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对话冯象:法学如何重新出发

[摘要] 本文为“对话冯象:法学如何重新出发”对话会文字实录。对话会于2014年5月23日在中南财经政法大学法学院举办,系“社科法学连线”系列讲座第5讲。对话录音由四川大学法学院博士生刘磊整理,经冯象本人校对。

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陈柏峰:同学们晚上好!今天很荣幸请到了冯象教授为我们做这样一个对话,对话的主题是“法学如何重新出发”。这实际上源自冯象老师那篇著名的文章《法学三十年:重新出发》(载《读书》9/2008)。我们首先欢迎参加这次对话活动的各位老师!(热烈的掌声)

斯特,你先来提问吧?

李斯特:冯老师,您好!昨晚我去听了您的讲座,[1]您在昨天的讲座中谈到关于接班人的问题,我想“法学如何重新出发”应该跟接班人也有关系。您所说的接班人的问题,似乎不只是说领导人的问题,意义要更广一些。您能给我们解释一下吗?尤其是在中国,关于接班人的问题,有什么独特的地方?

冯象:是这样的,斯特,接班人问题,我在《法学的历史批判》里提了一句,称之为二十世纪中国革命的一大历史教训(见《北大法律评论》13:2, 2012)。如何反思,总结经验,开辟新路,我以为是一个世界性的难题,也是当前一切进步思想的艰巨探索的总背景。体制内,新世纪的病症,则没那么复杂。主要是干部的选拔培养跟组织官僚化了,搞出一堆死杠杠,像年龄、学历、秘书渠道、政绩指标等等,很多问题都是由此而来的。例如高校,怎么会走上这条邪道的?做老师的,不要求他好好教书育人,成天“评估”他的论文发表、申请课题、学科基地、排行榜名次什么的。难道主事者不知道,这些花招引发了多少腐败,国家的经费——也就是老百姓的钱——都打水漂了?当然不是。他只是在应付干部考核罢了。为官一任,必须出政绩,才能升迁。于是把压力转嫁到老师们身上,玩起了核心期刊、英文发表、影响因子的游戏。打着“世界一流”的幌子,其实是官僚制度的流弊。

那么,具体到法学,接班人的困境又是如何呈现的,出路在哪呢?我指的不是师生间的知识传承,也不是一般意义上学术梯队的建设。这儿我想讨论的,是更新我们的法律教育,抛弃旧法学而重建伦理的可能。

今天的法律教育,整体上是失败的,在座的同学们应该最有感触。我把它称作“旧法学”,因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。外面贴几张万国牌的新标签,花花绿绿的,用你们的话说,“高大上”;揭开看,一大股霉味儿。方法上,它是法条主义循环论证,就是从法规——往往不是中国的现行法规,而是外国学者和外国教材讨论的外国法规——里面搬出一两条原理,据此诠释该法规的条款文字,界定若干“典型案例”,然后反过来,用这样诠释界定了的条款案例,来“发现”那原理的定义、范畴及效力。价值观呢,则是不遗余力地贬低公共道德,消解职业伦理,培育一种反民主的精英感;其学理上的表现,便是教条主义盛行。

我在清华,常有同学找我“解惑”。清华有一项制度,叫暑期社会实践,学生都得参加,到中西部贫困县、边疆兄弟民族地区、国企私企和政府部门去搞调研。有老师带队的,也有学生自己联系组织的。虽说是走马观花,但走两天基层,稍稍接触实际就会发现,课堂上学来的知识不管用了。所以很困惑,法治建设三十五年了,怎么会是这样?我的建议是,小课堂和大课堂,两头抓。就本科而言,头两年打基础,了解掌握旧法学的一般原理及其术语、教科书结构。这要靠一点死记硬背。教条有教条的用处,以后参加工作,给领导起草报告,写个法律意见书或者模范法官的先进事迹之类,要用它搞包装。后两年调转头,跳出教义学的循环论证和伪命题,拿在社会大课堂碰到的真问题、真矛盾,来批判前两年小课堂里灌输的教条。这样,到毕业的时候,便能养成批判性思考的习惯,法律教育的更新与职业伦理的重建,就有希望了——有了“救救孩子”的希望。

也许扯远了,斯特,偏离了你的问题?(掌声)

成凡:非常高兴能够有这个机会请教冯象老师。记得是在2012年上海的法律和社会科学年会上第一次见到您。这次在武汉能有这样的请教机会,非常难得。就刚才您谈到的话题,我想可以接着进行一些探索。先说一说我自己对于“法学重新出发”的感受吧。我国法学现在的起点虽然大家觉得不是很好,但是从形式上来说,它的发展还是很快的,现在国内有600余家法学院(冯象:对,这只不过是腐败得比较快而已。(笑声)),从形式上来看,规模还是较大的。它基本形成了这样两个特点,这两个特点实际上在一本小说里写得很清楚。金庸有一本叫做《笑傲江湖》,不知道您有没有看过?他在这个书中写到,它描写的武林其实就是一个江湖,武林中有主流派,就是他认为的正派,是什么呢?就是少林啊,武当啊,还有五岳剑派啊。也许人大、北大他们就是少林、武当。像中南政法差不多就是五岳剑派,是规模大,属于是主流的,人数众多。但是在这本书中还有一大批人很精彩、很优秀,名字不大好听,被称为是“魔教”或“明教”,或者是被正派说这是邪门、歪道。但这些人实际上是非常棒的。我想请教冯老师,您是怎样定位您现在处在的这样一个位置的?是不是魔教的位置?(笑声)另外一个话题就是您刚才提到的“重建”,其中有伦理和价值的前提和基础。但是伦理和价值如何去教育?如何去打基础?这是我的一个困惑,我猜测很多同学也困惑。希望冯老师帮我们解惑。

冯象:谢谢您的问题;请教,不敢当啊。我觉得用武林来比喻非常有意思,您说少林、武当是主流,这个类比放在新法治或形式法治身上,真是再合适不过了。我们知道,武侠小说写的那些精妙绝伦的武艺,都是文人虚构的,跟古人的技击、现在部队训练的格斗术,是风马牛不相及。恰好我们的主流法学也是花架子,只能在核心期刊里飞檐走壁,立门派结恩仇;出了课堂,就没它的事了。当然,课堂本身也是一事,而且重要性不亚于司法执法、解决纠纷。什么事呢?那就是诸位上大学,接受新法治意识形态的规训,成长为“先进文化”和“先进生产力”所需的顺服的劳动力,那个名为“公民”或“理性人”的利己者。

我最近比较关注的,是这事的反面。写了一篇文章,大家可能看过,题为《国歌赋予自由》,发表在《北大法律评论》(15:1, 2014)。原本是去年在法兰西学院作的报告,讲农民工的团结及其理论意义。相比之下,包括法律人在内的知识分子就乖得多,不易团结,因为受规训久了,信了个人主义那一套,不敢反抗。或者因为受的压迫较轻,又是个体劳动,抱着小资产阶级的幻想。比如刚才提到的高校乱象,年轻老师被逼着炮制论文,伺候核心期刊,大学里弄虚作假成了风气,老实人倒霉,动辄要淘汰他们。会不会团结起来,向农民工学习,成立自己的维权组织,同校方谈判呢?我想,这条邪道走下去,总有一天会让劳动者觉醒,促成新的统一战线。

哪里有压迫,哪里就有反抗。伦理重建或价值批判,因此是社会苦难滋养并见证的一种精神。它的确不是小课堂讲授的知识,而是大课堂“日日新”的斗争。在此意义上,也可以说,伦理重建的可能性,其理想的根基,在我们昨天讲座涉及的“好人受苦”(详见《信与忘/约伯福音》,北京三联,2012)。好人受苦是社会不公的集中体现,而私有制下的社会不公,是靠私有产权和契约关系来遮掩的。我在《国歌》一文中说,“农民工的团结,显然不属任何法定的‘权利’,而是源自对法权的克服,即人对历史、对自身的正确认识或觉悟”。同样,法学的重新出发,也一定要违背法权的教义(Rechtsdogmatik)。因为,正如《国际歌》唱的,“‘平等’要求另一种法律”;不然,劳动者就别想做“天下的主人”。

那么,我们同学怎样走向大课堂,到社会上去发现问题思考问题,从而更新我们的法律教育呢?这方面,柏峰老师是一个好榜样,他组织开展的一系列针对农村现实问题的法社会学调查研究,已有丰硕的成果。我想,这些努力,包括这儿即将召开的“社科法学与法教义学”对话会,[2]对于批判法权与伦理重建,都是大有好处的。(掌声)

陈柏峰:冯老师刚才的谈话当中已经触及到了很多很多问题,他讲的时候我心里就在想,他讲到这个地方,我就想要继续提问,但是问题太多了。我先还是从您刚才提到的会议说起。您刚才提到下周要召开的“社科法学与法教义学”的对话会议。我想听听冯老师对这个对话的看法。我觉得很有意思的是,您自己在法学方面的研究和您对研究的看法是倾向于社科法学的,但是您做的《圣经》的译注工作恰恰是教义学的。这两个事情同时在您身上发生,您自己做教义学的事情,可是您却批判法教义学,赞成社科法学的。为什么会这样,这是不是有些悖论?

冯象:哈哈,法权的教义跟神学教义比,那是小儿科了。不,《圣经》不仅是“教会的愧疚”,也是神学教义的坟场。不批判地审视古往今来的各种教义,是做不了学术译注的。

根本上说,法权而教义是徒劳的伪业,传道人所谓“嘘气”,“当风的牧人”(《传道书》1:14)。首先,它只是一个工具性的教学体系,本身并不能支撑信仰,成为道德生活的律令。如我们昨天说的,这种“理性人”的学说,因为缺乏超越性的价值关怀,是无力承载博大的宗教精神的。其次,在中国它纯属虚构,没有任何立法的基础,也不见于司法实践。它的诞生和成长,完全是为了满足一个产业的需求,即法律教育。法学是文革以后恢复的学科,底子薄,起步晚,人称“幼稚”。所以只能采取“拿来主义”,抄民国的、台湾的、日本的、西洋的。这样成本低,见效快。可是一旦做此选择,从业者日多,就形成了路径依赖,俗话叫“饭碗”——天下什么事最大?吃饭的事最大。吃饭的权利,咱们得尊重。但是,第三,既是虚构,就意味着,它除了用于教学或借以谋生,没有人会认真对待,包括吃这碗饭的法学家自己。

所以,法权的教义最重要的功用,是意识形态的。我讲个小故事:今年三月,诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨先生到清华公管学院作报告,有人提问:为什么经济学家预测经济,总是不准?他说:不奇怪呀,经济学不是做先知。那经济学是干吗的呢?这位诺奖得主的解释可有意思了:西方社会受基督教影响,许多人发了财,会有一种负罪感。耶稣说了,富人进天国,比骆驼穿针眼还难(《马可福音》10:25)。怎么办呢?于是,经济学就派上用场了,就是给富人提供心理安慰,抵消基督的谴责。我觉得这话颇有洞见,因为西方主流经济学确实有很强的空想性质(详见陈平:《新自由主义的警钟:资本主义的空想与现实》,观察者网,2014.5.29)。而新法治的意识形态效用,也是心理安慰。安慰谁呢?不是官员企业家,也不是小商小贩和卖苦力的,而是中间这一块,城市白领即中产阶级。这些人知道自己发不了财,心里有怨气,但又丢不掉幻想;焦虑之中渴求抚慰,就抓住“契约自由”“产权神圣”和“程序正义”的口号,不放手了。

柏峰,过几天你们同“教义们”对话,我很期待呀。法教义学是学界主流,是掌握核心期刊话语权的一方;社科法学虽然做的不错,但人少,连个勾心斗角排座次的学会也没搞起来,是弱势群体。我们一贯的态度,是站在弱者那边讲话,因此今天不能说法教义学的好话,叫它出出丑,给你们年轻人留个负面印象,将来好拿它开心(笑声)。(掌声)

李斯特:冯老师,刚才您提到经济学,我想到中国现在很多学科(包括经济学)都在非常高调地谈“中国模式”的问题,但是法学在这方面显得比较保守,基本还坚守着“向西看去”,这种执拗的保守品性挺有意思。

冯象:对,历史上,文艺复兴以降,法律人的政治立场往往是偏于保守或者反动的,与人民大众为敌,从英国革命、法国大革命一路下来到现在,基本如此。

说到经济学,让我想到八十年代以来,美国对中国学术的巨大影响,法学亦不例外。目前的局面是,民法、刑法囿于传统,学者的论著,跟民国法统和德国日本的教义学走得近些;别的部门,如商法(包括公司、金融、知识产权),诉讼法,甚至行政法,都很受美国的影响。宪法同法理这一块,就更明显了。近年来西方法学著作的翻译出版,生意十分兴隆,这里面,美国绝对是大头。
言必称美国,当然也是教条主义;食洋不化,本是新法治的设计。但美国化有弊也有利——特别是,如今大学喜欢折腾那个“国际化”,鼓励英文发表,实际是服务美国,甘愿给人做嫁衣裳——利在哪儿呢?冲击旧法学。不是新思想的冲击,那不是主要的,因为美国的学说、美国的经验,归根结蒂,解决不了中国的问题,就像它帮不了菲律宾、乌克兰一样。我指的是这一前景:大部分法学领域日渐美国化,而民法、刑法却化不了,只能继续抄德国、抄日本。这样一来,新老教义扞格不入,就撕裂了旧法学的架构,把那一层伪装,所谓中国属于“大陆法系”的教科书定义给剥去了。到那时,法学这个教条主义重灾区,会不会有更多的人加入中国道路的探索,甚而“冲破思想的牢笼”呢?(掌声)

成凡:冯老师实际上是锋芒很厉害的,这把剑已经剑指我们的主流法学,批评是非常直率的。既然我们要去与主流法学论剑,那么首先是不是要描述主流法学究竟是什么流派呢?它的那些功夫在哪里?它的教义是什么?我刚才大概梳理了一下,看看是不是能够这样区别开。并不是什么都能说是教义,教义应该还是有一套东西的。按照我的归纳,现在大概可能有四个教义流派、十个门派。这四个流派,怎么说呢?能够说教义上的流派,最典型的是以民法的潘德克顿概念法学为首的这个法教义学,它们好像是法教义学这个名称的一个原始版本(陈柏峰:我插一句啊。他们那些教义法学的人都反对这样说,他们认为教义法学和概念法学是两回事)。那好,我们就不用“概念法学”这个词,但是我们就把这当成是第一种流派,就是我们所熟知的民法的主流理论,中南也有这样的学者。这是一个流派。

另外的一个如果说能够使流派的话,我自己感觉法经济学其实是一个流派,它具有一套比较自洽、完整的理论。我们没有发现吗,做法经济学的人往往比较自信,认为我的这一套完全是可以了,其他都不用。只要一个人认为其他的我都不用,那就是一个教义者,一个教条者。对吧?因为他认为我的这个就可以包打天下了。在这一点上,我感觉法经济学可以算是第二种流派。在这里,我是把“法教义”扩大解释了。第三个流派,如果说的话,近年来在大陆的法学中,许多学者比较受到英美分析哲学、分析法学的影响。咱们中南也有这样的学者。麦考密克先生就是这个进路的。这些学者比较倾向于分析哲学,比较倾向于哈特式的分析法学。严格来说,这可能不算是教义学,但是他们也运用了相当自我的一套语言方式,例如现在一些比较年轻的学者,运用的理论资源是约瑟夫·拉兹,还有包括麦考密克等的,理论基本上是对接的。我觉得这也有教义学的感觉。第四个如果说是有教义感觉的,能够一套理论的,我感觉是马克思主义法学。虽然这个在年轻人当中人数可能不是很多,但是我感觉也还是有很多人用这个来分析问题,这里面也包括毛泽东思想。我没有把这两个区分开,但实际上是可以分开的,有的是不太看马克思的东西的,但是会引用毛泽东的一些理论。按照我自己的理解,这也许也是一套解释社会的理论,可能也是一种教义。

在这点来说呢,我自己认为这四种是不是可以是当作是流派意义上的教义?然后那十个门派就很简单了,实际上就是法学的一些具体的部门,比如宪法肯定是一个门派,然后是民法,知识产权法,然后就是刑法,接着就是经济法、行政法、国际法、诉讼法等。我所说的“十”其实是虚指,大概是我们所说的十几门的主干课,每一个门派来一门课。我希望冯老师能不能评判一下,指向具体的流派或者门派?

冯象:成凡老师,您这样说,有点树敌过多啊(笑声);除了搞社会调查的,别人都成了“教义流派”。我猜想,“武林中人”多数是不会同意的。不过,话说回来,您举出的门派,除了马克思主义,的确有一个共同点,就是忘了这政法制度是谁建立、谁领导的。我们同学上的各门课程,从来不讲共产党。课本从第一页到末页,都是假设中国的法律跟共产党无关,只当作外国输入的原理学说,这么一条条一套套讲述。立场鲜明些的,即斯特说的品性“保守”乃至反动的,也不过是把新法治视为一匹特洛伊木马:建设成功之日,便是改朝换代之时。不幸的是,这木马肚子是空的,里面一个希腊人也没有。而中国特色的法治,如全国人大宣布的,已经“基本建成”有年了。当然,“教义们”可以否认建成,并在学理上——要知道,真正的教义是重学理的——把建成的要件设定为“红旗落地”或者类似的事件。然而,那恐怕超出了法治的分野,是另外一种性质的对抗了。

因此法学的重新出发,一个简单的做法,便是直面现实。我在清华,因为要带知识产权的博士生,开了一门选修课,开放式的,谁都可以上,叫作“知识产权与中国革命”。有同学不解,觉得新奇,怎么是讲“中国革命”?我说,是呀,今天中国老也“完善”不了的产权制度,人们对产权又爱又恨的矛盾心理,不都是革命的孩子么?换言之,必须“恢复”执政党在知识产权,及整个政法体系中的地位,而不是假设在中国,知识产权可以是独立王国,不受党的管制——假设法权仅靠几条抽象的教义即能运作了——只有那样,才能揭示新法治的真面目,分析批判它的方方面面。否则,它只是一堆苍白的术语,译得错漏百出的洋教条。

您把马克思主义法学也归于教义,我觉得多少有点“政治正确”了。马克思主义作为官方意识形态而教条化,跟它对资产阶级法权和法学的深刻批判,这两方面我们不能混淆。尤其在今天,马列主义几乎成了网络敏感词,连官媒也不许多讲,法律教育更是对它严加防范。这样一个“幽灵”,每天遭受着“神圣的围剿”,恐怕做不了教义吧。所以,我们的问题应该是,为什么曾经的教条,竟成了“政治正确”的禁忌?在这变教条为禁忌的历史过程中,新法治起了什么作用?这样问一问,看似芜杂的现象便容易理头绪了。

回到您那个精彩的比喻,确实咱们法学可以分许多教义流派,武林似的。但如何分析批判,却不能被那些花拳绣腿和咒语般的术语迷惑了;我们出手,要点它的“命门”,封它的“真火真水之宅”。这穴位在哪儿?就在对那幽灵的最恐惧处。提住那儿,轻轻一点,它立时瘫痪!(掌声)

陈柏峰:冯象老师刚才谈到的党这个问题,确实是进入到了我们的政法传统的核心了。我想,不管是政法传统也好,还是说宪政也好,党和群众的关系应该说是我们的宪政当中的核心地方,可是我们的“新法治”恰恰是不谈这个。就像您说的,我国三十多年来走的是“新法治”的道路,那么新法治和党群关系之间所存在张力,或者说新法治给我们这样一套党群关系的话语带来了哪些矛盾或者挑战?或者说,如果我们“重新出发”的话,党群关系如何进入到我们将来“新新法治”中?将来的“新新法治”如何容纳我们的党群关系?

冯象:这个问题蛮好——问题严重啊。目前很多难解的社会矛盾,包括各类群体事件,都与党群关系的破裂有关。而党群关系的修复,常常是在群众以“违法”方式表达了诉求,如罢工、闹医院、越级上访之后。这个道理,老百姓都懂:好些事,法院解决不了;就算打赢了官司,有时候判决也执行不了,或者只能打折扣地执行。要党和政府关注、介入、采取措施了,才能摆平关系,拿到赔偿。这么看,新法治在现实世界里的辖区,指向了党群关系破裂后的一处处废墟。故而每一次修补,或试图落实群众路线,便是一场清理废墟,缩小“法律帝国”的“运动”。由此也可以解释,为何我们的教科书那么不愿意提这个“党”字;甚而执政党直接运作的政法制度核心,如干部/公务员的任免、奖惩、双规,它也宁可闭眼不看。理由很简单:那幻象中的法治在西方是没有这些东西的。

所以我想,我们做研究,是不是也得讲一点中国特色,从基本术语的解构与再造做起。西方法学、西方社科的那套术语,拿来讨论共产党的政法传统和新世纪的“低法治”,总让人觉得隔靴搔痒似的,说不到点子上,还容易误读,闹笑话。术语解构,我那篇文章《国歌》分析了“权”字,可算一例。从本义(荀子讲“权物称用”)到中国革命赋予的新义(毛泽东认定“劳工三权”),再到新工潮标举的团结权,“权”这个字的政法含义太丰富了,哪里是旧法学教科书的“公民”“权利”话语可以容纳的。
我觉得,当前法律教育有一个“脱稚”的任务——不是老有人说它“幼稚”吗?——就是像小孩断奶一样,逐步戒掉本本主义、教条主义,改吃本土的固体食物,即得自于中国的社会实践和历史经验的思想碰撞、争鸣。若能持之以恒,我相信,中国法学会茁壮成长的。(掌声)

李斯特:谢谢冯老师,您刚才讲的内容我感触很深。我觉得像党群关系、民主等价值的落空,它的背后的一些问题可能是没有办法从形式法治那里得到回应的。前一阵美国最高法院取消了对竞选捐款的限制,很多人为之忧虑。这样的问题在中国也存在,即贫富分化本身破坏了民主和党群关系,但是我们的形式法治拿它特别没有办法。另外,我们今天还聊到了电影《归来》。张艺谋导演说《归来》只拍小说的最后一部分,因为担心全拍了没有办法通过审查。对于这个我们很容易用形式法治来批判一下子,但是对于行政审查外的商业因素对文艺创作乃至言论自由的压抑,我们的形式法治就特别没有办法。这也许跟形式法治讲价值多元有关,因为在基督教、伊斯兰教社会或儒家的礼法社会可能都不用面对价值多元的问题。我们该怎样回应这些难以回答的实质性的问题呢?这是我非常困惑的。

冯象:没错,这问题现在也严重,贫富分化。“平等乃正义之母,正义是平等的女儿”;一世纪有个犹太哲人菲罗(Philo ofAlexandria),这是他的名言。其实,改革开放之初,总设计师就考虑了,“让一部分人先富起来”,之后路向何方。但是在私有制条件下,资本主导市场,社会不公的鸿沟只会越来越大。于是需要强有力的国家干预,包括市场监管、税收、社会福利、反腐败,等等。那鸿沟能否缩小,在今天的中国,则取决于党群关系的修复。毕竟,党的宗旨即立党之本,是为最广大的人民服务。

新法治或形式法治,在这里头做什么用呢?我们前面说了,主要是掩饰不公与心理安慰,拿程序正义来说事——可有谁是因为守法,而“先富起来”的?(笑声)

你的另一个问题,斯特,言论自由同价值“多元”(读作分裂),也是我关注的。我在别处说过,言论自由和民主,这两样资产阶级宪政的价值,是毛主席时代到现在,一直未能处理好的。社会主义遭受的挫折,接班人难题,历次政治运动的错误,追根溯源,都是这问题(详见《法学的历史批判》)。

不过,进入互联网时代,困局又有所变化。一方面,言论自由的尺度大了,“八二宪法”取消的“四大自由”和罢工权,事实上已经全部回来。张艺谋担心通不过电影审查的内容,在网上根本就是老生常谈;谁还唠叨那个,保准做不成“大V”。另一方面,言论自由的扩张,是伴随着私有制、雇佣关系和商品化(即人的异化)的大潮而来的。对于文艺创作,既有促进也有伤害。比如,利用层出不穷的新商业模式,电视台的娱乐节目大行其道,像《中国好声音》——这儿我补充一句,斯特老师对此有一篇极好的研究,这学期的知识产权课上我们专门讨论过——还有,这些年色情文艺泛滥,也是拜“市场配置”的资本所赐,属于“多元”价值的一景。同时,严肃文艺的空间颇受挤压,十分逼仄。历史地看,新时期的各门艺术,戏剧音乐舞蹈美术电影,优秀作品都少,普遍衰落了,赶不上新中国或“前三十年”的成就。

显然,这不是法治,尤其是价值分裂的法治,能解决的问题。法治,按官方的定位,是替市场经济保驾护航的,而娱乐业、色情业乃是市场经济的支柱产业。(掌声)

陈柏峰:冯老师刚刚说到言论自由的问题,跟这个相关的也是党内民主的问题,我们在微信上也交流过这个问题。言论自由可能在民事领域或者说日常生活领域是可能实现的,因为现在的技术条件变化了。但是从宪政体制的角度,这始终是一个问题,就是在我们国家,尤其是重要政治人物,不可能有过多的言论自由。比如第一代中央领导人,刘少奇和毛泽东出现了一个不同的路线,他能随便去讲吗?要是随便去讲,中央不就分裂了吗,后果就会是整个国家的分裂,因为毛会有一套走毛路线的人,刘会有一套走刘路线的人。今天也一样的,越南就是一个例子,现在就是一个分裂状态,它的总书记的一班人代表北方,总理的一班人代表南方,他们的观点都不一样,表现在目前中越的摩擦中,就一边是火上浇油,一边是忙着灭火。所以,像共产党执政的国家,这始终会是一个困境。我对这个是比较悲观的,因为在宪政上是解决不了这个问题的。毛时代的解决办法,我个人认为还是相对温和的,比如:彭德怀,你的路线中央不同意,那你到一边“休息”去吧。但是如果像前苏联那样发展到肉体消灭,那是非常残忍的人道主义悲剧。但是不管怎么说,它都解决不了这个问题,它是一个宪政难题。我是这样看的,您是怎么看的?

冯象:党内民主,也需要一定的言论自由,这样才能开展批评与自我批评,贯彻群众路线,接受群众监督。传统上,言论受先锋队政治伦理的约束,有严格的界限。所以,无论彭德怀、刘少奇,路线斗争受了冤屈的,一般都取忍辱负重的态度,相信党迟早会纠正错误,给自己平反。这是信仰的力量。但是自从“告别革命”,理想淡出,约束力就弱化了。不少干部的价值观变了,近于拿钱干活的职场人士,把为人民服务的事业当作个人的仕途;加之长期反腐不力,时有“谣诼”流布,言论自由便成了这些人蜕变作风、推卸责任的一种托辞。

官员能否像老百姓一样,主张平等的法律保护呢?恐怕不行。官员都是党的干部,理应遵守党纪。这就意味着,相对于群众,承担较多的义务而放弃一些特权。国法呢,按照人民法院通过典型案例认可的“公众人物”标准,则应适当倾斜,给普通人较多的言论自由同隐私保护,以利监督官员,抑制特权,推进民主。

至于宪政,那要看是哪一家的。西方式的宪政,拿来应付中国特色,结果如何,已经见分晓了。可是为什么悲观呢?是否期待过高了?能够被中国的“低法治”收编,也算一条体面的出路啊。(掌声)

成凡:刚才引起了我的思考的是斯特引起的一个话题,关于平等的感觉。桑德尔曾经在去年在北大做报告[3],就是讲不能一切都靠市场,有些情况不能任由高利贷或者涨价,例如下暴雪,这时你如果把雪铲涨价,或者地震了,你要把矿泉水涨价,虽然这个市场可能是自发的,但是这是不行的。但是,我感觉桑德尔在北大是败走麦城了。他是非常会演讲的,他问北大同学们:“这种情况下,雪铲和矿泉水是不是应该要涨价呢?”他原来想的是什么?他认为学生肯定会说:“NO!不能这样做。”但是北大的同学们都说:“对啊,应该涨啊!这样才能更有效地被社会使用啊。”我感觉桑德尔当时脸都有点绿了,因为接下来他的那个课没法继续讲了。最后他在他的文章里说了:“我到中国发现,真的很不一样!这儿的同学们真的很不一样!”(笑声)这一点引起我的一个思考:因为人们习惯上都说中国人不重程序,重实体、重结果,结果一定得平等。但是按照这个角度来说的话,当代中国人也许都是愿赌服输型的:我们不看结果,结果可能是有人没水喝,干死,只要是大家自己的事,没人强迫,都是公平的嘛,这就都得接受啊。包括这么大的贫富差距,大家好像感觉这也挺好嘛。(陈柏峰:北大代表不了中国。北大那些精英被洗脑了)对!这也是我在想的一个问题,想请问一下冯老师。您对中美的文化肯定了解得非常深了,请分析一下这个差别。他们究竟是被教育成这个样子了,还是确实我们的民众有这样一种文化,或者一种小传统?

因为时间也不多了,我就把最后的第二个问题也问一下:把您的批判的大剑调一个个,朝向您自己……(笑声)为什么这样想呢?就是我感觉您的言论和批评,我觉得您讲得很直率,而且您可是在法学院嘞,这是把法学院很多同学们所接受的理论和学说可都是一风吹了。但是我再想,您的这个理论,这种批评,是不是有自己的一种反思或者理论作为基础。我猜是不是有这样几种基础?第一个,您经历过红色年代,激情燃烧的岁月啊(笑声)。我们知道,马克思主义,包括毛泽东思想,都是对形式法治持尖锐批判的,最典型的是《共产党宣言》中,马克思认为“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志”。我觉得这种批评到现在还是法律现实主义的顶端,法律现实主义最高峰就是这种批评。我觉得这可能是批判思维的一个脉络。另外一种,我猜测,您翻译了《圣经》中的很多篇章,好像就是《旧约》中的历史书籍您没有拿出来,其他的大部分都出版了,那是不是在您翻译《圣经》或者之前,也受到了它的这种思想的影响?我也看到您引用过《圣经》的某些教义或者学说,比如《罗马书》中保罗很激烈地批评律法。这种批评的文化底蕴也是非常深厚的,中国也有类似的这种批评,我们应该相信内心的这种正义,因信生义这样的传统。我觉得这是不是也起到了一个作用?另外一个,当然更是猜测了,您长期在耶鲁大学、哈佛大学留学,我们知道像耶鲁、哈佛这些学校是批判法学的大本营,批评者很尖锐,也很聪明、很高端,例如哈佛大学的肯尼迪,还有昂格尔以前也在那里,他们在中国也有影响。您刚才提到的斯蒂格利茨好像是对知识产权持尖锐批评的经济学家,虽然他是获得诺奖,但是持尖锐批评态度。这会不会也是一个因素。我想请您来回答这个问题:这三个方面的因素是不是在发挥作用?如果是的话,您觉得哪一个是更重要的?

陈柏峰:我补充一下你的问题,我本来也很想问的。将来中国法学如果要梳理法律社会学,可能苏力那里是一个非常非常重要的源头。如果梳理法律与文学,冯老师可能也是非常重要的源头。如果梳理批判法学的话,我觉得最重要的源头之一也可能是在这里。我和成凡的问题是一样的:您的思想为什么到这个地方来的?因为您的经历是非常复杂的。冯老师今天告诉我,他说了一句很奇怪的话,他说:“这是我文革以后第一次来武汉。”那就是说文革期间来过很多次。您写自己简介的时候都是说“少年负笈云南边疆,从兄弟民族受‘再教育’凡九年成材”。您的父亲,您的兄弟都是教授出身的,您自己也是教授,又受过贫下中农再教育,还去过资本主义国家受教育,而且受过不止一个高端教育。用苏力的话说,您的这些经历,一般人一生能有一个搭上边就很荣幸了。这些过程中,到底是哪种经历,哪些人对您的影响非常大?我和成凡是同一个问题。

冯象:谢谢!我觉得,桑德尔先生在北大吃了一惊,也是期待过高的缘故。他不了解中国。这是他的幸运;要是了解,他那本书恐怕就写不出来了(笑声)。当然,北大也在变。学生群体跟十年前、二十年前大不一样了。有点沉闷,好久没闹学潮了(笑声)。最近校方决定,把北大中心一块“人文风水宝地”静园腾空,让给一个一年制的留学生项目“燕京学堂”,学生也不怎么抗议——希望别把老传统弄丢了。

当然,那个讲座发言的同学,未必能代表北大。还有,言行要看场合。来了个感觉太好的洋教授,逗逗他也没什么。真的遇上灾难,比如上次汶川地震,大学生纷纷伸出援手,捐款献血,很踊跃的。

关于我的思想渊源和人生经历,也常有同学问起。我这一代人,叫“老三届”,就是卷入文革的六六、六七、六八这三届初高中生;我算其中年龄最小的。总的来说,书本对我的影响是次要的,首先是文革。前两年是革命风暴,父母被打倒,关进了牛棚,一切都颠倒了。然后上山下乡,到云南边疆插队落户,接受兄弟民族“再教育”,种地、当教师,干了九年。吃了点苦头,也学会了很多,交了各民族的朋友;世界观、人生观、价值观都形成于那个大时代。所以回想起来,真是很宝贵的经历。但是,知识青年上山下乡这个政策是失败的,因为伤亡太大了。一起下乡的同学里,十有八九失去了读书的机会,还有生病、出事故死了的,不知埋没了多少人才。

不过,现在走了另一个极端,年轻人普遍缺乏锻炼。即便大学生研究生毕业,去中西部基层挂职,那也是端着个知识分子干部的臭架子,指指点点,搞搞调研。老百姓哪会跟他说心里话,把他当自家人?

大学我喜欢美国的制度,本科注重通识教育,法律放在研究生阶段。研习法律,最好有点人生的阅历,光读书、读死书不行。中国学了欧洲的大学,法律做本科专业不好,有点浪费人才。法学的知识门槛低,先学别的,上研究生再读法律,不会有任何困难。所以,我总是建议我们同学,有兴趣的话,读个双学位,文史哲、社会科学都行。或者尽量多读非法律专业的书,把基础打得宽些,将来不论做什么,法律实务、从政、经商或者学术研究,这只有好处,没坏处。(掌声)

陈柏峰:其实我们准备了很多问题,但是没有办法问完,时间快到了。我觉得我们应该留一些时间给同学们提一些问题。

学生A:冯教授您好!听了您的讲话,我觉得受益匪浅。我有三个问题向您请教一下。第一个问题,正如您所说,中国是一个非基督传统的国家,我自己觉得人在不同时期出生可以归结为人的命运,那么国家在不同历史时期所应该适用的制度也可以归结为是“国运”,中国是一个根深蒂固的贤人政治,也就是说贤人通过身体力行,在一个金字塔形状的体系下领导民众,这与西方现在的有很大的区别,我想在中国这样一种语境下,至少作为一个学生,我们应该怎样做好准备?第二个问题,我认为政治,不管是法院、检察院、各种局、各种机关,说白了就是人的政治,就是人本身有弱点,因此人制造出来的制度也有缺点,那么希望用有缺陷的制度来实现人类社会的幸福和完满,我觉得这是一个不可实现的目标,我想问这个问题这应该如何解决?第三个问题是一个比较个人的问题。随着年龄的增长,我们在不断地接受各种新的知识,我想问的是,如何排除内心的恐惧,不管是依附于一种政治的权力,还是摆脱宗教的期望,摆脱所有的权威,摆脱所有的依赖,去真正全面地、开放地接受一种教育。教育不应该只是教给你一种技能,它应该给你人生一种启发,给你思想一种启迪,但是现在的教育制度很重视培养学生的技能,我们有很多的“匠”,却没有大师。想问一下在这种情况下,如何保持自己思想的独立性?谢谢!

冯象:谢谢。您的前两个问题好像前提是一样的,即一切政治都是“人的政治”,而好政治便是“贤人政治”了。那么是否可以说,传统中国的“国运”好,是因为古人有智慧,不像我们现在糊涂,老想乞灵于某种外来的制度?若是这样,我们的问题或许应该是:这样一种想象是哪里来的,居然相信在某些外国,是制度而非人在搞政治?

包括大学,也是一种制度。但有些东西,学校教不了你。我给大家讲个笑话。两会期间,校长碰到校友,握手寒暄,挺高兴。校友是律所的合伙人,说:有件事儿向您汇报,清华教出来的学生不如从前了。校长问:怎么说?校友道:没礼貌。我们所去年招了一个清华小伙儿,各方面都非常出色。可是你看他,上个洗手间,不会推门,砰的一脚踢进去。门背后刚好站着他的老板,这下可好,当场炒了鱿鱼。校长回来,就告诉了法学院。我们开了一个会,研究如何改进道德教育。我说:这种事情,老师讲话触动不了他,得让老板来管教。等他走上社会,混一段时间,看他还敢踢不(笑声)。

“内心的恐惧”,我不太了解,是说一些同学对前途感到焦虑,小资的那种?大学,我以为是学会自学的地方。不要迷信所谓的“大师”,他们解决不了很多问题。而自学需要强烈的兴趣、动机和纪律的支持,这些品质对于独立人格的培育,是不可或缺的。(掌声)

学生B:冯老师您好。我有两个问题,第一,为什么我们这个时代的知识分子只是在说一种来源于西方的空洞的理性话语,却并没有回答社会的现实问题?第二个问题,我们这个时代是一个礼崩乐坏的时代,党群关系不是一个法律问题,而是一个政治问题,是政治信仰的问题。美国或者西方的东西是如何影响中国知识界?

冯象:谢谢。“礼崩乐坏”,好严重啊!让我想起钱宾四(穆)先生讨论过的一个问题。他说,中国历史有个特点,据史籍记载,英雄辈出思想建树的时代,大多是乱世,礼崩乐坏之际,王朝摇摇欲坠。太平岁月,歌舞升平,人物反倒表现得平庸。

要说一些知识分子爱说空话,脱离实际,我也有同感。但这正是社会太平久了,新法治教义化的一个症候。故而,我们同学面临的挑战,跟您的感叹恰好相反,是“礼不崩乐不坏”,法治精英一天到晚灌输教义,受教的怎么办?法学又如何重新出发?绕了一圈,又回到咱们今天的主题了。(掌声)

学生C:很荣幸又可以向冯老师提问了。我的问题很简单,冯老师的父亲冯契先生是也是著名的学者,我想请冯老师谈谈父亲对您的影响。

冯象:方才说了,文革了,父母挨批,进了牛棚,隔离审查;而我呢,下乡了,受着贫下中农的“再教育”(笑声)。那个年代跟现在很不一样,父母忙工作——革命工作,不是今天这个“挣钱”“赚钱”“捞钱”的概念——哪有时间管孩子呀。当然,现在是奢华的社会,车多,坏人多,不安全。我在清华住在附小旁边,每天上班,看到父母老人送小孩上学,络绎不绝,开车的、骑车的、步行的都有,一只只书包好沉哪!下午,又都站在学校门口等候,真是辛苦。于是想起我们小时候的自由自在,打打闹闹,放学后种种快乐的游戏和大人看来危险的活动,就十分怀念。这不,又扯远了,打住了吧。

谢谢!谢谢各位同学!(非常热烈的掌声)

二〇一四年五月于中南财经政法大学文潭楼邓析堂

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[1]编者注:冯象于2014年5月22日在中南财经政法大学文泓楼学术报告厅举办讲座:“要当心假先知——谈谈《圣经》里的接班人问题”。

[2]编者注:“社科法学与法教义学”对话会于2014年5月31日、6月1日在武汉召开。此次会议由中南财经政法大学法学院、《法学研究》编辑部、《法律和社会科学》编辑部、“社科法学连线”、《法商研究》编辑部联合发起。

[3] 2012年12月13日,哈佛大学教授迈克尔·桑德尔在北京大学百年纪念讲堂观众厅,作了《金钱不能买什么:金钱与公正的正面交锋》的精彩讲座。关于这一次讲座的详细情况,可参见http://v.163.com/special/sp/sandel2012.html。

 

*本文原为今年五月在武汉同三位青年法学家的一次对话(有删节),是“社科法学连线”和中南财经政法大学法学部青年学者学术沙龙组织的活动。蒙陈君柏峰周到安排,何鹏博士热情接待,成凡与斯特二君慷慨“论剑”,刘磊同学录音整理,谨此一并致谢。

陈平:《新自由主义的警钟:资本主义的空想与现实》,观察者网,2014.5.29。

冯象:《信与忘:约伯福音及其他》,北京三联,2012。

李斯特:《契约即身份:〈中国好声音〉的法理学批判》,载《清华法律评论》7:2,2014。

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