行为的不法侵害人死亡的,不负刑事责任;对其他公民和组织的合法权益造成损害的,由国家代为赔偿、补偿,存在重大过失的除外”。

 

四、促成我国反恐模式转型的激励机制

我国现在处在精英模式向参与模式的转型之中。鉴于反恐任务的紧迫性,需要加快反恐模式的转型,其途径可从激励社会公众积极行使反恐参与权入手。明示权利的存在或者重塑责任的分配是实现参与模式的前提,而激励才是促使社会公众充分运用反恐参与权的关键。激励的目的是通过政府义务的强调和法律规则的导引,使社会收益转化为反恐参与者的私人收益,通过个体参与权的积极行使实现社会治理状况的更优。目前我国已有激励实践,但是存有缺憾,需要构建全方位的奖励制度。

(一)激励权利的积极运用

就一般意义上的权利原理而言,权利的积极运用和消极放弃本身都无可厚非。“但是,当一国公民普遍染上权利行使冷漠症之后,权利就可能永远停留在纸面上而无法成为活生生的现实”。[41]尤其是参与反恐往往被认为是一种高风险的行为,社会公众趋利避害的本能会导致反恐参与的不能。根据法经济学理论,当参与反恐的收益不能补偿参与的成本的时候,参与就不会发生。反恐参与的收益是:(1)因公众普遍参与反恐,恐怖事件发生的几率降低,包括参与者本人在内的社会公众之安全感普遍得到增强,生活质量得到提高;(2)有可能获得来自政府的丰厚物质性奖励;(3)参与行为得到国家和社会的认可,提升参与者精神上的满足感和成就感。反恐参与的成本是:(1)参与者的健康和生命风险;(2)参与者的劳务成本和时间成本。对公众参与反恐进行法律干预,应当着眼于提高参与的收益、压缩参与的成本。所谓“重赏之下,必有勇夫”,在此逻辑下,法律对策可设置为:向参与者提供行政奖励。

事实上,扩大私人收益的路径,在现阶段具有很强的可行性。“在一定意义上,立法和与之不可分离的司法和执法都是一种经济活动;而经济活动就是要寻求社会资源的最优化配置。”[42]国家资源来自全体纳税人均摊,国家只需取出很少一部分资源去奖励积极运用反恐参与权的社会公众,譬如激励公众积极举报涉恐线索,就有可能大幅度减少大规模恐怖事件发生的几率,进而降低恐怖事件实然发生后整个国家人力、物力、财力的资源损耗,这样一来,政府可以把节省出来的更多的资源去进行福利行政,提高人民生活水平,减少恐怖主义生存的土壤,这就形成一种法经济学意义上的良性循环。

(二)我国现行实践的缺憾

我国自2014年起,渐趋意识到需要激励公众参与,以弥补精英反恐模式的缺陷。但现行实践只是强调对反恐参与权的权能之一——涉恐线索举报权运用的奖励。尤其在2014年6月公安部下发《关于公安机关建立完善暴力恐怖犯罪活动举报奖励机制的通知》对公安机关建立完善暴力恐怖犯罪活动举报奖励机制提出要求后,全国各省、自治区、直辖市以及市、县级地方政府大都建立了奖励机制,拼织成了全国性的举报涉恐线索奖励制度。可以说这是促成反恐模式变迁的制度雏形,但是,除却涉恐线索举报权外,对于反恐参与权的其他权能,国家还没有全面的具体的激励措施。

即便对激励社会公众积极运用涉恐线索举报权的制度有所建构,但是也不尽系统、不够完善。特别是各地的举报涉恐线索举报制度各不相同,无论是奖励主体、奖励范围、奖励原则、奖励标准、奖励程序和相应的法律责任,都存在较大差异。在此,以法律责任为例予以说明,我国各地的奖励制度大都没有对政府机关泄密的责任进行细致规定,多是在原则上要求“保障举报人安全,对举报人信息严格保密”,或者简要提及“对举报人信息严格保密”,或者干脆不做规定。这将提高社会公众的参与成本:反恐参与者很有可能因为担心泄露个人信息导致报复而拒绝参与。所以,我国反恐法律制度应有改变,对政府机关工作人员从行政责任、刑事责任等层面设立责任机制,执行刚性的泄密追责制度,以充分完备的不利后果承担来消除泄密激励。

(三)构建激励制度的建言

我国未来应构建全方位的激励制度,以促使公众主动运用反恐参与权,营造全民反恐的声势。对此,笔者有三点建议:

一是在反恐法制中明确规定对参与反恐的社会公众进行奖励,这一点在我国《反恐怖主义法》已有所揭示,该法第10条规定:“对举报恐怖活动或者协助防范、制止恐怖活动有突出贡献的单位和个人,以及在反恐怖主义工作中作出其他突出贡献的单位和个人,按照国家有关规定给予表彰、奖励”。但是该条将奖励对象局限在“有突出贡献”的范围之内,并强调对“举报”、“协助”、“制止”等个别权能的奖励,无利于激励社会公众行使反恐参与权的所有权能。笔者建议应在盖然上规定“国家鼓励公众参与反恐,对参与反恐的个人及其家属,予以奖励、抚恤和优待,并提供保护”,并以行政法规的形式制定具体的奖励实施办法。

二是在奖励社会公众参与反恐的总体思路下,根据反恐参与权具体的权能结构分门别类地构建行政奖励制度,实现类型化。“类型化处理可以避免我们用一个固定的思维方式去主观地设定规则,从而使我们有可能摆脱顾此失彼的窘境”,[43]行政奖励制度应实现对参与权各个权能的区别化激励。这样一来,一方面可以实现针对性奖励,避免顾此失彼;另一方面可以论“功”奖赏,减少国家奖励资源的不必要流失。例如,对于积极运用参与预案编演权的社会公众,可以采取抽奖或者其他经济诱因等物质激励方法,促使更多的人主动参与;对于积极行使涉恐线索举报权的社会公众,可根据线索等级进行物质奖励,鉴于需要保护举报人的隐私,不建议采取嘉奖、褒扬、颁发奖章、授予荣誉称号等需要公开授予的精神奖励;对于积极行使抵抗恐怖侵害权的社会公众,则建议以精神奖励和物质奖励结合。

三是构造行政奖励具体制度时,应注重三点。首先,行政奖励制度的原点是社会公众对它的可置信性,即社会公众相信参与到反恐中能够得到政府的重视,这就要求国家要以细腻的符合形式理性的操作规则向公众清晰无误地传递出政府认真对待参与、切实履行奖励承诺的合作信号,凭藉确定性的规范体系方能赢得公众的制度性信任。[44]循此,必须有明确的奖励标准机制。科学确定参与者的所能获得的物质奖励和精神奖励,才能在制度上使得社会公众有足够的动力去积极行使反恐参与权。必须对违反奖励义务的政府工作人员给出刚性的法律责任规定,明确法律后果,才能稳定公众的信任预期。其次,必须充分降低公众参与反恐的成本。政府必须履行为参与者保守秘密的义务;尽好保护参与者的责任。最后,必须对奖励的制度边界进行界定。公民借运用反恐参与权之名故意陷害他人,编造、传播虚假恐怖信息等行为,政府将依法追究其法律责任。国家不能以鼓励公众参与反恐为名,而降低政府自身防范和打击恐怖主义的能力。无论如何,公众只是参与反恐,而不是主导反恐。

 

【主要参考文献】

1.[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,读书·生活·新知三联书店1999年版。

2.[德]乌尔里希·贝克:《从工业社会到风险社会(上篇)———关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》,王武龙编译,《马克思主义与现实》2003年第3期。

3.刘仁文:《中国反恐刑事立法的描述与评析》,《法学家》2013年第4期。

4.吴元元:《公共执法中的私人力量——悬赏举报制度的法律经济学重述》,《法学》2013年第9期。

5.George D. Brown, “Counter-Counter-Terrorism via Lawsuit—the Bivens Impasse”, 82 S. Cal. L.Rev.(2008).

 

 

The Transition of Counter-Terrorism Model in China——From Elite Model to Participative Model                                                          Guo Yongliang

Terrorism situation is becoming worse although intense measures have been taken in China. The reason can be summed up as the problem of Elite Counter-Terrorism Model. This model can not meet the need of the reality and it is urgent to form a new one. National Counter-Terrorism Model which embeds social power structurally is the development trend. Based on the different relationships between government and public, the new Model can be divided into Participative Model and Cooperative Model. The latter suits for the country with mature society, by contrast, the former is practical in China. In the construction process of Participative Model, public participation rights of counter-terrorism should be the logical origination. Such rights are consisted of the right to know of counter-terrorism information, right to participation in risk prevention, right to participation in disposal of events and the right to participation in punishment of actions. In the current situation, the feasible way to accelerate the transition of Chinese counter-terrorism model is finding ways to encourage the use of participation rights listed above.

Key words Counter-Terrorism Model; Elite Counter-Terrorism Model; National Counter-Terrorism Model; Public Participation Right

 

 

本文系中国法学会部级课题“中国反恐怖主义立法研究”(CLS2015C29)的阶段性成果。

[1] 例如,立法机关工作人员就采用“反恐怖主义法”作为法律名称进行解释时,认为这是为了突出表明反恐的治本之策是防止恐怖主义思想的形成和传播,以“有利于动员、组织各有关方面和广大人民群众从源头上防范恐怖活动犯罪”(参见《反恐怖主义法(草案)全文》,载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885027.htm,2015年12月31日访问)可见,即便是法律名称的采用,都考量了纳入群众力量的因素,那么在法律条文的具体设计中,也自然会贯彻这一精神。

[2] 参见徐爱国:《反恐怖行动中的法律角色》,《法学杂志》2014年第11期,第1-2页。

[3] 参见刘仁文:《中国反恐刑事立法的描述与评析》,《法学家》2013年第4期,第49页。

[4] 方世荣、孙才华:《论促进低碳社会建设的政府职能及其行政行为》,《法学》2011年第6期,第58页。

[5] 参见[美]理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第367-368页。

[6] 参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第95页。

[7] 参见周宇:《刘跃进任公安部副部长级反恐专员》,载《北京青年报》,2015年12月21日。

[8] 参见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第17页。

[9] 关于突发事件包括“恐怖袭击事件”的概念演绎,参见郭永良:《论中国反恐立法的基本轨迹》,《太平洋学报》2015年第8期,第14页。

[10] 参见[德]乌尔里希·贝克:《从工业社会到风险社会(上篇)———关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》,王武龙编译,《马克思主义与现实》2003年第3期,第43页。

[11] 戚建刚:《非常规突发事件与我国行政应急管理体制之创新》,《华东政法大学学报》2010年第5期,第106页。

[12] 参见盛明科、郭群英:《公共突发事件联动应急的部门利益梗阻及治理研究》,《中国行政管理》2014年第3期,第38页。

[13] [法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,读书·生活·新知三联书店1999年版,第219页。

[14] [英]巴瑞·布赞、[丹麦]奥利·维夫、[丹麦]迪·怀尔德主编:《新安全论》,朱宁译,浙江人民出版社2003年版,第32-33页。

[15] 李明:《恐怖主义时代的紧急状态与酷刑》,《西部法学评论》2015年第1期,第106页。

[16] See George D. Brown, “Counter-Counter-Terrorism via Lawsuit—the Bivens Impasse”, 82 S. Cal. L.Rev. (2008), pp.841-912.

[17] 参见李兴海:《“6·15”案件对防范和控制刀斧砍杀暴恐袭击的启示》,《公安教育》2015年第10期,第49页。

[18] 参见胡敏洁:《合作行政与现代行政法发展的新方向——读<合作治理与新行政法>》,《行政法学研究》2012年第2期,第137页。

[19] “多中心”理念由2009年获得诺贝尔经济学奖的奥斯特罗姆夫妇提出,提倡公共行政中公私的绝对平等。关于该理念的系统阐述,参见[美]文森特·奥斯特罗姆、罗伯特·比什、埃莉诺·奥斯特罗姆:《美国地方政府》,井敏等译,北京大学出版社2004年版。

[20] 《反恐怖主义法》第31-36条也只是对“重点目标”的安全防范进行了规定,没有涉及到社会所有面的防范。

[21] 汪燕:《选择性执法及其治理研究》,武汉大学博士学位论文,2010年,第183页。

[22] [日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第474页。

[23] 吴义龙:《信息成本下的公共执法与私人参与——从“钓鱼执法”事件切入》,《法律和社会科学(第8卷)》,法律出版社2011年版,第146-147页。

[24] 参见高秦伟:《私人主体的行政法义务》,《中国法学》2011年第1期,第164页。

[25] 参见[澳]皮特·凯恩: 《道德与法律中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年版,第256页。

[26] [德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社,2003年,第20页。

[27] 李赫然:《王大伟:中国式反恐的全民战争》,载《中国新闻周刊》,2009年4月6日。

[28] 明海英:《民众是反恐最重要的依靠力量》,载《中国社会科学报》,2014年8月1日。

[29] 徐显明主编:《公民权利义务通论》,群众出版社1991年版,第133页。

[30] 李捷、李强:《反恐与公众参与》,《兰州大学学报(社会科学版)》2008年第2期,第89-90页。

[31] 吕正卿、许德斌:《从美国“全民反恐战略”说开去》,载《中国国防报》,2009年10月12日。

[32] 参见卢文刚、蔡裕岚:《新加坡的全民反恐及其启示》,《中国应急管理》2015年第5期,第45页。

[33] 参见周栋梁:《郭声琨在反恐怖工作专题视频会议上强调:坚持人民群众生命财产至上,扎实做好反恐怖防范应对工作》,载《人民公安报》,2015年11月16日。

[34] 陈卫东:《公民参与司法:理论、实践及改革——以刑事司法为中心的考察》,《法学研究》2015年第2期,第4页。

[35] 徐昕:《法律的私人执行》,《法学研究》2004年第1期,第29页。

[36] “权利束”理论由美国法学家霍菲尔德首创,后被学者所推广。参见[美]霍非尔德:《司法推理中应用的基本法律概念(上)》,陈端洪译,《环球法律评论》2007年第3期,第114-120页。

[37] 夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期,第8页。

[38] 方世荣:《论行政立法参与权的权能》,《中国法学》2014年第3期,第116页。

[39] 参见[美]理查德·A·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第34-35页。

[40] 李洪雷:《德国行政法学中行政主体概念的探讨》,《行政法学研究》2000年第1期,第81页。

[41] 章志远:《食品安全有奖举报制度之法理基础》,《北京行政学院学报》2013年第2期,第90页。

[42] 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第98页。

[43] 江必新:《行政法制的基本类型》,北京大学出版社2005年版,第2页。

[44] 参见吴元元:《公共执法中的私人力量——悬赏举报制度的法律经济学重述》,《法学》2013年第9期,第18-23页。

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