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风雨飘摇中的法律服务所

20世纪80年代初,中国的法律版图上出现了一种结合了基层政权、司法行政与法律服务的独特现象,这就是乡镇法律服务所,在那个全国律师总数只有两三万人的年代,这一创举极大地填补了我国日常法律服务的空白。二十多年后的今天,曾经的乡镇法律服务所已经更名为“基层法律服务所”,其从业人员也早就发展到了十几万人,而这些具有中国特色的法律服务所目前的生存状态,却只能用“风雨飘摇”四个字来形容。

在法律服务所里工作的人,曾经叫作“乡镇法律工作者”,现在的正式名称叫作“基层法律服务工作者”,一般则被圈内的同行们简称为“法律工作者”或者“法工”,本文中为了叙述的方便,将他们统称为“基层法律工作者”。这是一群半隐形的法律专业人员,他们没有律师手中那鲜艳的“红本儿”,却做着和律师基本相同的工作——为当事人提供法律咨询、代写法律文书、代理诉讼和仲裁,为国家机关、企事业单位担任法律顾问,等等,唯一的区别是不能代理刑事案件。基层法律工作者们在国家法律体系的最底层生存了二十多年,却很少有人知道他们这个拗口的名字,不明就里的老百姓和媒体都把他们称作“律师”,甚至连不少法官为了称呼方便也叫他们“律师”,而有些明白两者区别的人则把他们戏称为“二律师”。即使是在90年代末基层法律服务的鼎盛时期,除了在司法行政机关的内部刊物上能见到基层法律工作者的名字之外,这一群体也几乎从未得到过国家的任何公开宣传。法律服务所就这么“犹抱琵琶半遮面”地存在和发展着,经受着一次次国家政策变化的冲击和洗礼。

关于法律服务所的起源,可以说是众说纷纭,但大体上可以确定,乡镇法律服务是在1980年底在北京、辽宁、广东、福建、浙江等经济发达地区的一些街道和乡镇里开始出现的。到了80年代中期,这些来自基层的实践创举得到了司法部的认可,作为对律师数量严重不足的一种补充,乡镇法律服务开始在全国范围内推广,各地的乡镇街道都纷纷成立了与司法所“一套人马、两块牌子”的法律服务所,由司法助理员向当地百姓和乡镇企业提供法律咨询、诉讼代理等法律服务,1987年司法部《关于乡镇法律服务所的暂行规定》更是从法律上确立了法律服务所在我国法律服务市场上的地位。由于80年代的中国律师还都在隶属于各机关单位的国办律师事务所工作,基本上集中在大中城市,在区县里执业的律师都并不多见,乡镇街道这一最为基层的法律服务单位就几乎完全被法律服务所占领了。而且,由于80年代绝大多数律师的业务还主要是刑事案件,因此在实践中律师和基层法律工作者可以说是各司其职,二者之间并不存在激烈的直接竞争关系。

到了90年代,事情逐渐开始起了变化。一方面,我国律师业发生了根本性的变革,合作制与合伙制的律师事务所如雨后春笋般大量出现,而国办律师事务所也逐步脱钩改制,成了自主经营、自负盈亏的经济实体。于是,律师们的“铁饭碗”没有了,他们被从国家的司法系统中一脚踢了出来,大批新入行的律师则被推到了法律服务市场的最底层,开始和基层法律工作者在同一个层面上竞争。在某种意义上,甚至可以说律师业的脱钩改制引发了律师对原本属于基层法律工作者的“势力范围”的一次大规模入侵。此外,1997年《律师法》的颁布实施也让基层法律服务的存在失去了合法性。《律师法》第14条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”,于是,一直通过司法局考核审批或者简单的考试取得执业资格的基层法律工作者们似乎一夜之间由贴近基层群众的国家法律工作者变成了违法牟取不正当利益的“黑律师”,法律服务所的生存出现了第一次危机。当然,这次由立法所引发的“合法性危机”只不过是形式上的,它并没有对法律服务所的发展产生实质性的影响,事实上,90年代末期正是全国各地的基层法律服务搞得如火如荼的时候。

另一方面,法律服务所本身也在90年代产生了许多新的形式,我用四个词来概括这些五花八门的新形式,即“挂牌所”“法律事务所”“社会所”和“法律服务中心”。“挂牌所”是指法律服务所里只要有一个人取得了律师资格,整个服务所就可以挂“律师事务所”的牌子。“法律事务所”则是指法律服务所被无条件地允许挂与“律师事务所”仅一字之差的“法律事务所”的牌子,这两种形式的出现极大地模糊了法律服务所与律师事务所之间的界限,在实践中造成了许多混乱。“社会所”是指那些并不附属于某个乡镇、街道,而是类似于合伙制律师事务所的面向社会提供法律服务,自主经营、自负盈亏的法律服务所。“法律服务中心”则可以被视为“社会所”的一种特殊形式,在有些地方也被称为“直管所”,它们直接隶属于各级司法行政机关,从司法部、省司法厅、市司法局到区县司法局,一度都上行下效地成立了自己的“法律服务中心”或者“法律事务中心”,其中有的事实上是律师事务所(如司法部直属的“中国法律事务中心”),而大部分“法律服务中心”则是没有律师参与的法律服务所,其工作人员大多是司法局和公检法机关的离退休干部。

在这一时期,由于我国市场经济改革的深入,基层法律服务的经济收益比80年代提高了许多,其业务范围也变得多样化了,法律服务所担任当地企业法律顾问的现象大量出现,甚至涌现出一些年收入上百万乃至千万的法律服务所,其收入已经远远超过了不少律师事务所。于是,在律师事务所被从司法行政机关里逐渐剥离出来的同时,基层法律服务就成了这个“清水衙门”里一块难得的“肥肉”,尤其是那些和基层司法所“一套人马、两块牌子”的“街乡所”,其业务收入的很大一部分都直接流入了乡镇街道和司法行政机关,即使是形式上独立于司法行政的“社会所”,每年也要向当地司法局缴纳一笔数额不菲的管理费。在法律服务所的收入源源不断地转化成司法局干部的福利的同时,司法局和公检法机关也在源源不断地为法律服务所提供着后备力量,基层法律服务成了大批司法系统离退休干部发挥余热的乐土。这样,在法律服务所和司法行政机关之间就形成了一种紧密的“共生”关系——法律服务所把司法局当作自己的“衣食父母”,司法局则把法律服务所当作自己的“子弟兵”,司法局的法制宣传、人民调解等工作需要人手的时候,基层法律工作者们会毫无条件地随叫随到,而法律服务所在日常运作中遇到各种困难的时候,司法局领导也会义无反顾地为他们排忧解难,这样一种密切的联系是那些位于国家司法体制之外的律师所无法比拟的。

伴随着法律服务所的蓬勃发展,一些为广大律师深恶痛绝的不正当竞争现象也逐渐开始在法律服务市场上滋生。例如,许多地方的司法局都给基层法律工作者统一配备了警服或者类似警服的服装,这样他们就在办案过程中获得了诸多便利条件,也较“体制外”的律师更容易赢得老百姓的信任,那些出身于公检法系统的基层法律工作者更是可以直接利用自己在法院和检察院的关系办案。此外,一些基层法律工作者也经常故意或放任地冒充律师,如将“律师”的字样印在名片、文件和授权委托书上,有些和基层法律工作者熟识的法官甚至在庭审和判决书中也心照不宣地将他们称为“律师”。更有甚者,北京的个别法律服务所居然在各个区县设立了多家分所,大量招募没有本地执业证的外地律师以基层法律工作者的名义从事法律服务活动,而在刑事案件这块律师业“最后的处女地”里,也经常能看到基层法律工作者的身影。所有这些现象都极大地扰乱了法律服务市场的秩序,使当事人和一般公众无法甄别这两个不同的法律职业,而司法行政机关在整个90年代都没有针对这些问题作出任何有效的规范,在实践中反而常常起到了推波助澜的作用。

然而,当基层法律服务跨入21世纪的时候,法律服务所与司法行政机关之间“肝胆相照、荣辱与共”的共生关系却出现了裂痕。由于我国律师业的不断发展壮大,在司法行政系统内部开始听到了关于基层法律服务的不同声音,一些长期主管律师工作的领导强烈要求清理整顿法律服务市场,限制乃至彻底取消法律服务所,经过了多次政治冲突与博弈之后,这种观点逐渐在司法部里占据了上风。于是,在2000年《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》(即通常所称的“59号令”和“60号令”)颁布后不久,司法部就在一次被称为“上海会议”的全国性工作会议上提出了关于基层法律服务的“12字方针”,即“限制发展、逐步萎缩、最后消灭”。从2002年起,当时的司法部长张福森在不同场合多次提到,基层法律服务要在3~5年内退出大中城市和诉讼领域,而2004年《行政许可法》的颁布实施更是让基层法律工作者赖以生存的“59号令”和“60号令”变成了一纸空文,法律服务所的发展真的到了最危险的时候。

在这样的指导思想下,从2002年起,基层法律服务在全国范围内都不同程度地开始萎缩,各种限制法律服务所的政策也纷纷出台,比如禁止使用“法律事务所”的牌子,“社会所”和“直管所”必须下放到乡镇,禁止使用除本乡镇名称之外的字号,只能代理本辖区之内的案件,司法助理员不得兼任基层法律工作者,等等。虽然这些政策在实施上都或多或少地打了折扣,但总体上还是取得了十分明显的效果——全国基层法律工作者的总人数在2001~2006年的短短五年之间从12万锐减到8万,整整减少了1/3。与此同时,为了避免以往政出多门、利益冲突严重的状况,基层法律服务的管理权限也被司法部从基层司移到了律师公证司。这一改变在各地方司法行政机关里引发了五花八门的后果:由于基层法律服务与基层司法行政工作之间存在着千丝万缕的联系,许多省司法厅和市司法局并没有效仿司法部的做法,而是依然由基层处和基层科来直接管理法律服务所;也有的地方省厅没有改,市局却改了;还有的地方是省厅改了,市局没改,区县司法局却成立了囊括律师、公证和基层法律服务的“法律服务科”……于是,在律师和公证改革都在稳步进行的同时,法律服务所却似乎越来越没人管了,基层法律工作者们也从“有娘的孩子是个宝”变成了“没娘的孩子是棵草”,在司法行政系统里的地位日渐卑微。

然而,可以肯定的是,面对这种种极端不利的部门政策,基层法律服务并不会像某些政策制定者所想象的那样迅速消亡。司法部于2004年做了一项关于法律服务的全国性调研,结果发现我国还有206个县没有律师,而只有一个国办律师事务所的县则远远不止206个。也就是说,在这些法律服务的边疆地区,如果取消了物美价廉的法律服务所,那么当地百姓就几乎彻底丧失了“进入法院大门的钥匙”,而只能依靠法律援助的杯水车薪了。而即便是在那些看似律师数量并不缺乏的大中城市里,由于律师的执业成本过高,收费自然水涨船高,负担不起高额律师费用的老百姓也大有人在,连北京的一些城近郊区都大量存在着请不起律师又不够法律援助标准而只能依靠法律服务所甚至是“黑律师”为其代理诉讼的当事人。虽然司法部目前已经开始大力推广“律师进社区”的义务咨询和宣传活动,但一个不争的事实是,在西装革履、身居写字楼的律师和广大社区、农村的基层百姓之间还存在着很大的经济和心理距离,出于成本收益的考虑,绝大多数律师都不愿意也不可能像基层法律工作者那样嵌在社区里服务百姓,而是对企业法律顾问等所谓高端业务趋之若鹜,这就使“律师进社区”活动的实质意义大打折扣。可见,在我国法律服务市场目前的发展状况下,基层法律服务还有着重要的市场地位和社会功能,任何“一刀切”式的极端政策都只能产生背离社会正义的负面效果。

或许是意识到了这一点,在拿到了基层法律服务的管理权限之后,一度高举反对法律服务所大旗的律师公证司却变得悄无声息了。由于基层法律服务在《行政许可法》颁布之后已经丧失了法律依据,如果没有新的人大立法或者国务院审批,那么司法行政机关就无权再颁发基层法律工作者的执业资格证,这一立法上的困难成为了目前制约基层法律服务发展的一个瓶颈。虽然各地方司法厅就此问题多次向司法部反映情况,但直到今天,仍然没有任何相关的政策出台,而在基层法律工作者之间早就开始流传着一种说法,即司法部要让基层法律服务“自生自灭”。于是,全国各地的法律服务所里都显得有些人心惶惶,有人主动退休,有人改行去了企业,有人通过司法考试转成了律师,还有些人甚至变成了“黑律师”,以公民代理的身份变相提供有偿法律服务,而那些坚守阵地的人也几乎看不到未来,不知道自己手中的饭碗哪一天就会被国家的一纸行政命令彻底砸掉。

另一方面,随着法学教育在近年来的大规模普及,加上司法考试极低的通过率,大批法学院校毕业的本科生乃至研究生都无法及时进入律师队伍,于是不少有志于法律实务的法学毕业生都选择了在法律服务所开始他们的职业生涯。然而,由于基层法律工作者的资格证已经取消,这些毕业生只能以实习的身份来提供法律服务,而无法有效地补充到基层法律工作者的队伍中来。他们唯一的希望,就是通过司法考试“鲤鱼跳龙门”,而一旦真的通过了考试,这些法学毕业生就几乎无一例外地离开了法律服务所。面对这样的现实,很多人都把法律服务所戏称为律师事务所的“培训基地”,而更为严重的是,如果这种“入口不畅”的现状长期延续的话,随着越来越多的老基层法律工作者退出这支队伍,我国的基层法律服务就真的要自生自灭了。为了应对资格取消所带来的基层法律工作者断档的现状,各地方司法行政机关都伤透了脑筋,有些地方司法局甚至冒着行政违法的风险在没有资格证的情况下直接审批基层法律工作者的执业证,与当地人事部门协调组织本地的基层法律服务资格考试,或者通过地方人大以地方性法规的形式弥补部委规章的不足。但在没有全国性统一立法规范的情况下,所有这些挽救基层法律服务的努力都只能是杯水车薪。

事实上,既然不可能“一刀切”式地让法律服务所退出大中城市和诉讼领域,就应当采取有效的办法将基层法律服务规范起来,让这种贴近群众的法律服务方式在实践中发挥其应有的正面作用,而避免其成为扰乱法律服务市场的负面因素。要做到这一点,首先必须明确基层法律服务制度与律师制度在我国的法律服务体系中的不同角色和地位,彻底改变目前二者的工作范围严重重叠的状况。区分工作范围的可能方式主要有三种:第一,区分二者所服务的法律领域,比如禁止基层法律工作者从事某些类型的法律业务;第二,区分二者所服务的地理区域,比如禁止基层法律工作者进入大中城市;第三,区分二者所服务的诉讼级别,比如禁止基层法律工作者在中级以上的法院出庭。我认为,前两种方式都是不可行的。在法律领域方面,虽然基层法律工作者目前已经被禁止从事刑事辩护,但我国法律服务市场上数量最庞大、收益也最高的民商事业务是很难进行细致区分的,因为民商法的各个领域之间具有很强的关联性,无法人为地将其割裂开来。而在地理区域方面,如前所述,即使在那些所谓的大中城市,如果取消了法律服务所,也会造成大量的小额诉讼和中低收入阶层的诉讼无人代理的窘境。

因此,在从法律领域和地理区域上都无法对律师和基层法律服务进行有效区分的情况下,唯一的选择就是对二者的诉讼级别进行区分,将基层法律工作者的出庭权限定在基层法院和人民法庭。在我看来,这是目前最符合实际的一种对我国基层法律服务的改革措施。顾名思义,基层法律服务所面向的服务领域是基层,也就是街道、乡镇及其下属的社区和农村。基层法律工作者较律师而言的最大优势恰恰在于贴近基层,更容易和当地群众沟通,而一旦脱离了本地的社会环境,他们在法律专业知识和职业素养上的弱点就暴露无遗了。我在田野调查中发现的一个值得注意的现象是,中级法院的法官普遍对基层法律工作者比较反感,而基层法院的法官对他们的态度则要缓和许多,有些基层法官甚至认为律师和基层法律工作者的水平没有本质区别。这是因为,中级法院所处理的案件主要是二审上诉案件,是“法律审”而非“事实审”,更强调法律专业技能而非对本地情况的熟悉,而这正是基层法律工作者相对于律师的最大劣势之所在;与此相对,在更强调事实认定和纠纷解决的一审案件中,尤其是在民事调解程序中,基层法律工作者在长期的法律实践中所积累的本地化知识要明显更有用武之地。

必须说明的是,这样一种对律师和基层法律工作者出庭权上的区分并不是我的异想天开,事实上,在不少国家都有类似的制度安排。例如,在我们的近邻日本,律师的数量一直非常有限,大量的基层纠纷解决是由一个被称为“司法书士”的法律职业来完成的,近年来,司法书士已经取得了在初审法院的出庭权,以作为对律师制度的有效补充。而在律师制度最为悠久的英国,也早就有出庭律师和事务律师的区分,事务律师从20世纪90年代起同样已经被允许在初审法院出庭。类似的制度在法国律师的发展史上也曾经长期存在。虽然我国法律职业的发展轨迹与上述几个国家并不相同,但这样一种多层次法律服务体系的形成却是值得我们借鉴的。如果只是打着“与国际接轨”的旗号对美国律师在其极为特殊的社会历史条件下所形成的行业垄断顶礼膜拜的话,我们就永远只能在“0”和“1”的悖论之间徘徊,而无法实事求是地找到真正切合中国实际的法律服务市场架构。

在区分了律师和基层法律工作者的出庭权之后,二者工作范围重叠的问题将会大为改善。具体而言,在那些案情比较简单、上诉可能性不大的一审案件中,当事人可以根据需要选择律师或者基层法律工作者作为代理人;而在那些上诉可能性较大(比如案件标的较大、法律关系不明确或者双方当事人分歧很大)的案件中,对于二审的预期将会促使当事人选择律师而不是基层法律工作者作为代理人;最后,在所有二审案件或者中级以上法院直接受理的案件中,律师实际上获得了有偿代理的垄断权。这样,基层法律工作者可以真正地扎根基层,服务社区和农村,律师也可以获得对于上诉案件的有限垄断权,在和基层法律工作者的竞争中取得更多的优势,从而改变目前基层法律服务市场上各类法律服务主体一团混战的混乱状况。当然,这样一种出庭权的区分在实践中的可操作性会受到目前还在实施的公民代理制度的影响,如何防止基层法律工作者以及其他法律服务主体以公民代理的身份从事有偿代理活动,是我国诉讼制度中的一个痼疾,也是建构一个良好的法律服务体系所必须解决的问题。

除了工作范围上的区分之外,另一个需要尽快解决的问题是基层法律服务的行业准入问题。在《行政许可法》和统一司法考试制度实施之后,再像从前那样组织地方性或全国性的基层法律工作者资格考试甚至直接由司法行政机关审核批准已经不再可能,唯一的出路是将基层法律工作者的准入资格纳入司法考试的体系。目前司法考试的资格分为A、B、C三类,其目的恰恰在于照顾各地区法律职业人才的需求和补充,如果将基层法律服务纳入这一体系,可以考虑扩展B证或C证的适用范围,允许取得此类资格的人员成为基层法律工作者,补充到基层法律服务的队伍中来。毫无疑问,这样的举措必然会损害律师业的行业利益,从而受到来自律师界的强大压力,但如果正视我国基层法律服务市场的现实需求,为了更好地规范市场,实现社会正义,让更多的普通百姓能够以更少的费用获得优质的法律服务,一点行业利益的牺牲应当是可以接受的。更何况,对基层法律工作者出庭权的限制已经让律师获得了一定程度的行业垄断,在这一前提之下将基层法律工作者纳入司法考试体系并不会对我国律师业的发展产生什么实质性的冲击,反而能够有效地限制公检法司的离退休人员以考核审批的方式轻而易举地进入法律服务所。

当然,在这些制度设计还没有变成现实之前,对于司法行政机关而言最为重要的一点,是应当正视基层法律服务的存在必要及其实践价值,并且对这个长期以来“犹抱琵琶半遮面”地存在着的法律职业进行正面宣传,使全社会都能了解律师和基层法律工作者之间的区别。事实上,律师们对基层法律工作者不正当竞争的种种抱怨的一个根源,就是当事人分不清这两个职业,以至于大批基层法律工作者都在实践中主动或被动地冒充律师。令人费解的是,作为承担了国家法制宣传和普法教育职能的司法行政机关,这二十年来却很少在面向基层百姓的宣传和教育中涉及这一区别,从而纵容了实践中的许多混乱。我认为,这种做法的根本原因,恰恰在于前文所述的司法行政机关和法律服务所之间的“共生”关系,在当事人分不清律师和基层法律工作者的现状可以给自己带来利益的情况下,司法行政机关当然会选择“闷声发大财”了。由于近年来大部分法律服务所已经像律师事务所一样进行了脱钩改制,不再和司法所“一套人马、两块牌子”,而是采用了类似于合伙制的组织形式,司法助理员也已经不能再兼职担任基层法律工作者,因此法律服务所与基层司法行政机关之间的联系就更直接地表现为每年所缴纳的管理费。为了更好地规范基层法律服务,各级司法行政机关就必须从自己开刀,彻底放弃来自法律服务所的各种利益,将其角色定位于行业管理者而不是寻租者。而如果在基层法律服务的前途岌岌可危的今天,各地的司法局依然把法律服务所视为制度背后的“自留地”而不加以正面规范和宣传的话,那么数以万计的基层法律工作者就永远只能在律师业蓬勃发展的阴影之下艰难地生存。

在即将结束这篇短文的时候,必须说明的是,为了深入了解我国基层法律服务市场的历史和现状,我在近一年的时间里访谈了十一个省份的上百位基层法律工作者、律师和司法行政机关的工作人员。在与那些长期从事基层工作的老一辈基层法律工作者的交流过程中,我不止一次地深深感到了历史的沉重——他们在那个律师数量严重不足的年代里默默无闻地挑起了基层法律服务的重担,用自己的辛勤工作培育起了当地的法律服务市场,而当这个市场逐步发展成熟之后,这群可敬的人却被西装革履的律师取代了,甚至被人无情地指责为“黑律师”。虽然基层法律服务的发展在90年代一度失控,在21世纪初陷入困境,但这只是国家相关政策的激进和摇摆所产生的后果,并不能因此而否认那些在国家法律体系最底层长期默默奉献的基层法律工作者们对于我国法制进程的贡献。在这个半隐形的法律职业里,不仅有那些为律师们所诟病的扰乱法律服务市场的“害群之马”,还有来自全国最高学府的法学教授,在司法界德高望重的离退休法官,积极从事公益诉讼的权利卫士,为贫苦农民打抱不平的赤脚律师,等等……或许上文里所提到的那些改革和规范基层法律服务的措施都会因为各种体制原因而无法实施,或许有一天基层法律服务真的会在中国法律服务市场的版图上自生自灭,但无论如何,我们都应当记住“基层法律工作者”这个名字,以及它在我国当代法律改革的前二十多年里所承载的独特的社会功能和历史使命。如果说基层法律服务是一艘刻着“中国制造”字样的大船,那么在二十多年的航程里它已经变得残破不堪,让它随波逐流,这艘船迟早会沉没,而给船身换一副引擎,它或许就能和律师一起扬帆远航。

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