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法院的作用与“多中心法治秩序”的构建

[摘要] 建设这种多中心的法治秩序,是集合党的领导、人民主体、法律平等、多元规范共存、从实际问题出发的系统工程。习近平总书记在四中全会《决定》的说明中,指出《决定》起草的一个重要考虑是“坚持改革方向、问题导向,适应推进国家治理体系和治理能力现代化要求,直面法治建设领域突出问题,回应人民群众期待”。因而,正需要坚持在一种动态的、参与式的、非科层性的法治秩序生产机制中,共同努力:通过在目的与手段之间的不断转化、在针对相似问题的不同处理经验之间的不断学习,维系社会尽可能多的共识,团结更可能多的建设性力量,应对更为复杂的未来。

 

编者按:法院在法治国家构建中的地位,一直是理论界争论不休的话题。Ronald Dworkin曾经把法院比喻为法律帝国的首都,法官为“王子”;而我国多年来推行的司法改革,也一直是既以法院系统为主导又以它为主要对象。在十八大四中全会之后,这种认识能否获得修正,从而开启更为广阔的法治秩序构建思路?在12月2日上午召开的中央全面深化改革领导小组第七次会议上,《最高人民法院设立巡回法庭试点方案》和《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》获审议通过。近期,最高法院巡回法庭首设深圳,而首个跨区法院在上海诞生。这个法治国家建设的重要举措,究竟能够把中国的法治建设引向何方,依然值得引起讨论。然而我们知道,当代社会里,公共治理任务日益复杂经常超出法院能力所及,已是不争事实,在巡回法庭和跨区法院建立之后,法院系统内部的复杂性也将骤然剧增。这双重复杂性激增的压力,是否能促使法院更有意识地挖掘本公号揭示的那种实验主义司法干预方式?本期文章主张一种非法院中心的“多中心法治秩序”,一是考虑法院自身的资源能力限制,使其难以有效成为社会政治变革中的主导,二是希望由此开放出更多的规范生成之路,以一种强调“民主实验主义”精神的方式,激励公私各个部门,为实现共同的公共治理目标而参与社会协作。在这个“多中心法治秩序”的建构过程中,党依法执政的模式、法治政府建设的路径、法治社会构建的方式,都可以公开讨论,并统一在社会主义法治国家建设话语下。有关的研究还应当深化。

一、法治建构与法院的作用

中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议专题讨论全面依法治国问题,审议通过以“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”为总目标的会议决定,为在深化改革关键时期,统筹社会力量,应对新形势新任务,确立了战略方针。知识界围绕法治国家建设展开的激烈议论,尤其是其中呈现的微妙分歧,由此非常值得反思。

一个绕不开的议题是,如何定位法治国家建设过程中法院的角色?法学界主流通常强调现代法治主义的“司法优位”原则,如季卫东教授就设立巡回法庭发表的意见指出,“最高人民院法院巡回法庭的设立,首要目的在于推动我国司法‘去地方化’和‘去行政化’”,以此“加强全国性司法系统的权威和影响力,防止规范秩序的碎片化。”[1]与此形成对照,强世功教授此前撰文,批判“法治工作始终围绕国家律法的制定、完善和落实展开”的“律法中心主义”与“法治工作的重心就是围绕法院体制和法院审判工作展开”的“法院中心主义”,提出在国家正式律法之外,同样关注党规党法、道德和社会风尚的建设,在法院之外,同样关注执政党、政府机关、社会组织和公民个体依法而为的“多元主义法治共和国”。[2]两种主张蕴含了关于法院作用的不同理解,以及对于法治秩序构建之核心主导力量的不同认知。

有趣的是中央高层对相关问题颇为低调的说明:近年来,大量案件涌入最高人民法院,导致“不利于最高人民法院发挥监督指导全国法院工作职能,不利于维护社会稳定,不利于方便当事人诉讼”,因此“最高人民法院设立巡回法庭,审理跨行政区域重大行政和民商事案件。这样做,有利于审判机关重心下移、就地解决纠纷、方便当事人诉讼,有利于最高人民法院本部集中精力制定司法政策和司法解释、审理对统一法律适用有重大指导意义的案件。”[3]然而,这个颇为“务实”的说明,并不能如同其文字表述那样支持某一种法学意见,因为人们能够很容易忆起,上世纪80年代中后期开始的民事经济审判方式改革,最初目的也只是为了减轻法院日益增大的案件负担、提高审判工作的效率,最初内容仅限于改革庭审方式、强化当事人举证责任、设置调解中心,以及协调合议庭、审判委员会和其他上级审判组织在审理案件过程中的关系和作用等等;[4]但是,现代法律作为独特的程序、制度、方法的运作,引发的发展变化超出决策者最初想象:到了90年代之后,法律职业共同体、程序正义、司法独立、司法权国家化、司法的违宪审查功能等话题都一一跃入公共讨论,[5]法院及其(审判)工作人员在行为方式上摆脱地区影响、形成同质性职业群体的趋势也日益显著。[6]

从这一点能看出,制度设计往往引发“未意图之结果”(unintentionalconsequences),需要决策者不断反思、调适预设和建设路径。巡回法庭及跨区法院的设立,以及此前在多地试点开展的以人事改革为重心的司法改革,最终能够促使法治环境产生怎样的变化,依然是开放性的议题,值得各界人士持续思考。不过这里需要指出,四中全会《决定》描绘的法治国家蓝图,包括了完善社会主义法律体系、建设法治政府、保证公正司法、建设法治社会、加强法治工作队伍建设五个方面,显然不能仅局限于司法审判领域的工作模式和人事管理方式改革来讨论司法的作用,而是必须整体考虑司法体系内部要素的优化配置,及其司法与公共权力系统其他各个部分之间的关系,包括法院系统在权力结构体系中的地位,司法获取权威资源的途径,法院角色作用的重新定位等等问题。更需要严肃对待的是,对于这些问题的思考以及作出的相应(宪政)制度安排,不能采用那种“过度雄心”(JonElster语)的理性规划的方式,而必须认真面对法院直接身处其间的那两种日益剧增的复杂性——这里使用的是波斯纳法官的术语,即公共治理事务日益艰巨、复杂的变化,与法院系统内部的权责分配日益复杂的趋势;这两种复杂性将不可避免地引发法院/法官行为方式的改变。

因此,本文赞成,法治的建构及其法院角色的重新定位,应当放在当前正变动着的政治权力运作生态中加以思考。相应的,新一轮司法改革也必须超越所谓司法集权与司法分权的话语之争,寻求一条以整合、统筹各种力量的协作,共同铸造新型的司法权威为核心任务的建设道路。

二、法院角色的重新定位

(一)如何认识法院的作用

一般来讲,有两种看待法院作用(角色定位)的观念。一种称之为“司法能动主义”,不仅强调法院在个案纠纷处理方面的功能,更重视它在形成一种活跃而富有创造性的秩序的过程中的工作;另一种与之相对,称为“司法克制主义”,恪守“法官作为法律的严格宣示者”的信条。这两种观念图式都与美国的现代法治主义建构历程有关:联邦最高法院以布朗案(教育平权)、罗伊案(堕胎权)等著名判例为引擎,催发了1950、60年代民权运动的勃兴,成为司法能动主义的典范;此前(19世纪末期至1930年代)强调正当程序、契约自由、二元联邦主义的保守法院,以及里根时代对联邦法院系统的保守主义改造使司法尊让原则、法院的自我克制原则重新被奉为圭臬,是司法克制主义的代表形象。

但是,这两种法院角色观都不能孤立于具体社会政治语境加以讨论。如同GeraldRosenberg指出,司法能动主义固然预设了法院应当积极介入政治和社会变迁过程,司法克制主义也同样隐含一种法院的社会变革作用:为受民主监督的政治部门主导政治和社会变迁留出最大的空间。[7]出于这个认识,Rosenberg认为,两种法院角色观事实上不足以帮助人们理解法院在社会和政治变革过程中的真实作用。他通过对50年代以来的联邦重要判例的法社会学研究,归纳出影响法院在社会政治变革中起积极作用的“三个限制,四项条件”(如先例约束、政治支持度、法院执行力等因素),用以观察哪些判决为何能够成功推动社会变革,而另一些为何又失败。Rosenberg的结论很简洁明了,也与多数人关于美国司法体制的憧憬相反:“美国法院可能几乎‘从来都不是’有意义的社会变革的有效制造者。它们至多只是附议(second)其他政治部门的社会变革行动。政治环境解决不了的问题,极少能通过法院得到解决。”(p.338)

Rosenberg的视角对我们思考问题很有启示意义。

实际上,近十余年来,我国历经数波司法改革热潮,一面是职业主义的法律精英化建设成绩显著,另一面是司法为民、三个至上等政治指导不断加强,但是仍解决不了“司法不公,司法公信力不高问题”。这种状况同时给予了通过司法改革构建“法院中心主义”的法治秩序的支持者和批评者双方相当多的理据,也同时使任何一方的主张都难以赢得普遍认可。

更广阔、复杂的社会事实应当纳入思考:第一,当代中国的确是各级党委和政府为代表的公共权力主导社会变迁、维护普通民众福利,但是,在这个主导过程中,又经常产生不尽如人意的后果,导致目前此起彼伏的民众抗议行动;第二,各级国家/政府机构的科层制建设,既存在理性化不足的一面(如官员经常抱怨的政令不畅),又存在过于技术化的方面(从而不利于回应社会变化及诉求)。这两类矛盾相当普遍又极其多样的呈现,造成了在当代中国现实场景中,所有的伦理、习俗、政策、规则、制度、官僚运作机制、权利意识、政治意识形态话语,一方面全部处在可能相互贬损、抵触的状态中,另一方面,又都有希望成为普通人实现其利益的策略工具。[8]此时无论是以党政、法院或者所谓“法律”或“律法”、传统伦理、风俗习惯任何一个为“中心”来支撑法治国家的构建,都会遭受大范围的质疑和批驳。从这个认识角度讲,简单推崇法院或者怀疑它的作用,都既合理又不合理,进而无助于解决问题。相比之下,强世功教授提出的“多元主义法治共和国”,具有更大的吸引力。然而,值得追问的是,构成这种法治共和国的多元行动者(法院作为其中一员)各自能够起到什么作用?实践中是否存在这样的发展可能性?这种多元主义如何避免规范的碎片化?

(二)实验主义法院的兴起与启示

Rosenberg对于美国法院作用的描述其实已经揭示出了某种发展的基因——他清楚分析了,在许多案例中限制因素如何转化为条件因素,从而帮助法院作出能推动社会变革的判决。关于法院如何实现其独特作用的机制,在CharlesSabel和他的合作者近年著述中得到系统梳理。

Sabel看到,晚近十数年间,美国公共治理领域兴起了一种可以称为“实验主义治理”的变化。[9]简要而言,即在公共教育、心理疾病治疗、监狱管理、规范警力使用、住房制度、家政服务、社区治安(“片警”)、高速公路交通管理等诸多领域,行政机构不再坚持此前的“命令-控制型”治理方式,而是通过范围广泛的参与者,包括行政机构、地方政府、主管当局、利害相关人、民权人士、商业团体等,共同投入寻找具体问题解决之道的协商中,形成具有暂时性、高度学习性、高度可修正性特质的处理方案——也即是说,协商而成的方案可以依据具体执行过程反馈的情况、环境的变化、其他地区针对类似问题的更佳的方案、进一步协商的意见等等信息而进行修正。Sabel认为,公共治理方式的这种种新的变化迹象,可以看作是杜威实用主义哲学意义上的实验主义的具体化,“因为它们系统地激起对于自身假定和实践的怀疑、把所有的方法都当作不完整的和可改正的,以及生产出一种目标与手段之间持续、互惠的反复调适,这种反复调适是基于对推进共同一般性目标的不同方法进行的比较”(见“实验主义治理”微信公号第一期文章)。

Sabel很赞同Rosenberg对美国法院角色定位的分析。在1998年与法学家MichaelDorf合著的那篇长论文中,[10]他更指出了传统的司法审查(针对行政行为)或合宪性审查(针对立法)方式面临的困境:其一,法院必须对受审查的行政行为或立法法案的意图进行判断,而这种判断过程使法院卷入了它并不拥有足够知识和经验的行政管理领域或政治决议领域;其二,对于审查的结果,法院并没有有效的手段、资源去促成执行,这种情况经常使法院的努力变为徒劳的(法律)原则宣示;其三,法院没有时间和机制去长时期关注某个行政或立法领域的变化,它的这种非常弱的回应性经常使它成为行政机构和立法部门从事变革实验的障碍。这种描述与Rosenberg归纳的限制因素异曲同工。不过,Sabel并不认为法院在公共治理领域(乃至整个宪政政制领域)方兴未艾的“实验主义治理”(或者在宪政领域称为“民主实验主义宪法”)转化过程中毫无作用,他更深刻地看出Rosenberg所分析的从限制因素向条件因素转变过程中的机制。在此基础上,Dorf和Sabel指出,法院既是实验主义转化的原因,也是其结果。

以美国宪政核心原则之一的联邦主义为例。联邦与州之间权力的划分,并不是一目了然,在新政之后,随着跨州行政机构的大量建立、商贸活动的日益频繁,联邦权与州权的争议变得更加复杂。传统上,法院在审查这类案件时,表现得十分犹豫。例如,1985年的Garciav. San Antonio Metropolitan Transit Authority案中,法院多数派意见确认国会作为州权限的主要认定者——因为考虑到各州在国会中都有其代表,能够对此进行充分审议;但是由于联邦宪法之商业条款赋予国会针对州际贸易总体上的管理权限,因此,该案少数派意见指出,将争议留给国会自行审议,无异于法院放弃了对联邦主义问题的司法审查责任;然而,仅仅过了数年,在1991年Gregoryv. Ashcroft案中,同一家法院援用了许多原则来拒绝Garcia案确立的先例,强调要求州法院适用联邦雇佣法中的年龄歧视条款,是对州权力的侵犯。总之,法院在涉及联邦与州权力划分案例上一直摇摆不定,既表明案件本身的复杂性,又说明司法能力的孱弱。尤其值得反思的是1992年的NewYork v. United States案,法院判决一项成文法令因给州设置了指导性命令而违宪,然而这项成文法令却具有许多能够促成州与联邦合作共同实现公共治理目标的内容。

这里不妨略微介绍一下这个案件:国会出于低端放射性废弃物处理站严重不足的考虑,通过一系列法令,鼓励各州自行发展处理这类废弃物的能力。这些法令包括如下内容:为各州设置了增建处理站或者通过州际协议同邻州协作的责任;参与协作的州获得针对本州之外产生的废弃物的罚款权;上交联邦的罚款中一部分用于奖励按时增强了这类废弃物处理能力的州;规定了增强处理能力的时限(到1996年);规定届时未能增强处理能力的州,将“取得(州内)废弃物的所有权”(taketitle to the waste),即相应承担该废弃物招致的全部损害责任。正是这最后一项法令,“取得”条款(“taketitle”provision),遭遇了法院的违宪判决,因为它为州设置了义务从而违反联邦主义的基本原则。在Dorf和Sabel看来,这项判决显示,法院未能察觉到这些法令中蕴含着的(能够在法院鼓励下实现)各方协作共同实现公共治理目标的契机,从而错失了在联邦主义从“严格的二元主义”向“实验合作型联邦主义”转变过程中起重要作用的机会。此后的一些案例显示,法院或多或少更关注联邦与州关于“处理问题”的意图,进而表现出更强的推动公共治理目标实现的能力。

新型的法院作用在民主实验主义的多个领域呈现,作用程度各不相同,但具备一些共同的特征:首先,法院出于“处理问题”而不是囿于先例(规则)的思考来进行司法审查;其次,法院为各方参与寻找处理方案设置激励措施,或奖励参与协商,或处罚拒绝协作者;最后,法院根据利害关系人的诉求,对方案的实施效果进行审查,并且重新设置激励措施为方案的修正构造参与协商的平台。Dorf和Sabel把展现新的司法能力的法院称作“实验主义法院”(Experimentalistcourts),这是一种既集权又分权的司法运作方式,即是说,这种司法运作方式,一方面主导、监督对于实现目的程度的评议以及执行相应奖惩,另一方面促成不同类别、不同层级的广泛的利益相关人共同协商制定措施、共同监督措施的执行、共同承担提升公共服务质量的责任,推动实验主义治理效果的实现(参见“实验主义治理”微信公号第15、27期文章)。

就本文讨论的法治秩序构建问题来讲,实验主义法院的出现并没有以法院角色定位的颠覆性改变为前提,也就是说,没有走向我国法学知识界主流期望的那种“司法优位”,但是,也并不因此在法治建构中没有其显著的作用。Dorf和Sabel对此认识有十分精辟的说明:

“实验主义法院新颖的特征产生自它与其他实验主义政治部门的关系:国会,州与地方政府,行政机构。随着这些实体采用了实验主义的方法,它们能够在寻找解决具体的方法的过程中,详细阐释对于基本原则的新的理解。(法院)的理由论证的过程是那种直接协商式多头治理的政治过程。实际上,它迫使各方行动者详细阐释基本原则,同时评价不同的命令规则的实践后果。这个过程使主权者意图、实现这种意图的方法、行政当局对这种意图和方法的遵从得以具体化。”(Dorf和Sabel,1998:p.389)

一言以蔽之,实验主义法院兴起的启示正在于:法治建构应以多方行动者共同参与探索一种有利于民主实验的治理模式为首要条件,各方行动者都能成为法治构建“中心”或主导,但所有的“中心”都服务于民主实验主义精神要求下的“解决问题”。

(三)多头协作下的问题处理:以“外嫁女”维权案为例

从美国法院的实验主义转向说起,并不是要建议照搬美国的法治建设经验。实验主义法院兴起,为我们开启了超越“法院中心主义”法治构建思路支持者与批判者双方的新的视野。需要问的是,我国的政治和司法实践中,存不存在包括法院在内的政治部门的实验主义发展契机?答案是肯定的,然而这些实验主义要素有待更充分地挖掘。本文不拟抽象讨论这个问题,而是从一个具体案例进行观察。

本文选择的是“外嫁女”维权的案例。所谓外嫁女维权,已是法学界耳熟能详的难题了,用对情况十分熟悉的地方法官的话说:

“随着农村城市化的迅猛发展,许多区域的农村集体经济组织实力快速增长,农村集体经济组织的股份分红越来越成为集体经济组织成员收入的重要来源。与此同时,原来为发达地区农村集体经济组织成员的妇女在嫁入欠发达的地区后,因嫁入地所在集体经济组织的股份分红较少甚至没有股份分红,这些妇女( 俗称‘外嫁女’)一般都将其户口保留在原户籍地而不愿意迁出,并仍强烈要求参与户籍地的农村集体经济组织的利益分配。但蛋糕大小是毕竟是固定的,参与分配的人越多,个人分得越少,占人口大多数的农村集体经济组织的其他成员势必不会同意外嫁女继续参与分配。由于其他成员掌握着农村集体经济组织的决策权,导致力量悬殊的农村集体经济组织和外嫁女的矛盾非常激烈,甚至影响了农村的和谐稳定。外嫁女和集体经济组织之间因利益纠纷产生的案件在各地法院相继涌现,尤其是在农村城市化进程飞跃发展及法律意识相对较高的地区,此类案件俨然已成为法院行政诉讼的‘重头戏’。”[11]

外嫁女维权作为在法律层面上的疑难十分清楚:一方面是法律规定的男女平等原则,如2005年《妇女权益保障法》第三十二条规定:“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面,享有与男子平等的权利。”另一方面是法律保护的村民自治,使各地农村能够以“乡规民约”的形式明确否定外嫁女享有集体权益。[12]有些地方曾经出台方案,要求乡规民约不得与法律原则相抵触,但是,得到的意见是,即使清理掉已有的村规,另经投票通过形成的新章程依然会有类似规定。这里牵扯到陈端洪教授曾分析指出的一系列法律难题。[13]

早期的维权行动中,有外嫁女经常通过民事诉讼的方式,将争议作为与集体经济组织之间作为平等主体的纠纷进行起诉。法院系统对此的态度非常消极:最初,最高法院以一个司法解释,答复广东省高院,明确提出“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷,属平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院,只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定,人民法院应当受理。”(《最高人民法院研究室关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》法研〔2001〕51号),似乎可以受理外嫁女的诉求,实际上也促成广东地区一些基层法院按民事案件来受理外嫁女纠纷——2002年,珠海市某区法院甚至做出了一个有利于外嫁女的民事判决;然而仅仅过去一年,在另一个司法解释中,最高法院自行关闭了这扇大门,“农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议,不属于平等主体之间的民事法律关系,不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议,人民法院依法不予受理,应由有关行政部门协调解决。”(《最高人民法院关于浙江省高级人民法院〈关于徐志君等11人诉龙泉市龙源镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案请示〉的答复》〔2002〕民立他字第4号)但是,外嫁女与集体经济组织之间的关系当然不属于行政法上的行政管理型法律关系,因此法院不可能直接以行政诉讼的方式介入。而基层地方政府对外嫁女诉求的回答,则是“这是村民自治范围内的事,政府不便干预。”(参见赵晓力文章)

处理不力并不能消减外嫁女维权的决心。多年以来各地外嫁女展开持之以恒的抗争行动,从信访、越级上访、闹访,到寻求法律援助,当代中国社会几乎所有的集体抗争方式里都有外嫁女的身影。由此形成的巨大压力,在某种程度上迫使党政各部门采取协商方式,寻找处理问题的妥善办法。一个重要的成果,是2004年在广东地区法院实施的“三步走”方案:外嫁女可以采取“要求镇政府干预——向市政府申请行政复议——向法院提起行政诉讼”三步走的迂回途径,使自身合法权益得到妥善解决。[14]这个方案首先通过确认“镇人民政府对村民自治活动的监督职权”,要求人民政府对村民委员会违反法律、法规和政策规定的行为,必须履行责令其纠正的职责(一个广东省高院二审因此驳回东莞市中院一审认为镇政府无权审理村民自治范围以内事项的案例,见《广州日报》2004年4月5日);其次导入普通的行政纠纷处理程序:外嫁女或集体经济组织对街镇政府作出的处理决定不服,或者街镇政府逾期不作出处理决定的,可以向上级政府申请行政复议,或向人民法院直接提起行政诉讼。

三步走方案的效果非常明显:在基层政府干预下,实现了一部分外嫁女权益保护,而后通过行政诉讼有确认了部分人的权利。按照前引几位地方法官的统计,2010年至2012 年,广州市法院共审理外嫁女行政诉讼案件1113件,其中终审判决维持政府确认外嫁女享有集体经济组织成员身份的行政处理决定的案件共有361件,占32. 43%,撤销政府不认定外嫁女享有集体经济组织成员身份并责令重作的案件共110件,占9. 88%(见余明永等文章)。

当然,并不是说上述做法就非常妥善地解决了外嫁女的维权问题,实际上,相当多外嫁女出于各种原因在寻求基层政府干预这一步时,就被阻隔在外;而三步走方案只能“一次申请,一次处理”,致使“外嫁女每年或每一次分配后都要向基层政府申请一次,在成员资格已得到生效处理决定确认的情形下,外嫁女仍需不断向政府提出申请,有些集体经济组织为拖时间、‘耍程序’,将案件诉至法院,从此外嫁女成为了政府、法院的‘常客’。”然而,无论如何,这种方案为多年来投诉无门的外嫁女点亮了希望之光。其中蕴含的某些实验主义要素,也值得引起注意:第一,不断出现的抗争可以是系统出现问题的预警,最直接面对这种抗争压力的部门或机构,如基层政府、人民法院,具有寻找与其他各部门协作谋求解决之道的动力;第二,法院在其中进一步的作用还可以是,对获得胜诉的外嫁女能否落实权益实施监督,如在村集体组织不履行判决时,通过外嫁女申请,强制执行判决;第三,对问题的持续发展加以关注,并且持续考虑问题的处理。例如,外嫁女需要不断走“三步走”程序以确定成员资格的问题,使广州市法院在2010年至2012 年的三年期间,共审理了253件此类“重复起诉”的案件。该院法官目前初步形成了进一步的处理方案,值得引起各方人士的关注:“在有生效行政处理决定确定外嫁女集体经济组织成员资格的前提下,外嫁女不再需要每年向基层政府提出申请,而是直接向法院申请执行,法院先经过非诉审查确定外嫁女申请执行的内容,再交由执行部门予以执行。”

三、迈向多中心的法治秩序

上述关于法院的角色再定位,既不意图难以有实效地突破关于法院在权力结构、资源占有、工作方式等方面的限定,又不至于陷入某种轻视法院作用的法律虚无主义。本文的观点是,法院的角色可以是多中心法治秩序中的“一个”中心,通过为社会协作构建平台,统筹、协调各方力量共同面对公共治理难题。

以此来看,其他的政治部门也可以在一定领域内成为法治的“中心”,通过调配自身拥有的资源,吸引、激励、督促各方相关力量参与协商。

那么,这种多中心的秩序形态,会不会导致“规范碎片化”或各个部门各自为政的后果?Sabel对实验主义治理或者“民主实验主义的宪法”论述,其实已经揭示了,我们主张的“多中心的法治秩序”,其基础是一种以“解决问题”为公共治理目标的法治建设进路,所需要的正是打破立法与执行、上级与下级、实施者与监督者、利害关系人与非利害关系人等等这样的僵化界分。从制度建设的角度分析,这种理念需要如下几个制度条件来保障:(1)为促进各类利害相关人士合作而设置的协商、沟通制度。决策者、法院系统及其他政治部门在其中起到作用,不是主导性地规定行为模式,而是设计规则,敦促具有不同利益诉求的人士暂时“放松”利益主张,共同参与到针对“共同问题”的方案讨论;(2)为促使个案经验能纳入立法或决策思考而设置的学习、评议制度。决策者、法院系统及其他政治部门通过设计同行评议规则,评估不同的地方实验和个案处理方案实现目标的效果,奖优罚劣,一方面协助一线工作人员妥善完成工作,另一方面扩大实验的范围和机会,增强整个系统的学习性;(3)为保障公共治理过程得到更大范围的监督,而设置的信息公开制度。公共治理的全过程信息保持公开,如立法意见、司法意见、利害相关人士的协商意见、专家评估报告、主管当局的整改意见、具体部门的完善情况等等,都通过网络或其他方式予以公开,促使整个运作过程保持在公开、透明的制度条件下进行。

建设这种多中心的法治秩序,是集合党的领导、人民主体、法律平等、多元规范共存、从实际问题出发的系统工程。习近平总书记在四中全会《决定》的说明中,指出《决定》起草的一个重要考虑是“坚持改革方向、问题导向,适应推进国家治理体系和治理能力现代化要求,直面法治建设领域突出问题,回应人民群众期待”。因而,正需要坚持在一种动态的、参与式的、非科层性的法治秩序生产机制中,共同努力:通过在目的与手段之间的不断转化、在针对相似问题的不同处理经验之间的不断学习,维系社会尽可能多的共识,团结更可能多的建设性力量,应对更为复杂的未来。

 

[1]“季卫东:最高法设巡回法庭旨在何为”,http://opinion.caixin.com/2014-10-25/100743136.html?utm_source=mail.caixin.com&utm_medium=referral&utm_content=caixin_news_mail&utm_campaign=caixin。季卫东教授的观点在法学界颇具代表性,相似意见还可以参见法学各领域多位专家的近期评论。

[2]“强世功:法治中国的道路选择”,载观察者网http://www.guancha.cn/jiang-shi-gong/2014_08_20_258455.shtml。

[3]习近平:“关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明”,《人民日报(海外版)》,2014年10月29日,第02版。

[4]参见陈学晏:“当前审判工作面临的问题”,《法学评论》,1983年第3期;王亚新:“论民事、经济审判方式的改革”,《中国社会科学》,1994年第1期;景汉朝、卢子娟:“经济审判方式改革若干问题研究”,《法学研究》,1997年第5期。

[5]参见蒋惠岭:“司法权力地方化之利弊与改革”,《人民司法》,1998年第2期;顾培东、张建魁:“我国民事经济审判制度的价值取向”,《中国社会科学》,1998年第6期;贺卫方:“通过司法实现正义——对中国法官现状的一个透视”,载《走向权利的时代——中国公民权利发展研究(修订版)》(夏勇主编),北京:中国政法大学出版社,2000年;刘作翔:“中国司法地方保护主义之批判——兼论‘司法权国家化’的司法改革思路”,《法学研究》,2003年第1期。

[6]王亚新:“程序、制度、组织——基层法院日程的程序运作与治理结构转型”,《中国社会科学》,2004年第3期;王亚新、李谦:“解读司法改革——走向权能、资源与责任之新的均衡”,《清华法学》,2014年第5期。

[7] See Gerald N. Rosenberg,The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change? University of Chicago Press,1991. Rosenberg使用的术语是the Dynamic Court v. the Constrained Court.

[8]参见项飚:“普通人的国家理论”,《开放时代》,2010年第10期;Mary E. Gallagher,“Mobilizing the Law in China:‘Informed Disenchantment’And the Development of Legal Consciousness”,Law & SocietyReview,Vol. 40,No. 4(Dec., 2006):783-816.

[9]参见微信公号“实验主义治理”推送的各期文章。

[10] Michael C. Dorf,Charles F. Sabel,a Constitution of Democratic Experimentalism,Columbia Law Review,March,1998.

[11]余明永、肖志雄、肖晓丽、李琦:“外嫁女的权益保护———以广州市法院非诉执行案件的审查与执行为视角”,《法治论坛》,2014年总第34辑。这篇文章的作者系广州市中级法院法官。

[12]赵晓力:“外嫁女、村规民约与社会主义传统”,黄平主编:《乡土中国与文化自觉》,北京:三联书店,2007年。

[13]陈端洪:”排他性与他者化:中国农村’外嫁女’案件的财产权分析”,《北大法律评论》第5卷第2辑,北京:法律出版社,2004年。

[14]“广东高院:外嫁女维权有新路”,《广州日报》,2004年4月5日。

 

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