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非道德性:现代法律职业伦理的困境

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你将永远不能够通过教授使坏人成为有好品德的人。          ——柏拉图

 

显然,道德产生于一种他者的威胁,或者说,源于对他者的责任。现代社会纷繁复杂,道德场景的转化是如此频繁,相互之间的转化是如此迅速,以及违背为他人承担责任的后果是如此严重,人们不得不更加依赖于一种能够外在化的行为指南。

 

——鲍曼(ZygmuntBauman)

 

一、问题与思路

 

(一)问题意识

步入21世纪之后,法律人的职业伦理问题,与对司法改革的质疑声交织在一起,成为中国社会公共生活中的重要话题。继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后,2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”,如“黄松有案”、“郭京毅案”等,以及一些具有争议性的案件,比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”等案件而间接直接地触发了执政党、政府以及民众对于司法改革方向、法学教育等方面的讨论和反思。对此,法学界内部总是习惯于从政治体制安排,特别是宪政安排、权力制约等常识性途径,批判性地讨论和思考这些现象。这样的思路对于中国特有问题的解决是很不足的。

(二)理论前提:日常道德与职业伦理的分离

引发争议的中国法律人职业道德问题,它带有强烈的双线性,一是属于纯粹的生活道德问题,比如黄松有、郭京毅等人的贪污、受贿、生活作风腐化;另一是与大众生活道德判断或者感觉相冲突,或者即使遵循大众的生活道德,也会出现多重的两难性答案、其中夹杂着工作技巧的伦理问题,比如“刘涌案”中对于需不需要为坏人辩护、“彭宇案”中法官创造一种证据判断标准需不需要考虑社会道德观的反应、“房山法官脱下法袍案”中法官是否可以像常人一样以道德理由斥责当事人,等等。对于这两种现象的有效分类和分离,是我们在理论上正确把握中国当下法律职业伦理状况,以及把脉当下司法改革的方向的一个前提,也是我们在职业伦理学意义上进行深入探讨和分析的一个出发点。

(三)理论进路:在“法学的职业伦理学”与“伦理学的职业伦理学”之间与伦理学乃至政治哲学的发展脉络形成较大反差的是,职业伦理学不仅只是19世纪中后期以后的产物,而且其理论探讨依附于各个具体的领域,比如行政学、法学、会计学,具有零散、块状的特色。比如,在古今中外职业伦理(学)的历史上,制定法律职业伦理规范的人们,只会或明或暗地采纳某个法学流派或者法学家和法哲学家的思路,而不会明确地引用某个伦理学家或者政治哲学家的观点和理论,更不会去参考行政伦理学或者会计伦理学的已有研究成果。按照某位美国学者的说法,法律界在制定职业伦理方面,很少直接向道德哲学家求助,或者运用伦理学理论为自己的行为辩护。[1]即使近四十年来也有哲学家试图探讨职业伦理的问题,并发表了一系列很值得参考的理论成果,但他们的成果也很少引起法律界人士的兴趣。[2]然而,存在并不必然合理,正如布兰代斯所言:“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”,[3]

我们在梳理西方法律职业伦理发展的脉络,以及寻求当今职业道德困境的出路时,必须克服法律界已有的傲慢和实用主义视角,注意到伦理学、人类学、社会学以及政治哲学界的最新讨论成果。

具体而言,这种需要引用外围理论的理由有二:(1)古往今来的所有法学理论,都不是孤立产生,它都来源于某类哲学思潮或者学科。每一个时代主流的法学流派所依赖的哲学观,也往往是那个时代知识范式的主流;而每一个时代主流法学流派所遭遇的理论困境,往往也来自那个主流知识范式或者哲学流派的先天缺陷。(2)即使职业伦理的发展不必然依赖于宏观意义上的伦理学以及政治哲学等外部智识资源,采用这些外部智识中的某些分析框架或者思考发展的路径,对于把握法律职业伦理的发展脉络、困境以及出路的寻找,可能也是相当有益的。

(四)理论目标:通过理论批判寻求司法改革的方向

本文的理论目标在于,从职业伦理学的角度出发,对中国主流法学理论进行内在性反思的基础上,对当下司法改革中所遇到的问题作一定限度的解答。具体而言包括两个步骤:一是以如何寻求填补道德价值空洞为主题,超越工具理性或者工具性伦理的视角,通过对现代法律职业伦理形成的概括、分析和反思,进而对以追求可操作性、对法律实践有着统治性影响的传统“权利-侵权-司法救济”法学理论体系作系统的内在性反思。二是在此基础上,结合对当下中国实践中发生法律职业伦理事件或者案件的解释和分析,回击在实践和理论中存在某种借机否定此前司法改革成果的理论主张。

通过本文的分析,作者希望法学界主流在与犬儒主义划清界限的同时,也能严肃正面执政党、政府所提出的“做人民满意的好法官”、“审判结果要考虑人民的感觉”、“三个至上”等携带着普通民众情绪的口号和说法,进而结合这种政治情势,来系统反思自身已有的理论和伦理追求。

(五)兼答“法律人,你为什么不争气?”

1994年《迷失的律师》(TheLostLawyer)的出版,将备受美国社会关注的法律职业(伦理)危机讨论推向了一个高潮。有意思的是,这本如果不对美国的法律和社会有较深理论积累,就根本无法看懂的学术专著,在2002年译成中文出版后,竟然一度成了中国法律人几乎人手一册的畅销书。[4]在这本书里,克罗曼所谈论的核心是,由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化,以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。[5]无独偶有,台湾法律人陈长文与罗智强合撰的《法律人,你为什么不争气》在大陆出版以后,在法律界也泛起了一阵涟漪。[6]在这本同样畅销的书里边,具有“深蓝”政治倾向背景的他们,深切关注的是,在台湾“主政”的法律人,在成功从政治的边缘走向主流的同时,也陷入失去社会公信力的难题。[7]

在今日中国,尽管随着法律人在社会与国家中的影响逐日加大,伦理问题逐渐为民众所关注,然而不得不承认的现实是:以职业作为主要面目的法律人在政坛上才刚刚露面,尚未成为主导中国社会和政治发展的一股重要力量。克罗曼所忧虑的律师政治家的理想尚未展现,更是勿论迷失(lost)了。倒是陈长文先生的一句“法律人,你为什么不争气”的反问,引起大陆法律人内心的普遍共振。但是这种“共振”更多不是源于对失去社会公信力的担忧,而是对为什么没有取得公众信任和社会特权的不满和唏嘘。

《迷失的律师》及《法律人,你为什么不争气》两本书中对法律职业伦理批判的背景,是美国固有的以及台湾地区新近逐渐完成的成熟法制化社会。与此,中国大陆显然还有很长的路要走。但鉴于有意无意地将西方法治背景下法律职业状况作为未来法治建设目标的一个组成部分,以及台湾地区作为明日大陆预照镜等因素,中国学术界确实有必要在一种追求全球普世伦理的使命感指导下,直接参与这种“律师的迷失”的讨论,以构筑一个以中国实践与智识资源为基础的法学以及法律职业。本文试图能成为这种努力和尝试的一个构成部分。

 

二、可操作的法律职业伦理[8]

 

(一)现代伦理生活:道德困境与可操作伦理规范的需求人们在社会生活中都要扮演一系列角色,如父母或子女、教师或者学生、雇主或者雇员、服务者或者顾客、上级或者下级,以及公民、士兵、会计师、法官、律师等等。在这些一系列角色的背后,都承载着各不相同的伦理责任。比如“士兵的天职是服从命令”、“国民有爱国的义务”、“法官应当忠于法律”等等,都体现了一种社会或者制度对某个角色扮演的义务附加。不幸的是,很多角色伦理总是处于一种模糊或者可辩论的状态;人们对于与该角色相连的责任的界分各持己见,意见不一。在这个事实上越趋伦理多元的世界里,怎样做才算是负责任的父母?有责任心的配偶、公民、政治家、医生、法律人乃至教师又该意味着什么?这些问题的答案已经变得五花八门,令人无从适从。

如果说这些角色责任都能够通过方式确立共识,从而拥有确定性和可操作性,问题还是会接踵而来:在现代社会,从家庭到社区,从社区到社会,人们扮演的角色实在太多了,而且与高速的生活节奏相关的是,人们在社会交往中的角色转换十分频繁。每一种角色的背后都附带着一定的义务,夹杂着私人利益,相互之间经常发生冲突,很容易将扮演者置于尴尬、矛盾之中。英国小说家萨曼·拉什迪(SalmanRushdie)对这种现代性角色现象作了深刻的描述:

在现代社会,我们倾向于将自己理解为各种角色的混合体,然而,常常矛盾的是:这些角色本身却并不相容。我们将自己理解为许多不同的人,年轻的自我异于年老的自我;在陪伴情人时无拘无束而在雇主面前态度谦卑;教育孩子要坚持原则而自己私下面临诱惑时就变得堕落;我们既严肃又活泼、既喧闹又安静、既富有进取心又很容易受挫。19世纪的自我概念已被这种庞杂的“主我”(I)取代了。不过,只要没有遭受伤害或者精神错乱,我们通常对自己是谁还是有一个比较清楚的认识的。所以我同意将许多不同的自己叫做“宾我”(me)。[9]

作为一位普通人,总是或多或少地面临这种困境:即无论你怎么去做,总是有对也有错;或者做也不是,不做也不是。这种冲突无处不在,几乎充满了我们生活的每个角落,会跟随我们的一生。“做了你要下地狱;不做你也要下地狱”表达了这种被夹在两个甚至更多互不相容的选择之间的那种感觉。而这种伦理冲突的情景,也往往是优秀文学作品的吸引读者的主要原因之一。当这种伦理冲突最终到达“你死我活式”的厮杀时,故事也往往也就到了高潮。这也正是社会学中角色冲突理论以及符号互动理论所老生常谈的话题。[10]而这种伦理的冲突和困境,对于从事时常处于各种价值观和原则矛盾之中的法律人来说,更显得复杂。

综上,在逐日复杂的现代世界里,经常的对抗、争吵和冲突,使得预设的善恶分界线变得十分的模糊,传统的定义不再值得信任——并因为社会运转的加速,道德选择制造的困境出现的频率越来越高,道德选择冲突的负面后果,也由于高风险社会的特点,而显得越来越严重,很多情况下,不仅足以令行为者身败名裂,陷入道德批评的万劫不复的境地,而且,还极容易导致社会矛盾的加剧,而引发社会的冲突与动荡。这显然是现代人陷入越来越严重的焦虑与不快感的产生原因之一。这使得现代伦理必然会追求这样一种趋势:学习并运用一种适用于面对道德选择时的毫不含糊的伦理原则。换言之,道德生活永远充满不确定,现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德,而追求一种有明确标准或者行动指南的“非道德”的伦理生活。

正如后现代主义学者鲍曼所言:

一旦我们不再相信自己的判断,我们会变得容易受一种怕犯错误的担心,也就是我们称为过失、罪行或羞耻的感觉的影响。但是不管我们称呼它什么,我们都感觉到需要专家将我们带回到一种能确定的舒适中来。而对专家的依赖正是来自这类担心。一旦这种依赖性稳定并扎根下来,对伦理专家的需要就变得不言自明、尤其是自我再生了。[11]

(二)法律人特有的道德困境:现代伦理生活的急先锋

法律人所遭遇的角色道德困境,与一般人相比,更为特殊:他的职业本身就是要解决价值冲突和利益矛盾。由于工作性质决定,他们要时时处理相互冲突的价值观和利益追求。比如诉讼程序中两造的诉讼请求往往就代表着交织复杂和冲突的多种价值观,使得居中裁断和代理其中一方的法律职业者,时常处于道德冲突的旋涡之中。

如美国现实主义法学家卢埃林就有这样的一段经典论述:

法律人是集众多冲突于一身的人。与这个社会的任何人相比,他同时要面临众多竞争的主张和忠诚。他必须以最佳的状态为当事人服务,但同时,又不能忘记自己是法庭官员(officerofCourt)的现实,因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务。你会发现,这些责任就如兄弟姐妹们,相互之间无法分清孰重孰轻;你会发现,他们会以你另外责任的方式出现——为了你的良心、你的信仰,你的家庭,你的伴侣,你的国家,以及其他在你心目和精神中完美的理由。他们会将你向数以十计的方向拖拉。你必须要学会处理这些矛盾。[12]

与其它经常发生道德困境的职业相比,比如与拥有“希波拉底”誓言的医生相比,法律职业伦理的特殊之处主要在于:

(1)法律规范本身就是各种价值冲突和道德斗争的主战场。虽然,立法成果往往就是各种利益诉求和价值追求妥协的结果,然而,立法主体的多元化,很容易导致价值冲突通过不同法规范之间的矛盾性规定显现出来。更可怕的是,很多时候,在同一个立法主体中的同一个法律规范之中,价值冲突仍然保持着原样——立法者采用有意无意的模糊立法或者矛盾立法,把道德困境丢给了法律职业和民众,由而使得法律职业伦理总是与各种价值冲突和道德斗争一起,显现出雾里看花的混乱状态。法律职业伦理所涉及的问题几乎都与道德悖论有关,都不是通过道德洞察一眼就可以找到正确答案的,它需要诉诸一种复杂的理性的权衡机制。因此,法律职业道德更多的是关注于道德或伦理准则规范运用到现实的具体问题的学问。

(2)在对抗式的程序中,往往只有一个赢家。或者说,在逻辑上,只有一方的价值观会受到支持,而另外一方的价值观会受到贬抑或忽视。换言之,法律人的工作,不管是法官、检察官和律师,在个案中,多是损一方益一方的工作,所以,它从来都不可能有大家都满意的结局。在这种背景下,法律人更容易遭至社会的诟病或者卷入某种道德漩涡之中,而与社会辩论或者政治争斗中失败的某一方道德观或利益集团一起成为失败者。[13]

(3)法律职业和当事人都很容易陷入“对价性”的思维。当事人通过掏腰包来获取律师的法律服务,获取法院的判决,那么,将合法的辩护和裁判活动的成果据为己有就是理所应当的。从这种业务的实际状况来说,法律服务的启动及其质量能超越贫富差距,很容易被人认定是一种“乌托邦”式的梦想。即使社会上一直都在批判医疗市场化思维所带来的医患关系的紧张,但不管怎样,即使是轻微的疾病,医生一般不会因为无利可赚而拒绝治疗。对所有的疾病都给予适当的治疗,对所有患者的生命都予以同等尊重,这一普遍性的医疗理念很自然地得到了人们的承认。但在律师的场合下,很难实现这种普遍利用法律服务的理想。即使有所谓的法律援助、公益诉讼,但它与庞大法律服务需求相比,简直就是杯水车薪。而律师的参与,在一个极端上,即使不请律师,当事人运用自己所拥有的资源来解决问题的可能性也很广泛,在另一个极端上,投入了巨额律师费用的辩护活动,大部分都是和企业获取利益的行为结合在一起的。因此,法律职业(律师)的法律服务很容易成为营造和维护社会不平等的帮凶——进而使得人们把那些“为富不仁”、“社会不公”的帐都算在了“总是明目张胆地维护不公正现象”的法律职业身上。

与此相关的是,法律人的独特职业思维,即法律职业伦理规范的基本原则,比如所谓

“运用术语进行观察”、“通过程序进行思考,遵循‘向过去看’的习惯”、“注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真,不同于科学中的真”,[14]古今中外的历史证明,这些很容易与大众道德形成冲突的思维或者伦理原则,恰恰会成为公众厌恶法律职业,讽刺法律职业,甚至对法律职业进行政治迫害的一个理由和诱因。[15]

(三)以行为与规则为导向:法律人道德能力的提升

为了应对具有确定性、可技术性处理伦理原则的需求,现代伦理出现了两大趋势:一是完全以行动作为道德评价的对象,即以行为为基础(act-based),忽视行动者的个人品格。二是以规则为指向。这一特点主要是通过角色和责任为主线进行建构主义的制度化努力来表现的,以此来满足道德的普遍主义需求。这两种趋势又被人们称为“道德或者伦理的法律化”。法律人本身就是执掌法律的,因此,他们为了提升自身道德能力,自然会“近水楼台先得月”地率先启动这两种趋势。

1.以行为为导向

为了应付现代社会的复杂性和多样性,人们逐渐把遵守和服从某些有助于维护和促进社会稳定和和谐的规则看作是道德生活的最低要求。这样,道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。在现代社会中占据主流的两大伦理观,即功利主义者和康德主义者都认为,道德规则[16]为人们提供实践[17]指引,这些实践指引的有效性并不依赖于我们对自己的幸福的设想。比如,康德主义的理论,就预设了人具有脱离情感的道德意志(moralwill),并且由道德意志出发所践履的行动才是具有道德价值的行动。规则是立足于普遍的考虑,这些规则对任何一个理性行为者来说都是适用的,因此其有效性完全不依赖于他们偶然具有的欲望和情感。或者,我们评价一个人的行动,应该超越他的情感体验。而功利主义尽管与康德主义者有着完全相异的理论进路,但在道德的行为导向方面,是异曲同工的。[18]功利主义作为普遍的伦理体系,它要求行动者从一个不偏不倚的观点来最大限度地促进整个社会的福利水平。它认为,一个行为的道德正确性是由它所产生的后果来决定的——这最终也导出了道德评价需要超越行为者个人情感体验的结论。当然,我们并不能就此得出结论,认为现代道德哲学完全不关心人的品格特征,而是说现代道德哲学家是按照行动与道德规则的关系来定义有关的品格特征——而遵从这种道德规则的行动者,出于行事的方便,则会逐渐地遗忘行为与道德规则背后的品格评价,最后走向我们这里所谓“非道德”的伦理生活。

2.以规则为行为基准

义务和责任被认为在道德思考和道德反思中具有最高的分量。其它的考量,甚至一些在传统意义上与伦理生活相关的考量,在与严格意义上的道德理由发生冲突的情况下,必须让为于后者。这就导致了一个观点:只有一条规则才能排除另一条规则的适用,只有一个道德义务才能免除另一个道德义务。因此,在现代的意义上,道德就成为一个占据特殊地位的、独立的制度体系;道德规则成了伦理生活的核心。这一趋势,我们也可以归纳为道德的法律化,即制度化伦理的兴起。[19]通过制度化的伦理,人们在生活和工作中的大半伦理问题都得以解决,初始博弈式的道德情景大大减少,确定性的感受大大增强——即使出现博弈式的道德情景,依照制度伦理的指示行事,行动者的道德代价,包括社会的压力以及其内心的焦虑痛苦程度也会大大减少。

在这其中,体现现代伦理这两大发展趋势最为典型的,莫过于以职业自治群体为主要制定主体的职业伦理的兴起。比如对于法律职业伦理来说,它最主要的特征就是依据程序角色分工,对行事者以规则为手段,以责任(或者义务)为核心所进行的建构主义努力。[20]

众所周知,角色是文学创作中的一个概念。欧文·戈夫曼将此导入到了社会学之中。通过“角色”这一拟剧化的概念,期待(expectations)与义务得以便利地结合起来。人类似乎依此可以构建一个自己设计的世界。如果对戈夫曼的理论予以演绎,那么,这种拟据化的角色扮演,对于行动者的意义在于:人们承担社会角色的义务,犹如在剧场上依据剧本演戏——需要演员协调一致以及“必须把戏演下去”的组织忠诚,这维护了社会秩序的延续性和稳定;需要演员注意演戏场景,即表演对象、表演时间和地点,这使得演戏者对于义务更容易把握;需要演员与自己扮演的角色保持一定的心理距离,这保证了演戏者不会因为角色扮演的经常变化,而令心理承受“过山车式”变化的痛苦。[21]

“责任”是现代社会运用角色概念进行思考的一个延续,和现代社会对“人”的想象有关——即理性自律主体的理想有关。它被定位为在多元化、技术性的现代社会中重建义务的方法。[22]而在这个时代,技术不仅被应用于生产,还应用于社会本身。比如,法律技术即是其中的一个组成部分。责任概念的运用主要用以对行为进行评价,认为行为的动因在于行为者,而不在于义务本身的宇宙或者自然结构。科学技术的革新、形而上学体系的垮台都严重冲击了“义务”的固有含义。责任一词通过在法律和大众文化的背景下,对职责(accountability)和义务进行界定,弥补了原有义务含义的不足。[23]

对角色和责任等概念的重新诠释,使得道德开始超越原先的主观和相对意义。它实际上是人类通过伦理规范,人为设计和构建社会的一个伟大实践。在一个任何一种文化传统或者宗教信仰都不可能占主导地位,其范围不断扩展最终要达致全球所有角落的多元化社会中,为了维持社会交往的正常维系,传统意义上的伦理问题理所当然地被视为是私人的、个体的事情,而超越了理性可讨论的范围。即使对于某些因“家长主义”观念构筑的角色,如父亲、领导等角色的伦理原则,也逐渐脱离实质的道德判断性质,走向某种尊重各种个体的道德观念,而走向无涉实质道德评判的“非道德状况”。这种责任伦理观的构建,使得现代伦理,特别是法律职业伦理,滑向了强调“对”的伦理观,而忽视“好”的伦理观。

显然,现代的法律人由于职业特性,比任何行业的人员都更加迫切地寻求一种建构性的进路来思考伦理判断问题,并更容易和熟门熟路地模仿现代法律,对职业伦理进行规范化、制度化。在现代的时代背景下,法律职业必然需要一种建构性进路,以规范的方式,对伦理规范本身的价值进行中立化以及客观化,为道德困境提供可操作性的行动指引。它是一种基于角色的伦理(Role-based-ethics)。它能够超越并涵盖普通道德生活、契约约定、利益追求以及为了支持法治和宪政等人类事业而赋予或者承担的各种价值追求,超越道德的两难选择,超越善恶选择的责任承担,消除职业者对他者的责任的模糊性和冲突性,消除职业者作出一种道德选择,对不可预测结果的焦虑和恐惧感,从而最终为作为普通人一员的职业人卸下道德包袱,同时也放弃了在面对复杂的道德冲突时对她卓越伦理判断能力的期待。

由此而论,现代法律职业伦理实质上产生于防止法律人个体道德的不稳定状态。在很多时候,它成了指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时,处理道德困境时的一种技术规范。从这一点来说,不能指望职业伦理提高法律人的道德素质,而只能期待它给法律人道德实践以确定性的指引。正是在这里,埋下了现代法律职业道德困境的种子——只关注行动和规则本身而不顾及行动者的内在品格,这正是现代伦理的通病。法律职业伦理是它的急先锋,因此表现也就更加突出。

(四)职业伦理的可教授性

美德与教育的内在关联,几乎无一例外地受到了所有古典伦理学传统的高度重视。无论是在中国传统儒家,还是在古希腊的美德理论中,教育同样都被看作是滋养美德、传承美德的基本方式。苏格拉底曾经将德性与知识同一化,辩谈即是求知求智的方法,也是求善求德的教育实践,而且自由的辩谈本身即美德教育的基本方式。[24]亚里斯多德将德性区分为理智的和伦理的。前者大多由教导而生成、培养起来,所以需要经验和时间。后者由风俗习惯沿袭而来。前者主要依赖于知识和技术的教导,其教育主要是经验知识的同质性教育,而伦理德性主要依赖于传统和文化的连续传递,其教育主要是习惯的或文化的特质化教化或传递。亚里斯多德通过工艺美德的师徒传承之连续性发展所欲揭示的美德生长规律。把美德视为工艺技术的实践问题。并且,事实上把它最终以职业(广义)伦理的方式予以落实。由于将职业伦理构筑成了一种理智性的德性,因而也是可教授性的。

但是,早先时期,人们对于正规的伦理知识学习似乎感到不适,因为按照他们一贯看法,伦理问题只是主观的问题和相对意义上的问题。伦理问题理所当然地被认为是私人的、个体的事情,受理性原则的影响很少。出于法律独立性的一种追求,特别是现代法学教育形成以来,在法学教育中,美德更是被视为是不可教授的,而被认定为一种个人先天的品质,或者被视为是属于大众传媒、公共文化条件、家庭教育和其他道德资源的领域;即使存在美德教育的话,也会被人认为是形而上的。在1974年水门事件之前,美国的法学教授们往往将道德问题与法律问题割裂开来。很多人声称“法律职业道德教学等同于道德教化”[25],有些教授则将法律职业道德视为“缺乏兴趣或者不值得聪明的头脑”。[26]

在法律职业伦理的事件引发法律职业共同体不得不认真对待,从而通过ABA强制法学院将律职业伦理课程开设成必修课之后,尽管仍然有很多学者都认为,这种学习,在很多时候是毫无意义的。[27]但在事实上,它变成一门越来越具有高度可操作性的课程。这种可操作性的基础来自于现代伦理的建构主义、行为主义的倾向以及法学近几百年在法律与道德切割方面的成就。由于这种通过法学院进行教授的特性,使得法律职业伦理具有了很强的专家性质。

三、与日常道德愈行愈远的职业伦理

(一)走向“非道德”的职业伦理观

职业伦理的非道德性,是指职业伦理逐渐脱离大众道德评价和个体道德体验的轨道,变得与道德的差距越来越大,甚至成为与大众道德评价与个体道德体验毫无关联的执业行为规范。落实到法律人的职业实践中,即在具体的伦理行为规范中,要求法官只需对法律条文负责、律师只需对委托人忠诚,而对待正义以及公众利益方面,不需要承担任何道德义务;通过遵从职业伦理的具体规定(而非那些要求“追求人类正义”的大词),法官对于两造当事人、律师对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之,无须对此承担任何道德上的责任。

显然,对于适应纷繁复杂而价值多元化的时代来说,现代伦理的很多方面都具有进步的意义。以职业伦理规范的方式,把含糊的、人所共知的不确定的责任,缩小为一张有限义务或者责任清单,免除了行动者在黑暗中摸索的许多焦虑,有助于避免没完没了的解释和永不停息的折磨带来的痛苦感觉。从道德责任向伦理规定的现代转移,为另一种现代成就所引起的焦虑提供了一剂补偿药。但是,用对规则的服从代替令人紧张的道德冲动,导致了难以想象的后果:它不仅赦免了行为者对所做错事的个人责任,而且为他解除了犯有罪孽的可能性。这远比同等的宗教治疗迅速——因为它在行动之前就事先加以医治——罪过从选择中被排除了,它现在简化为是否服从规则这样直截了当。在某种意义上,这种从道德责任向伦理规定的现代转移,最终消灭了行事者的道德责任。好人和坏人的区别从此消失。[28]

对于法律职业伦理来说,通过法学理论对法律与道德命题的超乎想象的切割努力,以及其它法律科学化的努力,加上法律服务商业化渗透到每个角落,这种职业伦理非道德性的特征显得愈加的清晰。在法学内部,传统理论往往用维持法治的独立、维护法治的形式化、维护正当程序、维护司法独立等角度,来论证这种职业伦理制定化的必要性。[29]而这种转移,使得法律职业伦理与现代伦理一起,滑入了“非道德”的深渊之中,并成为这种非道德主张的急先锋。

即使承认道德课题仍然构成了法律职业伦理的关注核心,作为一种让法律人脱离道德困境的指引规范,今天职业伦理或者职业道德的发展,已使得它成为一个名不符实的命题。正如很多法律人所指出的,虽然,“道德”仍然存续其中;虽然,各律师协会试图通过诉诸道德,彰显其对古老法律理想的追求,但他们事前并没有征求过任何道德学家的意见。[30]这个词语所指称的内容,更多的已不仅仅是道德问题,而是管理律师的一系列规范的总称。比如,美国律师协会在制定示范文本时,已经与道德渐行渐远。第一个版本被冠以“职业道德”的名称,但随后一个版本的名称变成了“职业责任”,而现在该称谓又被“职业行为”所取代。[31]从现有内容来看,它除了仍保留了如何处理道德困境的技术规范的内容外,还加入了很多管理规则。它越来越脱离道德规范的领域,而成为法律的一部分。比如,具体的词语使用中,在原来的“职业道德”中往往会采用督促式的“should”,而如今却会直接采用命令式的“shall”。它直接导入立法的形式,对自然语言进行处理,结合法律方法论,企图去除职业伦理任何“道德”的东西。随着实践的演化,法律职业伦理已经与职业个人的道德观念无关,更多是一种指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时,处理道德困境时的技术性规范。[32]甚至,仅仅以功能论的角度去观察的话,将其定义为“解决道德困境的技术规范”,实质上也都名不符实了。

 (二)不必为社会负责:“委托人忠诚”、“枪手理论”与“冷漠的中立者”

随着对抗制的程序模式以及权利至上观念的不断渗透和扩张,虽然各国法律职业在其伦理规范中,仍然规定“为公众利益服务”以及“追求正义”的伦理目标,但在实践中,已经慢慢地为一种“委托人忠诚”、“党派性忠诚”以及“冷漠的中立者”的职业伦理观念所支配。这种伦理观念认为,在处理“公共利益”与“委托人利益”以及“当事人利益”之间的冲突方面,应遵循三个原则:(1)职业伦理至上原理。律师为当事人辩护的角色,决定了他的角色伦理会与大众道德冲突,在这种冲突面前,出于律师角色存在的意义,大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。(2)对公众与法律的无道德责任原则。律师在对抗制程序中的角色(义务)就是,为他所代表的一方辩护,并为了客户的利益而攻击对方。依据角色伦理的逻辑,排除了律师对其它人的“一般道德义务”。即律师对公众和法律承担的是一种“无说明义务”

(Non-accountability)的道德责任。[33](3)“法律技术员”(lawyer-technician)原则。鉴于律师的角色伦理规定其无须对大众道德负责,那么,他(她)应承担的义务是:为顾客积极辩护、无条件的保守秘密。[34]这种伦理观与医生的“人道主义”职业伦理观有着异曲同工的意思,它实质上意味着提倡这样的律师行为:“一个律师的良知仅仅是努力地辩护,而不需要考虑当事人的品质或者原因”。[35]

由于这种伦理观与程序的对抗性设计有着很大的关联,所以,人们又称之为“对抗性程序伦理”。

与之对应的,即使是法官,实质上也由这种程序伦理发展出一种非道德职业论理。由于传统三权分立中对司法角色的设定,传统法学认为,司法官的职业伦理必须恪守一种合乎程序伦理的精神,遵循包括立场中立、忠于法律、排除他人的一切合理怀疑等在内伦理原则。比如,对于当事人除了应在内心中遵循不偏不倚地对待双方当事人的同时,还必须在程序运作过程中,甚至在社会交往中,始终注意避免任何可能引发一方当事人猜疑不公的行为的发生。法官的角色是中立于两造当事人之上,因此,为了显示公正,必须回避对当事人主张背后的价值观进行评价,而只能仅仅局限于法律规范的解答和应用。如果用程序的理论来进行具体说明,也可以将其伦理的特点总结为只关注形式正义、过程正义和普遍正义等方面。按照这种逻辑,也可以进一步绝对地归纳为,现代法官的主要职责是在厘定权利以及在此基础上的权利得失之计算,而不是在分辨是非。由此,也可以将统治法官的职业道德原则归纳为“形式性程序伦理”原则。

 (三)好律师未必是好人;好人未必是好律师

在道义论的指引下,“成为有道德的”并不意味着“成为值得追求的”。职业伦理技能性逻辑的必然结论是:职业伦理只是职业技能的一个构成部分,对它的遵守状况,并不能与职业者个人的道德观念形成正比例。一个未能很好遵守法律职业伦理的人,不一定就是坏人,而只能说他的法律技能有提升的空间,或者,最多只能断定他个人的伦理判断力较差。通过职业伦理规范的形式,使得某些违反大众道德的行为,如为十恶不赦的人辩护,甚至刻意为其隐瞒犯罪情节等,获得道德惩罚的豁免权,减轻职业成员在道德两难中只选择其中一方的道德负罪感。更进一步说,也可以说,职业伦理就是法律职业从事与大众道德相悖或者面对多重道德要求的冲突时,作出道德决策后的一种公众宣言和护身符。这样的结果就是,好律师未必就是好人;坏人通过技术性地遵守职业伦理,也能成为一个“职业道德素质高”的好律师。[36]

人们或许会用法律人的“底线伦理论”来解释这种情景。然而,正如何怀宏教授在《底线伦理》中所提到的,在一般情况下,底线伦理可能造成没有伦理,最终导致最基本伦理的丧失。[37]底线伦理或许并不必然导致伦理的沦丧,但是以一种过度简化甚至扭曲的道德规则体系则完全有可能导致这个恶果,在这种道德规则体系如果压抑人们复杂的道德情感和直觉自然表达时尤其如此。事实上,在法律职业伦理的领域中,已经出现了这一状况。

(四)作为职业控制的手段

如果运用法学中较为流行的社会关系思考模式,当下世界各国律师伦理规范的实证规则内容,一般可以划分为律师与当事人的关系、律师与国家(主要是法官)的关系、律师与社会的关系以及律师与律师之间的关系。其中,对于政治秩序的法治化构建已经较为成熟的法治国家来说,律师与当事人的关系无疑是职业伦理中最为关键和主要的内容。有很多学者认为,律师职业伦理规范实质上就是对律师和当事人的权利和义务关系进行界定的规范的总称。依照古典经济学的思路,这样的定义必然会引导出职业伦理作为职业垄断手段的论断。但是,不管是职业界自身制定的,还是主管部门(如司法部门)制定的,现代社会的法律职业伦理规范,从功能论的角度来说,都是职业控制的主要手段,通过职业伦理具体规则的有效实施,职业管制当局(包括职业界内外,这里仅讨论职业界本身)能够有效地对职业产品、职业成员及工作条件进行管制。

首先,以法律规范的方式来调控,使得试图从事这种行业的人,人为地制造了一种非熟悉化的眼光。所有的伦理规范都成为一种无法以意义理解的方式进入的第二性,成为一种非直觉、非生活经验化的知识,需要人们按照自然科学经验的,即人为理性的方式来积累。其次,比如职业伦理中对广告的限制。职业论者往往声称,对广告的限制是为了防止商业模式的渗透,而影响法律职业在公众心目中的影响,以及直接引发公众的反感。比如追赶救护车拉法律生意的行为,给公众所带来的印象等等。此处暂且不提职业论的这种说法是否正当——不管怎样,限制广告,也就意味着法律服务无法实现完全的市场化,并在信息的对称性方面存在种种的弊端,从而使得法律服务的竞争性大大降低。再次,比如对于职业成员和当事人之间关系的处理上。如果规定法律职业成员负有绝对保密的意义——这种保密义务的设定,能够大大地降低了法律职业者在业务处理上的处理道德冲突的成本,大大降低他们对公众利益的责任,获得当事人的信任和增加业务量等目的。复次,对于律师收费行为的限制上。一般来说,各国的职业伦理规范都会规定,不得低于某种标准地收费——职业论者的辩护词也永远都是为了避免无序地竞争,或者出现商业化的趋势,事实上,这明显的是一种限制竞争,达到垄断市场价格的一种手段。最后,比如对职业成员慈善义务的规定上。这可能是职业伦理中最冠冕堂皇的一种规范要求了。但是,事实上,这种慈善义务的设定也可以视为是法律职业内部开拓法律服务市场的一种手段。对于接受法律援助的人们来说,或许这纯粹是个好事情。但要注意到的是,法律援助的对象是原先不可能进入法律服务市场的穷人和弱势群体——而从事法律援助一般是能够获得法律补贴的。所以,法律职业通过这种慈善活动,不仅能够获得一个好名声,而且,还能开拓法律服务市场,减缓内部竞争的压力。

在这种背景下,职业伦理或者职业道德事实上已不是一个名副其实的命题。这个词语所指称的内容,已不再是道德规则,而是管理法律人的一系列规范的总称。[38]

 

四、法律职业伦理的新困境:非道德的价值空洞[39]

通过角色和责任等概念的重新诠释,道德问题超越原先的主观和相对意义的同时,也逐渐脱离实质的道德判断性质,走向某种尊重各种个体的道德观念,最终形成了在涉及实质道德评判时的“非道德状况”。这种责任伦理观的构建,使得现代伦理滑向了强调“对”的伦理观,而忽视“好”的伦理观。职业伦理作为现代伦理“非道德化”的急先锋,它与道德与愈行愈远的表现在于:虽然,它的存在目的仍然是为了实现一个道德妥当性的目的,但是它的作用不再是直接引出一种关于道德的实体命题或者答案,而只是试图做到与道德无涉,让行为者的行为不要触及道德的雷区,伦理立场最终走向了“非道德”的立场。这使得职业伦理与现代法律理论、法律制度一起,最终陷入了某种“价值空洞”的危机之中。

(一)正义精神的迷失:法律的异化

通过非道德性职业伦理导致的法律异化,主要是因为把合法性嫁接为法律援引的主要目的和标准,而这种合法性的追问和衡量又排除了对适当性、合理性的追问。[40]从事法律裁判的法律人,即使拥有所谓的漏洞填补、扩大解释、目的解释等自认为相对有效的法律方法论,但出于工作的便利,或为了避免争论而引发道德困境的加剧,在援引法律的时候,总是倾向于以“法律排除情感”、“尊重立法权”等为理由,排除对法律适当性的进一步疑问;而从事法律代理的律师和检察官,则往往从自己的工作立场出发,将“委托人忠诚”的原则教条化,寻求对自己的委托人最有利的规则以及法律解释,最大程度地实现委托人的利益,而不愿去叩问这种法律适用对公众利益可能形成的负面影响。为了寻求对客户最有利的法律解释或审判结果,他必然要利用法条的歧义,片面理解甚至强词夺理。律师的执业活动,便是由一连串的利益冲突和“擦边球”决定组成的。这意味着,法治本身,作为一个个“法律技工”、“用足政策”的实践的总结,也不可避免地充满了伦理疑问,最终形成了令人痛惜的异化。按照鲁邦的说法,职业伦理的非道德化,导致律师“一心想着维护维护委托人的利益,毫不关心正义的实现”。[41]

这样的结果,一方面似乎符合了司法尊重立法或者司法自制主义的传统原则,但另一方面是对法律方法的僵化曲解,导致为利益集团服务或者因法律职业教育不足的僵化式法律应用结果大行其道,导致“许霆案”以及“上网偷窥被判为强奸罪”等影响民众对法律体系信心的案件大量出现。

非道德的职业伦理立场导致法律异化,还表现在法律人为了避免过多的道德困境,会习惯性把法律世界的逻辑原封不动地带入到生活实际之中,从而拒绝或者逃脱道德论辩、沟通。而实际情况是,由于当事人始终生活在社会之中,法的逻辑最终应该从属于整合了法律逻辑的效果的当事人生活世界的逻辑之中。法律语言的运用超出了其本来领域,由而带来了极大的混乱。[42]其中最重要的是,委托人和当事人在这个用法律语言构筑起来的世界中丧失了表达自己道德诉求的机会。也就是说,一方面,律师以委托人的目的作为出发点、法官以尽快结案为目的,法律思考中仅仅寻求合法性的问题解决,而有意无意地拒绝正当性、合理性的叩问,从而导致法的异化、法律人作为一门为公众服务职业(profession)的自主性丧失;另一方面,法官和律师通过合法性的嫁接,很容易使得委托人、当事人忘记了自己原来的目的,而失去寻求一场法律服务的意义。[43]

与其他自由职业相比,律师不仅要对客户或被告人负责,承担伦理义务,而且还要服务于“国家法律与社会正义”,即服务于他享有执业许可而运作其中的法律制度,以及支撑那制度的政治理想与道德价值。法官也是如此,他绝非只是解决社会纠纷的一个“人民调解员”,它还是正义、秩序的象征。一旦支撑现代司法制度的政治理想和道德价值受到损害,最终直接受害的肯定是法律职业本身。而任由对于民众而言,不仅显得缺乏人性化的僵化,而且还具有趁火打劫式的法律异化,在法律职业伦理身上自由发展的话,其结果不仅是法律职业的灾难,而且也会是法治的劫难。法国大革命、巴黎公社以及德国纳粹时期的历史都说明这一点。[44]

总之,现代法律职业伦理在某种程度上导致了一种理由和动机之间的分裂,并使人感觉它丢掉了日常道德中最为重要的友谊和爱:这种丢失超越了底线——即使有人拼命地去维护这种底线伦理,但是,那个底线的标准实在太模糊了,一不小心就引发整个社会对整个法律职业的不满。这正是今日中国司法改革中所遭遇到公众持怀疑眼光的主要原因。

  (二)法律职业自主性的丧失[45]

在西方法治的语境里,非道德的职业伦理的依据是当事人或者委托人的自主性。即为了让所有个人都能作为市民来沐浴法治的恩泽,就必须让他们了解法律,并在必要时提出积极的主张,因此,精通法律技术的律师的协助是不可或缺的。这时,如果律师拒绝为把律师用于不正当目的的委托人提供帮助,或者阻止其援引法律的话,就剥夺了委托人通过法律来享受充分的市民权利的资格;如果法官超越了中立的态度,而在某种实质性道德的指引下,对一方当事人显出过分的道德认同时,就有干涉当事人意思自治的嫌疑。运用法律的目的,即如何来行使法律所赋予的权利,是由当事人和委托人的自我责任决定的,只有承认这种自由才能使道德自主成为可能。

现代的道德,本来就是以能按照自己的道德确信来行事的个人的内在自由作为前提的,并不是说符合道德的行为就一定好,是符合善的,符合实质正义的。在理想状态下,法律人“非道德”的态度,其实是克制自己不要把自我的道德关心强加于人,律师通过把自身作为委托人的工具、法官通过把自己作为当事人居中人的方法,来尊重他人的自主性,从而最终维护一种价值多元主义的社会理念。然而,由于对当事人道德自主性的尊重,反过来却使得职业伦理的自主性余地变得很小,职业者必须将自己的道德判断,包括对普遍正义和公众利益的追求理念予以隐藏,甚至抛弃。所以,也可以说,这种非道德的职业伦理的结果是,职业伦理自主性的丧失。[46]

因此,要思考这一问题的出路,就必须超越传统的职业伦理,直接进入传统自由主义法学理念进行一番彻底的反思。透过法律人职业伦理这个窗口,我们才能刻画出现代法律秩序所具有的问题。即这种非道德的职业伦理是自由主义的法理论以及依此建构起来的法律体系运转的必然结果,而不能将发生这种情况的责任一概地推给其它因素,比如非自由主义的意识形态,或者向全球扩散渗透的商业化模式。[47]

 (三)枪手理论与隐身人:职业伦理成为谋取特权的遮羞布
众所周知,无论是儒家、基督教以及古希腊这三个有着巨大差异的文化传统中,都提到一个牧羊人的理论:在这个理论中,领导人往往被比喻成“牧羊人”,民众被视为牛羊;认为好的牧羊人是以羊的利益为本位的——在儒家的大同世界和柏拉图的理想国中。在柏拉图的理想国里,苏格拉底的这种观点受到了一个贵族青年格罗康的质疑。

他说了一个牧羊人的故事。这个人在一场风雨和地震以后,找到了一枚戒指。戒指上有个宝石,只要向里一转,别人就看不见他了。也就是说,他可以随意成为“隐身人”。于是,他设法谋了个职位,当上了国王的使者,勾结王后,杀掉了国王,夺取了王位。格罗康的结论是“假定有两只这样的戒指,正义的人与不正义的人各戴一只,在这种情况下,可以想象,没有一个人能够坚定不移,继续做正义的事情……到这时候,两个人的行为就会一摸一样”。这说明没有人把正义当成对自己的好事,心甘情愿地去实行。做正义的事是勉强的。[48]

这个故事,对于一元的职业伦理观的思考意义是,如果职业伦理豁免了职业人所有公共道德义务——最终的起意可能是为了维护法治的自治、司法的独立以及法律人思考的公正性——可是,当使得法律人在从事法律服务时,长期不需叩问法律具体应用的合适性的工作习惯,已经遗忘或者毫无知晓规则背后的价值追求或者道德妥协,在日新月异的现代社会里,谁能保证他从伦理规范上获得了类似隐身宝石一样的特权后,就会追求正义呢?法律职业伦理中的法律职业主义宣扬,或许是法律界用以从国家和社会获取职业特权而故意营造的意识形态,是为其谋取特权而展开的一个遮羞布。[49]而社会中流传的各种讽刺律师的笑话,可能也会从一个侧面说明这种制度性道德豁免带来的道德困境:

一个人看到一个墓碑上刻着这样一句话:“这里埋着一位律师,一个正直的人”,此人大为惊讶,对旁边的人说:这个墓里怎么同时埋着两个人?他们认为律师无论如何也不可能是“一个正直的人”。

(四)执业中的道德两难

前文已述,法律职业伦理的“非道德”化,主要目的是为了使对法律人行为的评价能超越了“实质道德”的争论,从而为法律职业者在多重的职业角色扮演中,顺利走出“道德的困境”。我们可以将这种现象与法律与道德的分离命题相提并论——将它概括为“日常道德与职业伦理的一种分离命题”。这样的分离努力显然为法律职业行为绕开容易令人雾里看花的价值命题之限制,从而实现标准化、技术化,乃至法律服务的市场化,做出了巨大的贡献。但它也会带来与注重“分离命题”的实证主义法学同样的负面结果:即“好律师未必是好人;好人未必是好律师”;日常道德意义上的好人却可能成为一个不合格的律师,好律师则反过来却可能是个道德败坏之徒。一名刑事辩护律师可能知道他的委托人事实上是个十恶不赦的杀人犯,但是出于职业伦理的要求,他必须竭尽所能地为这位杀人犯辩护。如果他的委托人最终侥幸逃脱法律的惩罚,那么从律师这个角色来看,这位刑事辩护律师是一名好律师,但从一般道德主体的角度来看,他帮助一名十恶不赦的杀人逍遥法外。这种惊世骇俗的说法违背了大多数人的道德直觉——既然律师是人,那他必然是先成为一个好人,然后才能成为一个好律师,然而我们又不得不承认这番景象是现代律师职业伦理的真实写照。

从这一点讲,法律职业伦理的形式化指导——《律师职业行为规范》或者《法官职业道德规范》等等,作为协调日常道德观和法律职业伦理冲突的努力——确实使法律人从某种不确定的伦理状态中解脱出来,然而,恰是注重行为规范的道义论的先天缺陷,它无法根除道德两难(MoralDilemmas),并且,还引发了新的、一种现代法律人特有的道德困难。用陈长文在《法律人,你为什么不争气》中的说法,律师行为规范里面总是充斥着“朦胧选项”。当这种朦胧选项来临时,“正义与不正义的选择放在我们面前时,这个世界常常不是确然二分的呈现,而是透过一种模糊的、带有解释空间的状态出现。而这样的朦胧,就很容易使人陷入迷惘。”[50]行为规范虽然在某些“简单案件”中给律师以确定的指引,但“朦胧选项”的存在并未将律师们从道德两难的噩梦中解救出来。即使在美国这样发达的法治国家,《美国律师协会职业行为模范规则(2004版)》(ABAModelRulesofProfessionalConduct)(2004)里面也说得很清楚:

律师作为当事人代理人的责任、作为法律制度成员的责任和作为公共公民的责任通常都是一致的。……然而,互相对立的责任乃是执业之本质。对客户的责任、对法律制度的责任和律师作为一个伦理上的人为自己求一个体面生活的利益常常相互冲突。《职业行为规则》为此规定了很多条款来解决此种冲突……然而,还是会有很多涉及职业裁量(professionaldiscretion)的问题出现。

法律职业规范(比如美国的《职业行为模范规则》)这种解决职业道德问题的进路属于伦理学上康德式道义论的进路。道义论主要关注行动的外在面,以“义务”、“禁止”和“允许”为中心,建立起规则的体系。规则是行动的唯一准则,其核心是“行动的正确性视该行动是否被道德义务所要求、禁止或允许而变化。”[51]这种道德理论进路的软肋就在于,当规范和规范之间发生冲突时,行动者无法诉诸某个规范来做出实践判断[52]:比如“善意的谎言”问题,道德律令禁止人们说谎,但是如果在病人患有恶疾,告知实情会加速病人死亡的情况下,“救人的义务”和“禁止说谎”两种规范就会互相抵牾,行动者(医生)无法仅仅依据道德规范做出选择。

在当代法律职业伦理的背景下,当一个律师面临由于不同社会角色所导致的道德两难的时候,她会更加倾向于遵守律师职业伦理守则中的“义务”、“要求”、“允许”或者“禁止”等道德指令。但是道德两难的真正解决并不在于顺从权威性的指令或者将自己从日常的情感体验中挣脱出去。深层次的道德直觉或者情感反应很可能内在于人类的生物性本质之中,我们没法轻易摆脱它们。在人类的道德实践中,宗教也许能在某种程度上帮助人们做到这一点,从虔信中或能够寻得救赎,从超越者那里也许能得到指引。然而这些形而上的承诺注定不属于现代世界,法律既然只是我们自己编撰的产物,那又谈得上什么虔信呢?“法律必须被信仰”这样的口号只是古典时代留存下来的遗物,时移世易,如今它已无力帮助法律行为者解决道德两难。法律职业者个人内心世界的挣扎与彷徨只是问题的一个局部,如果我们把焦点对准整个群体,它甚至关涉到整个法律职业社群的生存。

(五)职业共同体的生存危机

如果法律人侵犯了公共道德,却高度符合职业道德,但一旦这事件为公众所关注,不仅会导致行为者身败名裂,最终也必然会殃及职业本身。所以,所谓职业道德可以无视公众的意识,得取决于公众对法律职业特权的容忍程度。显然,经常性给公众制造伦理难题和道德的失望感,肯定会触及公众这种容忍度的底线。所以,如何维持这种张力,而不导致其断裂,需要在建构职业伦理观和制定职业伦理时,时刻记住一个事实:法律职业伦理的产生初衷是为了避免职业行为与大众道德冲突,或者面对大众道德相互冲突时一种行为指引规范,而不是纯粹用来追求职业利益的。

在近三十多年中的美国乃至整个西方法学界一直都笼罩在“法治危机”和“职业危机”的紧张气氛之中。整个社会都充满着对法律职业,乃至整个自由职业界不满的情绪。这种质疑的态度,虽然自法律职业产生之日起,就开始具有了。然而,在20世纪70年代以后,它已经变得越来越严重。按照学者的说法,我们似乎可以将所谓的“职业危机”归因于商业化模式的渗透,导致职业与商业的两分界限的模糊。但是,深层次的原因在于:在历史上,法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践,获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权;在当代,这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之,民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈,主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。[53]

可以想象,如果是一个清洁工联合会或者驾驶员协会,公开宣称自己这门行业的职业伦理只是做好本份,以是否能够满足生计来决定服务的质量,相信民众多不会感到惊讶与不满。如果说,如今一些行业,就如刚才所提到的清洁工联合会或者驾驶员协会,也会以“职业”为目标,提高工作技能的科技含量,进而建构起类似法律职业的伦理规范框架,凸显其包含的公益性价值,但这往往只是出于某种自身商业营销的目的,它并不在公众的某种高度期待之中。然而,人们对律师、医生以及牧师等职业的高度伦理期待是不一样的。这种期待既有西方历史中的特殊经历,也有法律行业自身的某些特质所决定的。

因为法律职业的工作区别于其他一般的社会职业,它涉及人们的自由与权利;是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,依照逻辑推断,与一般的行业相比,它必然要求从业人员具备比常人更加良好的道德品质。更进一步说,普通人协助他人从事违反道德的行为尚无法免除道德上的责难,何况作为法律专家的律师?

因此,我们不能将普通民众对法官、律师严格遵循技术主义、形式正义行为的批判,一概理解为民众“无知”、“法盲”、缺乏远见等等,而忘记了自己在获取职业特权时对公众所作的高标准的道德承诺。[54]

  (六)中国法律职业特有的道德困境

中国法律职业的伦理构建之路,与身处已经高度法制化的西方同行相比,遇到了双重的困难,一是,他们所构筑的职业伦理实质上是强调行为正确性,而忽视行为背后合理性和结果的康德式伦理学的规范体系。具有关注实质结果文化传统的中国政府和民众,对这种康德式的伦理规范,显然会下意识的反感和抗拒。二是,这种康德式伦理体系,居然还是完全依据西方社会定身量做的、具有很强建构性(人为设计)的、与中国民众日常道德相悖的规范体系。

传统中国的政府公共服务责任尽管一直严重缺乏,然而,为了维持农业社会中庞大帝国的统一,“和”文化浸淫下的中国民众,对他人总是有某种依赖或者向富人索要衣粮的习惯,否则,就可以构成起义或者反对政府的理由。在这个背景下,加上巨大贫富分化,试图通过“可操作性”的职业伦理,对抗大众道德,坚守形式正义的法院或者法律职业共同体的行为,自然就显得有点僵化,并因此会遭受攻击。当下上下几乎众口一致地对以往司法改革进行反思,正是说明了这一点。

更重要的是,绝大部分的中国法律人工作在一个高度行政化的环境中,即使是似乎纯粹商业化的律师,也会被纳入到了消除信访、解决群体性事件的轨道中去。至于身处法院、检察院之中的法律人,更一直都是遵循一种行政化的工作程序。在这样的背景下,法律人还试图僵硬地采用已经陷入危机之中、未曾得到法学家阶层系统本土化移植改造的现代法律职业伦理的规范原理,在面对高度行政化的道德困境,自然会显得无所适从。

在此,我们不妨采用古典政治学中消极公民和积极公民的理论分析框架,来看待中国当下法律人所面临的伦理危机。显然,自由主义主张权利政治,社群主义主张公益政治,而律师伦理两面都要兼顾。正如黑格尔区分了市民社会层次上的道德与国家层次上的伦理,律师如果只是通过为当事人辩护而逐利,那就是在市民社会层次上的消极公民,但如果部分律师上升到国家政治的层次,那就成为了具有美德的积极公民。律师要上升到政治领域,最便捷的通道就是民主展示,律师在民主辩论上有天然优势,演说、辩论、说理、依法说理,这简直就是法律人的小儿科。所以,民主制度是律师表现公益伦理的舞台,律师伦理的升华和律师地位的提高,需要配套的民主制度[55]。

中国的法律人,如果无法走出法庭外去服务公众,在公共决策中代表团体利益进行辩论,将职业代理提升到国家政治的层次,那肯定就无法做一个具有美德的积极公民。从这个角度来说,法律职业伦理似乎不是法律人自己的问题,而是转型社会的中国大格局的某些制度狭隘性已经为其设定了可能性框架。问题在于,世界上所有国家的法律人在法治初创时期,都必须用自己的政治智慧,为公众服务的努力来突破这种制度狭隘性。如果不愿认真反省自身存在的伦理问题,为公众的利益付出任何的政治性代价,而只是鼓吹来自大洋彼岸的某种制度实践,来向社会和国家索取特权——甚至,这种制度实践还是处于大洋此岸的一部分学者想象出来的,那么,在民众某种复杂的心态背景下,中国法律人给人以贪婪、毫无责任心等负面印象,也就在所难免了。更重要的是,中国司法改革中所遇到的问题之一在于,那种追求法的自主性,其逻辑实质上是要通过强制所有人参加法的游戏,从而使那些在非法治社会拥有更多资源的人,在社会转轨之中,利用对转轨节奏的控制,成为拥有更多法资源的人——他们在社会中营造的社会不平等,反过来很容易令民众将社会不公平的责任归结下意识追求现有秩序稳定的法律人身上。同时,中国缺乏配套民主制度的政治现状,又在实质上压抑着律师或者法律人团体,作为利益群体的全面代理人,为穷人或者弱势群体服务的公众形象的塑造,加上将这种小背景又置于整体政治腐败的环境之中,这使得法律人的职业伦理给人以更加双重甚至三重的可恶性。如果在这个时候,在共同体的层面上,还刻意而毫无反思地鼓吹建立在自由主义民主制度之上的司法独立或者法律职业的特权,显然是极端地缺乏政治智慧。

 

 结语 美德,美德法理学?

综上所述,法律职业伦理的道德空洞并非个别的疾病,它实质上是现代自由主义法律哲学观症候群的一个部分。其最终的根源是法学理论的价值空洞问题,因此我们必须回到法理学进行探讨。那么,中国法理学如何能够填补这种价值的空洞呢?以儒家美德伦理学为核心的美德法理学或许是一个可能的思考方向。与亚里士多德“蓬勃焕发”(Eudaimonia,Human

Flourishing)良善生活观相对,在儒家价值体系中,“和谐”具有最高的价值。既然“礼之用,和为贵”[56],那法又何尝不能“和为贵”呢?[57]

有关细节,我们将另作文而叙之。[58]

[1]SeeStephenGillers,RegulationOfLawyers:ProblemsOfLawAndEthics,AspenLaw&Business,2005,p.10.

[2]SeeRichardWasserstrom,Lawyersas Professionals:SomeMoralIssues,5Hum.Rts.1(1975).AlsoseeStephenGillers,RegulationOfLawyers:ProblemsOfLawAndEthics,AspenLaw&Business,2005p.11.

[3]JohnA.Garraty,ed.,QuarrelsThatHaveShapedtheConstitution,NewYork:Harper&Row,1987,p.195.

[4]尽管存在严重的翻译问题并影响基本的正常阅读,《迷失的律师》在国内仍旧再版了多次。综合正文所言的“如果不对美国的法律和社会有较深理论积累,就根本无法看懂的学术专著”,这本书竟然能有此良好销量,确实值得玩味。有关翻译问题的争论,参见闻过则怒:《“开卷有疑”之<迷失的律师>(TheLostLawyer)》,《清华法治论衡》(第五辑),清华大学出版社2005年版;傅蔚:《<迷失的律师:法律职业理想的衰落>翻译质量的问题》,http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=1645(正来学堂),最后访问时间2007年7月10日。

[5]参见【美】安索尼·克罗曼:《迷失的律师》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版。

[6]比如以“法律人,你为什么不争气”为搜索词,在搜索引擎谷歌上跳出了122,000项的查询结果。参见http://www.google.cn/search?hl=zh-CN&newwindow=1&q=%E6%B3%95%

E5%BE%8B%E4%BA%BA%EF%BC%8C%E4%BD%A0%E4%B8%BA%E4

%BB%80%E4%B9%88%E4%B8%8D%E4%BA%89%E6%B0%94&btnG=Google+%E6%90%9C%E7%B4%A2&meta=&aq=f&oq=,最后访问时间,2009年6月1日。

[7]陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气》,法律出版社2007年版。

[8]在我国法律界,对于伦理(ethic,ethics)和道德(morality)两词一般不予以严格区分。比如司法部1993年颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》、2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》和2002年最高人民检察院颁布的《检察官职业道德规范》等,都采用了道德一词,来指称法律职业者某种纪律规范。一般来说,无论是学术研究和生活语言中,道德和伦理在大多数情况下都被以同义词的形式使用。不过,在黑格尔的法哲学范畴内,道德主要是主观意志的法,即自我德行的法则;伦理则是客观意志的法则,也就是普遍意志的社会性伦理规范。黑格尔的这种分类方法,对于西方伦理学以及当代中国学界,也有一定的影响,所以我国学界通说,往往认为,虽然在生活形式甚至学术研讨中,两者可以作为同义词相互替用,但还是存在一些微妙的区别,主要体现在:(1)伦理强调关系,道德强调个体。伦理的侧重点强调的是人们在社会生活客观存在的各种社会关系。而道德的侧重点强调的则是社会个体。(2)伦理的义务是双向的,道德的义务是单向的。(3)伦理是客观法,道德是主观法;伦理是他律的,道德是自律的。(4)伦理是对人们行为应当理由的说明,道德是对人们行为应当境界的表达。用一句话来概括,伦理和道德的区别实质就在于,伦理强调责任,倾向于规范性、社会性、客观性和客体性,道德则倾向于个人的感受,更含主观、主体、个人、个体的意味。参见黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第61-163页;何怀宏:《伦理学是什么》,北京大学出版社2002年版,第8页以下;万俊人:《现代性的伦理话语》,黑龙江大学出版社2002年版,第84页,注1、注2。

[9]SalmanRushdie,IndiaatFive-0,Time,Aug.11,1997,34-37.转引自【美】特里·L·库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》(第四版),张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第37页。

[10]参见【美】乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,吴曲辉等译,浙江人民出版社1987年版,第64页。

[11]【英】齐格蒙·鲍曼:《生活在碎片之中——论后现代道德》,郁建兴等译,学林出版社2002年版,第3页。

[12]SeeMaryAnnGlendon,ANationunderLawyers,NewYork:Farr,StrausandGiroux,1992,p.17.

[13]参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期。

[14]参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期。 [15]SeeLucienKarpik,FrenchLawyers:AStudyinCollectiveAction1274to1994,Trans.byNoraScott,Clarendon:OxfordUniversityPress,1995;KennethF.LedFord,FromGeneralEstatetoSpecialInterest:GermanLawyers,1878-1933,CambridgeUniversityPress,1996;李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第80-122页。

[16]这里的“规则”应作广义的理解,并不仅仅先于道义论的具体行动规则,还包括了结果论的行动指南,比如“应当如此行动,当且仅当这种行动带来最大的福祉”在这意义上也是一种规则。

[17]此处“实践”是指在道德选择情境下做出的选择,是道德实践,而不是马克思主义哲学语境中的“理论”的对立面。

[18]参见【英】伊丽莎白·安斯库姆:《现代道德哲学》,谭安奎译,徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版,第41页至70页。

[19]徐向东:《道德要求与现代道德哲学》,徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版,第12页。

[20]在伦理学上,责任和角色是两个常识性的概念。不过,这两个词汇在西方社会学、伦理学理论和实践中得以全面使用,一直到19世纪才开始。相关论述参见M.Kuhn,MajorTrendsinSymbolicInteractionTheoryinthePastTwenty-FiveYears,SociologicalQuarterly(1964),pp.61-84.       [21]SeeE.Goffman,ThePresentationofSelfinEverydayLife,NewYork:Doubleday,1959.

[22]对法律职业伦理思考有启发的相关研究可以参见【德】奥特弗利德·赫费:《作为现代化之代价的道德——应用伦理学前沿问题研究》,邓安庆、朱更生译,上海世纪出版社集团2005年版。在该书中,从科学伦理学的角度,作者对责任伦理做了系统的阐述。

[23]参见【英】齐格蒙·鲍曼:《生活在碎片之中——论后现代道德》,郁建兴等译,学林出版社2002年版,第3页。

[24]万俊人书,第238页。

[25]Rhode,1992

[26]MichaelJ.Kelly,LegalEthicsandLegalEducation,25(1980)  [27]DeborahL.Rhode,IntheInterestsofJustice:ReformingtheLegalProfession,NewYork:OxfordUniversityPress,2001,p.201.

[28]参见【英】伊丽莎白·安斯库姆:《现代道德哲学》,谭安奎译,徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版,第41页至70页。

[29]在美国,上世纪60年代至80年代的典型文献可以LonL.Fuller&JohnD.Randall,ProfessionalResponsibility:ReportoftheJointConference,44A.B.A.J1159(1958).MichaelDaviis&FrederickA.Elliston,EthicsandtheLegalProfession,PrometheusBooks,1986.DavidLuban,LawyersandJustice:AnEthicalStudy,NewYork:PrincetonUniversityPress,1988。在我国,相关论述也随处可见。参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社1999年版;孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期;马宏骏:《法律人的职业行为规则》,中国法制出版社2004年版;李本森:《法律职业伦理学》,北京大学出版社2005年版;王进喜:《美国律师职业行为规则理论与实践》,中国人民公安大学出版社2005年版,等等。    [30]StephenGillers,RegulationofLawyers:ProblemsofLawandEthics,AspenLaw&Business,2005,p.10.   [31]StephenGillers,RegulationofLawyers:ProblemsofLawandEthics,AspenLaw&Business,2005,p.11.  [32]StephenGillers,RegulationofLawyers:ProblemsofLawandEthics,AspenLaw&Business,2005,p.1.  [33]DavidLuban,LawyersandJustice:AnEthicalStudy,NewYork:PrincetonUniversityPress,1988,xx.  [34]RobertW.Gordon,PortraitofaProfessioninParalysis,54Stan.L.Rev.1427(2002).   [35]DavidLuban,LawyersandJustice:AnEthicalStudy,NewYork:PrincetonUniversityPress,1988,p.56.  [36]WilliamH.Simon,thePracticeofJustice:ATheoryofLawyersEthicsCambridge,MA:HarvardUniversityPress,1998.WilliamH.Simon,EthicalDiscretioninLawyering,101Harv.L.Rev.1083(1988);WilliamH.Simon,TheEthicsofCriminalDefense,91Mich.L.Rev.1703(1993);WilliamH.Simon&RobertGordon,TheRedemptionofProfessionalism?inLawyers’IdealsandLawyers’Practices,Nelsonetal,ed.,1991.

[37]何怀宏:《底线伦理》,辽宁人民出版社1998年版。

[38]Carle,SusanD.eds.,Lawyers’EthicsandthePursuitofSocialJustice,NewYork:NewYorkUniversityPress,2005.

[39]关于法学研究中价值空洞化的问题,可以参见季卫东:《正义思考的轨迹》,法律出版社2007年版,第60页以下;关于职业伦理中价值空洞化的问题,可以参见季卫东:《秩序与混沌的界限》,法律出版社2009年版,第247页。

[40]参见【日】棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第132页以下。    [41]DavidLuban,LawyersandJustice:AnEthicalStudy,NewYork:PrincetonUniversityPress,1988,xvii.

[42]有关于利用法律语言或者权利语言体系来消解、压缩生活世界空间的负面影响,可以参见【美】玛丽・安・格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,毕竟悦译,北京大学出版社2006年版。

[43]通过一个案例,来细腻描述法官、律师以及当事人如何理解自己在诉讼中的角色以及合法性叩问和委托人目的之间的关系,可以参见宋国锋:《法律语境与诉讼选择》,《判解研究》第1辑,人民法院出版社2000年版,第186-189页。    [44]LucienKarpik,FrenchLawyers:AStudyinCollectiveAction1274to1994,Trans.byNoraScott,Clarendon:OxfordUniversityPress,1995.KennethF.LedFord,FromGeneralEstatetoSpecialInterest:GermanLawyers!878-1933,CambridgeUniversityPress,1996.

[45]关于职业自主性的系统论述可以参见刘思达:《职业自主性与国家干预》,《社会学研究》2006年第2期。

[46]相关论述可以参见DeborahL.Rhode,IntheInterestsofJustice:ReformingtheLegalProfession,NewYork:OxfordUniversityPress,2001,pp.79-104.【日】棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第132页以下。

[47]李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版。

[48]参见柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第36页。

[49]李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版。

[50]陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气》,法律出版社2007年版,第28页。

[51]其代表人物为康德,具体可参见【德】康德:《道德形而上学》,载李秋零主编:《康德著作全集》(第6卷),中国人民大学出版社2007年版,第228-236页。       [52]SeeLawrenceB.Solum,VirtueJurisprudence:AVirtue-CenteredTheoryofJudging,Metaphilosophy,2003,p.181.

[53]参见李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第1页至118页。

[54]关于世界各国法律职业是如何获得社会和国家认可,由而获得所谓的职业特权,以及法律职业共同体在当代遭遇的伦理危机及其生存危机等问题的论述,可以参见李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第186至188页。

[55]关于我们到底需要怎么样的民主制度,可以参见王绍光:《民主四论》,生活·读书·新知三联书店200

[56]《论语·学而》

[57]读者必须杜绝这样的误解:鼓吹法律人职业伦理的美德面相,并非意味着现代法律人的道德水平要比先辈“更加低下”。在英国现代早期,对所谓高尚的出庭律师不道德行为的抱怨一直都存在着,出庭律师作为贪婪、唯利是图和机会主义者的传统形象曾经广为流传。在16世纪的西班牙,也存在辩护律师、代理人和诉状律师的区分。辩护律师尽管被认为是获得大学文凭,因此被认为是博学多才的开业者,在地位上高于被视为法律工匠的代理人,但事实上,他们也常自己主动寻找他们的当事人,与乐意和他们合作的代理人签订非法契约或者协议。在当代法律职业的伦理问题之所以越来越受到民众的关注和诟病,是因为法律服务逐渐成为普通人日常生活的一部分,并且随着利益和道德的多元化,法律人更加容易陷入道德困境之中,而不是当代的律师比古代的律师道德素质更加低下。但是,值得我们注意的是,为公众服务的职业伦理观,虽然并没有什么直接证据真正的使得法律人的道德感比普通人更加高尚,但是,却有诸多的证据能够证明,当代法律职业伦理技术性一面的不断凸出,并因为各种原因使得职业界有意地在公众面前宣扬这种技术性,而忽视公共性宣言的一面,同时,加上信息时代对职业伦理困境的放大式宣传,使得公众对法律职业的信任感大打折扣。参见【英】波雷斯特:《欧美早期的律师界》,傅再明、张文彪译,中国政法大学出版社1992年版,第137至159页。

[58]相关的进一步论述,可以参见李学尧、王凌皞:《无道德性:现代法律职业伦理的困境及其超越》,第26届世界法哲学大会论文(2009),结语部分;王凌皞:《儒学与美德法理学:寻求现代法律职业伦理的超越》,未刊稿。

 

 

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