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丁轶:权利保障中的“组织失败”与“路径依赖”——对于“运动式治理”的法律社会学考察

[摘要] 从合法性生产的视角出发,可以勾勒出一套以“合法性生产绩效最大化”为中心,以政治结构因素和制度能力因素为基本点的权利保障思路。基于此思路,运动式治理现象可以被理解成是“能动型国家”在追求“合法性生产绩效最大化”目标的过程中,为了应对科层体制的“组织失败”、弥补常规化保障方式的功能缺陷,而不得不采用的一种动员型权利保障方式。经由“功能互补”层面的静态分析与“相互转化”层面的动态分析可知,运动式治理模式可以有效为“不特定群体”提供“应急型保障”和为“特定群体”提供“目标指向型保障”,具有实体正义、实质合理性等优点,典型地体现出了“政治吸纳行政”的权利保障逻辑。与此同时,由于继承了“行政型国家”中“斗争式运动”的制度遗产,现有的运动式治理模式极易产生“路径依赖”而成为一种常态化机制,甚至会破坏常规化保障的有效运行。因此,如何打破“常规化保障运动化与动员型保障常规化”间的二元悖论,将是未来建设“立法型国家”亟需面对的重要课题。

本文原载于《法学评论》2016年第2期 ,下文推送的是未删节全文版,学术引用请以正式出版为准。感谢丁轶老师的慷慨授权推送。

一、问题的提出

“运动式治理”对于当代中国人来说,是一个既感到陌生又看似熟悉的话语和现象。言其陌生,是因为在1978年以后,以政治动员、群众参与为中心的大规模群众运动已经基本结束,国家在各方面的治理活动似乎都逐渐步入了常规化、制度化、以法理型权威为中心的科层制治理阶段;言其熟悉,则是因为,在当代中国的舆论宣传中,人们仍然能够不时地听到和观察到诸如“专项治理”、“突击执法”、“集中整治”、“清理整顿”、“某某战役”之类的话语表达和具体实践。而本文所探讨的运动式治理,就是上述后一种现象。换言之,这种现象发生在1978年之后,既不同于单纯的群众运动,同时,在科层制治理已经逐步成为主导性治理机制的前提下,又不同于甚至在某种程度上对立于科层制模式,“自上而下的按照政治动员方式来制定和更换政策、动员资源、推广实施,”[1]具有专项化、集中性、短期性等特征,在不同社会领域、通过不同形式表现出来,绵绵不绝,延续至今,甚至有愈演愈烈之势。

围绕着这种具有“中国特色”的治理实践,目前,来自于不同学科领域中的学者们已经生产出了大量的研究成果。然而,在众多的讨论中,一个几乎是被“共享”的看法是,运动式治理固然能够在短时间内肃清社会流弊、震慑违法行为,但这种治理手段并不可取,因为其成果的取得是以“损害法律权威和侵犯个人权利”[2]为代价而达到的:由于其特有的“从重、从严、从快”倾向,这种治理机制不但未能实现维护法律尊严、恢复法制秩序的目的,反倒在更大程度上降低了政府的威信,弱化了法律法规的威慑力,使法律应有的稳定性和确定性特征均无法体现出来,[3]同时,执法公正性的缺失又使得政府行为的边界无法得到清晰的界定,导致了“作为相对人权利保障最重要的程序制度被淹没在对违法行为的喊打声中”,[4]“弥散的是一种‘宽猛相济’式的人治原则,而不是‘一断于法’的法治原则。”[5]

当然,本文并不完全否定和反对上述观点。不过,从学理角度来讲,这种看法却有失偏颇。事实上,通过动员方式来解决突出的社会问题一直是当代中国国家治理的一个显著特征,具有深厚的制度渊源和广泛的群众基础,如果这种治理模式果真产生出了如此多的弊端,为什么它会一直存在着,不但没有减弱下去,反倒有愈演愈烈之势?制度演进的历史经验告诉我们,“任何一制度,决不会绝对有利而无弊,也不会绝对有弊而无利。”[6]对应到运动式治理上,尽管有侵犯个体权利、损害法律权威之嫌,但这种治理模式本身所具有的种种特征就暗示人们,它绝非是一种纯粹无效甚至不良的制度安排,相反,在具有某种弊端的同时,自然也服务于某些独特的制度目的,具有相应的制度功能。因此,如果说侵犯个体权利、损害法律权威是运动式治理必须付出的某种代价,那么,这种治理模式究竟在总体上试图实现何种治理目的?支撑其运作的动因、机理和逻辑又是什么?进而,如果运动式治理的确具有某种合理性或必要性的话,我们又应该如何看待和评价它?自然,上述问题构成了本文的核心关注点。同时,介于已有研究成果大多集中在政治学、公共管理学等层面,本文将主要从法律社会学的视角出发,试图对合法性生产与权利保障间的关系进行阐述,并在此基础上,对上述问题给出不同的回答,以期进一步丰富和深化运动式治理方面的相关研究。

、合法性生产与权利保障:一个被隐藏的主题

在正式讨论运动式治理之前,有一个看似简单却又长期未被深究的问题值得探讨,在很大程度上,对于该问题的回答直接关系到了我们如何正确理解运动式治理的产生成因、运作机理和运行逻辑,这个问题就是:权利为什么需要国家来保障?

不同于从权利话语角度来看待此问题的规范性立场,本文认为,我们应该采取一种“国家的视角”来看待权利保障问题,换言之,“任何的社会需要、法律等等都应当从政治上来考察,即从整个国家的观点、从该问题的社会意义来考察。”[7]进而,基于该视角的讨论就会发现,理解权利保障的重要基础,就是一国在实现“合法性生产绩效最大化”的过程中所具备的前提性制度框架和可供支配的公共资源。

(一)合法性生产的实现机制

通常认为,“合法性”(legitimacy)是一个与国家直接相关的话题。在抽象的层面,合法性往往被视为一种“道德或理性原则,以及政府可以要求公民服从的根据”[8],它意味着国家拥有统治的权利,“合法性即是对统治权利的承认。”[9]而在经验层面上,合法性往往被理解成一种“政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度之信仰的能力”[10]或者一种存在于人们内心的态度,“这种态度认为政府的统治是合法的和公正的。”[11]

不过,上述两个层面的合法性并非是截然分离的。如果一个国家严重缺乏合法性,就会导致政治权威蜕变为赤裸裸的组织化暴力,最终使社会走向分崩离析。正因为合法性问题是如此重要,所以在任何一个社会中,“组织权力的所有制度性安排都含有合法化思想或原则,它们决定了如何获得权力以及谁能够获得权力,如何实施权力以及有哪些限制。”[12]在这其中,权力的实施问题尤为重要,因为在现实中,正是通过权力的多样化实施,国家才得以成功地宣称和主张自己的合法性。在这个意义上,我们就不能把合法性仅仅看成是一种通过某类同意行为(比如宣誓效忠或入籍归化)而一次性地得到满足的被动物,而是应该把它看成是一个需要连续、不间断加油的“油箱”,因为“统治合法性永远不可能是全部的,更不是取之不尽、用之不竭的。”[13]而在这样一种“连续加油”的过程中,国家的合法性就被不断地生产出来。也是在同样的意义上,我们会发现,通过国家复杂的权力实施技术,人们的合法性信念和态度才得以被激发和塑造出来,进而,国家的统治权也就获得了人们的长期承认。

在日常生活里,最为人所熟知的一种合法性生产机制无疑就是民主选举和投票,它的精髓在于,通过表达选民变化的偏好,国家的“制度程序合法性”得以周期性地被生产出来。不过,选举和投票固然重要,但并不意味着除此之外,不存在其它类型的合法性生产机制。从政治系统论的角度来看,如果说选举和投票属于一种通过政治体系的输入端而发挥作用的生产机制,那么,在政治体系的输出端,通过权利保障来创造和维持国家的合法性就成为了合法性生产的另外一种重要实现机制。

实际上,即便是在所谓的“民主国家”中,越来越多的人们也已经开始意识到,如果国家没有对选举权、表达自由、新闻自由、结社权、平等权等一系列的基本权利加以立法、行政、司法等方面的具体保障,几乎可以肯定的说,通过选举和投票来建立和维持合法性的“神话”根本不会被制造出来。[14]甚至于,目前的不少研究倾向于认为,“与政治体系的输入端相比,政治合法性更加依赖于政治体系的输出端。”进而,在某种程度上,“政治合法性的主要来源处于政治体系的输出端,它与政府执政的质量有关。有助于建立政治合法性的恰恰是执政过程中没有腐败、歧视,不违反类似的公正原则。”[15]无疑,政府的执政质量是一个需要参考多方面因素加以综合评定的指标,不过,在这其中,权利保障的质量显然是一个必不可少的参数,如果一国的公共政策输出严重忽视了公民的基本权利,整体上的政府绩效必然会十分糟糕,接踵而来的社会后果往往是断裂、失衡、混乱和动荡。

(二)权利保障的国家视角

由于合法性生产对于维续政治权力的长期统治是如此重要,因此,基于“国家的视角”,我们就可以提出这样一个观点:在任何国家中,国家治理的总目标均在于实现“合法性生产绩效的最大化”,换言之,国家往往会通过使用各种类型的合法性生产机制,试图使其治下的人们能够在最大程度上被不断地激发出并坚持现存的政治制度是社会最适宜之制度的态度和信念,以便于实现政治秩序的长久稳定。

而在权利保障的问题上,从这种“合法性生产绩效最大化”的角度出发进行考察就会发现,尽管在现实世界中,不同国家间的权利保障模式千差万别,不过,总体而言,任何国家在此问题的具体决断上,都必须在两个层面展开考虑:首先,国家需要确立权利保障的前提性制度框架,并在这个框架的约束下,确定权利保障的对象或范围;其次,国家还需要考虑既有可支配的公共资源应该如何分配和使用,从而能够实现“合法性生产绩效的最大化”,这样,该阶段的目标就在于确定具体的保障方式或路径。进而,在这套权利保障的思路中,大体上就存在着一种可以被称之为“一个中心,两个基本点”的结构框架,即以“合法性生产绩效的最大化”为中心,以政治结构因素(确定保障范围)和制度能力因素(确定保障方式)为基本点的权利保障框架。

针对上述结构关系,我们可以做如下几点解说:

1、权利保障的范围

这种思路认为,国家保障哪些权利往往是该政权有意识、有选择性地对各种权利进行“筛选”、加以“重组”的结果,而在这个过程中,政治结构——既有政权组织体系内不同机构、单位间的权力划分与力量对比关系——的约束和限定作用尤为重要,它实际上构成了权利保障得以展开的前提性制度框架。

具体来说,这里的“政治结构”可以分为两个方面,即横向间的政权组织形式(通常被称为“政体”)和纵向间的中央—地方关系(通常被称为“国家结构形式”)。[16]很显然,由于历史、环境、文化等多方面因素的作用和影响,不同国家间会形成差别较大的政治结构,不过,为了充分把握政治结构与权利保障间的总体关系,出于理论简化的考虑,我们还是可以将横向与纵向间的“集权—分权”状况作为考察因素,这样,通过适当的抽象和概括,就会产生如下一个建立在二分法基础上的类型学划分,只不过这种划分是一种韦伯意义上的“理想类型”建构(尽管现实世界中的国家不必完全符合其中的某种类型)。

        横向权力划分

 

纵向权力划分

横向集权 横向分权
纵向集权 行政型国家 ——
纵向分权 立法型国家 司法型国家

 

如图所示,在接下来的讨论中,我们引入了马歇尔(T H.Marshall)意义上的公民身份权利(citizenship)(简称“公民权”)作为主题,[17]试图探寻不同政治结构作用下的“国家形态”[18]在公民权保障范围方面所形成的重大差异及其成因:

1行政型国家:在这类国家中,无论是在横向层面还是在纵向层面,行政集权的趋势均十分明显;相应地,这类国家往往有巨大的潜能和意愿来汲取和分配资源、进而推进重大领域的变革。而从公民权保障角度来看,就会呈现出以下特点:①由于横向分权机制的缺乏,这类国家对于公民权利无法做到常规化的日常保障(比如会经常遭到行政机关的侵犯);②在重大决策出台过程中,容易在少数决策者间形成共识,横向与纵向间的阻力均较小,因此以受教育权和社会保障权为核心的、需要国家扩大公共支出甚至实行再分配政策的社会权利,往往在这类国家中容易得到保障;③由前两点所决定,这类国家中的行政权力基本不受制约,自身纠错功能较差,进而,为了保证决策和实施的高效率,公民权利中的言论、出版、集会、结社等自由以及政治权利中的选举权的行使,会被政府严重压制,以免对现有的权力格局形成冲击。

2司法型国家:与行政型国家相反,在司法型国家中,横向层面与纵向层面中的分权趋势是十分明显的;相应地,这类国家往往无法推行重大社会政策,但对于公民权利和政治权利的日常行使却给予了高度的保障:①立法、行政、司法机关间的权限划分在宪法中得到明确界定,进而,法院可以通过宪法解释、违宪审查等方式制约立法、行政机关,在此过程中,公民权利往往以宪法权利形式得到高度保障;②由于纵向分权的一个重要维持机制就是通过选举,因此,在这类国家中,发达的代议制度和独立的司法机关保障了选举权的有效行使;③由于全国性的重大社会福利政策实施起来需要提取和再分配大量的公共资源,在这类国家中,上述公共政策往往因横向与纵向间分权的双重制约而难以出台,社会保障主要通过市场机制解决,福利国家的建设举步维艰,社会权利的实现被严重延缓。

3立法型国家:在这类国家中,横向层面的权力被某一部门(一般是立法机关)牢牢掌控,而在中央与地方之间,却存在着明显的分权趋势。大体上,这类国家中的公民权保障状况可以做如下推断:①一般而言,公民权利会得到保障,不过,没有在“司法型国家”中得到保障的程度高,但高于“行政型国家”;其原因在于,由于立法机关专权,类似于“司法型国家”中的司法机关所应发挥的独立制约作用无法完全体现,立法机关可以通过不断制定新规则来回避司法审查,与此同时,相比于“行政型国家”中的行政机关专权,立法专权本身就制约了行政权,能够为公民权利的行使提供大体上可预测的指针和可救济的渠道;②政治权利(主要是选举权)会得到高度保障,这主要通过议会改革、普选权扩大等方面的渐进性变革方式来实现;③社会权利的保障具有不确定性,依赖于代议制度的完善、政党制度的改革以及中央与地方间的博弈等多方面因素共同作用的结果。

显然,通过上述分析可知,不同类型的国家往往会受到既有政治结构的极大制约,以至于在权利保障的具体过程中,根本无法提供对所有公民权的同等一体化保护,而只能在现有制度框架的约束下,有选择性地给予不同权利以“差别待遇”,从而在保障范围方面呈现出了巨大的差异性。事实上,即便上述分类具有一定的抽象性和概括性,在现实世界中,不同国家也无非是围绕着这三种“理想(国家)类型”而变化,该分析结论大体上仍然是适用的。

2、权利保障的方式

进而,这种思路还认为,“所有的权利都是积极权利”,[19]换言之,无论何种类型的权利,一旦需要救济,就体现为国家提供公共物品的过程,必然需要耗费大量的公共资源。自然,在有限资源总量的约束下,如何有效挖掘、配置并利用资源,以实现“投入—产出”和“成本—收益”间的效用最大化,就成为了国家必须要考虑的“经济学”问题。在这个意义上,在确定了权利保障范围之后,国家如何保障权利(保障方式)就构成了另一个重要问题。

总的来说,权利保障的方式可以简单分为常规化保障和动员型保障两种:在前者中,国家主要依靠完善的科层制体系和专业化的官僚队伍来进行操作,有明确的规则指令、标准化的工作流程、分工合理的任务范围和透明公开的问责机制,能够做到令行禁止、上通下达,具有相当高程度的制度化运作水平;相应地,这种类型的保障方式往往体现在立法、行政和司法机关的日常工作中——即通过制定法律、执行法律和适用法律这样一种“三位一体”式的运行过程,各就其位、按部就班地来保证公民具有稳定的预期和相对公平的处理结果。而在后者中,常规化保障所具有的日常性、程序性、专业性乃至于制度化的特征均在不同程度上消失——要么后者的治理资源完全来源于科层制体系之外,要么就是官僚队伍主动打破了常规化的运行节奏,将短期内某一特定目标的实现或任务的达标(而非遵循既定的规则)作为工作重心,不顾专业组织间的界限,“甚至以打破专业分工为荣”,调动、动员各方面的资源,具有极大的专断性和随意性倾向;相应地,这种方式的典型例子就是那些群众参与广泛、拥有强大社会影响力以及保障目标具有单一突出性的“政治运动”[20]或“国家运动”。[21]

乍看之下,将动员机制看成是一种权利保障方式似乎有悖常理,然而,一旦将其与科层体制联系起来,问题便不难理解。事实上,常规化的科层制保障固然可欲,但这种保障方式要想得到全面、彻底的实施,必然依靠强大的科层化制度能力(institutional capacity)[22]在背后做支撑,而在现实世界中,影响制度能力的因素错综复杂,下面的几点因素无论是单独作用还是共同作用皆可能导致建立在科层制基础上的常规化保障机制的组织失败,从而使得动员机制作为补充、纠正甚至替代模式得以出场:

1工作负荷:所谓的“工作负荷”,就是指科层组织在日常运行过程中的单位时间内所能承受的最大工作量。很显然,工作负荷的大小极大地制约着科层体制的运作空间和运行效率:一般来讲,常规化的权利保障方式要想维持下去,必然要求相应工作机关的日常工作量保持在一定限度之内,换言之,其工作负荷在相对长期的时段内不会波动太大。不过,现代社会的一个重要特征恰恰就在于社会事务日趋复杂、管理细节不断细化,加之人口的不断增长,一个必然的结果便是工作量日渐增加。然而,一旦负荷累累,相应的解决方法大体有两种——要么扩充科层机构和队伍,要么转变保障方式。总的来看,第一种方法固然能够解决问题,但由此带来的成本也会逐渐加大,且随着时间的推移,亦容易产生边际效用递减的趋势;这是因为,在科层规模不断扩充的同时,不但行政效率有可能会降低,[23]而且,组织内部原有的信息不对称和利益群体寻租现象亦会加剧,这又必然会增加信息传递的成本和进一步监管的费用。相比之下,与其不停地扩大规模,吸引、调动组织外的治理资源,或者不定期地动员科层体系内部的人力、物力,集中于某些目标的治理,至少在一定时段内,从经济学的角度来看是划算的。

2累积性识别:实际上,通过科层组织来实施常规化权利保障固然能够带来稳定性、可预期性、公平等好处,但这种体制同时又会因为内在的“按规则办事”倾向而产生循规蹈矩的第二天性,即产生规避风险、墨守成规、刻板僵化的风险。[24]而在现实世界中,往往会存在这样一类现象——起初,某类违法问题甚至是犯罪问题零星出现,在没有引起官僚机构足够注意的情况下,开始大规模、大面积蔓延,而当问题和矛盾越来越严重,并引发社会反响之时,再按照按部就班、循序渐进的常规化程序和流程来处理已经无济于事了。毫无疑问,这种应该“露头就打”却经常“养虎成患”的现象往往是“道德权利论”者批评的经典案例,然而,从常规化保障的运行原理角度来看,这却是一个几乎无法避免的后果:科层体制的运作机制本身就决定了它不可能对所有的公共问题保持敏感,因为“政府应对挑战的资源是有限的,这些资源既包括财政资源、人力资源、信息资源、时间资源,也包括注意力资源。换句话说,在具体决策之前,政府不得不做出抉择,对处理哪些挑战有所取舍。”[25]因此,在某些问题最终进入政策议程之前,必然要经历一个信号接收和信息搜集的过程,并按照已有的规则和治理经验先加以日常化处理,进而,一旦问题累积到一定程度并被识别出来,以解决问题而非遵循规则为中心的动员型保障方式可能就会应运而生,其实质在于补充或纠正常规化保障方式的制度能力缺陷,以便于使科层组织能够更好地适应外在环境的变化。

3官僚化隔绝:运用常规化手段保障权利会带来的另一大弊病在于,它在某种程度上会产生一种“官僚化隔绝”(bureaucratic insularity)[26]的后果:对于任何事项的治理,科层组织都要按照建立在专业化分工基础上的不同部门间的职能划分来进行任务拆分,进而实行一个彼此间互相“隔绝”的处理模式。然而,这样一种方式往往容易与现实产生脱节,因为“现代社会的绝大多数公共问题都不是作为一个独立的现象而存在的,而是与其他公共问题相互依赖在一起。因而,经常的情况是,某些公共问题可能属于某个特定的政策领域,同时也可能属于另外一个政策领域中的问题。”[27]显然,这类问题要想得到解决,仅仅要求完善立法、严格执法或者公正司法是无法实现的。对此,一个可行的对策就是,加强政府各部门间的沟通、协调与合作,进而,通过打造一种“无缝隙政府”意义上的协作治理方式来实现跨部门领域问题的有效解决。相应地,保证这种协作治理持续存在的机制就是多种多样的,既可以有长效机制又可以有短期机制,而通过不定期的政治、社会动员来打破专业分工与组织界限的政治运动或国家运动,自然就可以被看作是一种促进部门间合作的短期机制。

综上所述,在权利保障方式的选择问题上,到底是采用常规化保障还是动员型保障抑或二者兼用,往往取决于一国科层化制度能力的强弱,换言之,常规化保障要想得到真正的实施,必须要克服工作负荷、累积性识别、官僚化隔绝等诸多难题,如果无法实现,基于动员机制的保障方式将作为一种可取的补充、纠正或替代模式而出现,并通过吸纳新资源或者挖掘旧资源潜力的方式,来缓解现有可支配的公共资源的紧张状态。

三、运动式治理的结构透视:基于“功能互补”视角的静态考察

这样,通过前述分析,我们就可以从权利保障的“国家视角”出发,尝试对当代中国的权利保障现象进行初步的剖析。具体到运动式治理上,我们首先假定,这种治理实践也是一种权利保障机制。这种假定应该不会引起太大争议,因为纵观多数的运动式治理现象,其根本的出发点还是建立在“治理”之上,即通过运动的方式来实现对某些社会问题的有效化处理(即便是在短期内有效),相应地,不同群体之前受损的权益可能就会通过这种方式而得到不同程度的救济或补偿,自然,权利保障就构成了这类治理实践的一个重要(尽管不是唯一)的功能。实际上,更为复杂的问题是,我们应该如何来认识、分析和评价这种现象?对此,参照权利保障的“国家视角”,我们也将从保障范围和保障方式这两个层面来展开讨论。

   (一)保障范围

如果说“行政型国家”、“司法型国家”和“立法型国家”属于理想类型意义上的国家形态,那么,通过将这三种国家在坐标轴上进行定位,就可以大致确定出当代中国的国家形态。正如图3所示,我们认为,这种现实中的国家大体上属于一种“能动型国家”,[28]亦即,一种介于“行政型国家”和“立法型国家”之间的国家形态。之所以做如此界定,是因为当代中国正处于急速的转型过程中,一方面,目前的政体模式显然已经不同于经典的“全能主义”(Totalitarianism)界定,另一方面,1978年以来的法治化进程,主要是围绕着将之前无所不能的“行政权”试图转化为服从立法和司法的“执法权”而展开(与此同时,司法权对于立法权的独立制约尚无从体现),从而呈现出了一种独特的“汉堡型法治”或“行政执法化”的倾向。[29]就此而论,如果说1978年之前的国家形态类似于一种理想的“行政型国家”,那么,新时代的改革目标显然是朝着建设“立法型国家”方向而努力。因此,在这种转型时期的国家形态中,就既继承了“行政型国家”的大量遗产,又初步具备了“立法型国家”的相干特征,加之这类国家在现实中往往会对那些影响到自身绩效合法性稳定生产的社会问题采取积极、主动介入的方式来加以迅速解决,因此,“能动型国家”就成为了转型时期国家形态的最佳描述。[30]

进而,在能动型国家中,在权利保障的范围上,又会呈现出哪些特点呢?一般而言,这类国家往往是伴随着市场经济的发展、市民社会的初步形成、意识形态的世俗化、价值观念的多元化而同步产生的,然而,在此过程中,却有可能会带来某些非意图的后果,即能动型国家会不可避免地陷入到托克维尔、亨廷顿等人所描述过的“经济发展与政治稳定”的困局中:经济发展带来了民众权利意识的觉醒,而在目前的政治体制尚无法广泛容纳大众政治参与的情况下,国家应该如何保证政治稳定?一方面,能动型国家的权利保障范围在大体上还是沿袭了行政型国家,然而,另一方面,不同于行政型国家,权利保障问题在能动型国家中已经变得极端重要起来,这是因为,正是由于上述困局的存在,能动型国家必须要加以回应,而其中的一种重要回应方式就体现为:通过以行政权为主导的对不同权利主体提供不同类型的保障,来试图实现合法性的不断再生产,进而缓解乃至于转移大众的政治参与要求对现有政治体制所构成的巨大压力。具体来说,能动型国家中的权利保障会将不同权利主体分为大致三种类型,即所有人、不特定群体和特定群体。进而,从保障对象和保障类型相结合的角度来看,就呈现出了如下分类:

1、针对“所有人”的“积极型保障”:显然,保障公民的生命健康、财产安全等一系列基础权利是任何国家都必须提供的“纯公共物品”,亦属于国家众多职能中的最小职能。[31]如果这种最基本的公共物品都无法有效供给,对于任何国家的合法性基础必然会造成严重的损害。自然,在这一点上,能动型国家也不例外,于是,它往往会对那些已经或者可能会严重侵害到公民生命、财产权益的各种现象保持高度的敏感,并将大部分公共资源投入到这些权利的保障中,试图在尽可能的程度和范围内争取到绝大多数人的不断支持,因此,在这种类型的保障中,无论是国家的态度还是公共资源的投入,均体现出了一种极为明显的积极趋向。

2、针对“所有人”的“消极型保障”:如果说对于生命、财产等权利的积极保障会给能动型国家带来巨大的政治支持,那么,对于诸如言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利的积极保障反倒容易让政权处于不稳定之中,因为公民们对于这些权利的有效行使必然会对已有的权力格局形成冲击,甚至有可能导致能动型国家放弃对于市民社会的监控和管制。于是,在现实的保障实践中,尽管上述权利并非停留在纸面上(这与行政型国家产生了区别),国家仍然对这些权利的行使保持了高度的敏感,并企图将其置于可控范围内,以防范任何人做出某些对国家不利的事情。然而,相关的公共资源投入却没有大幅度减少,因为掌控这些权利的行使本身就需要耗费大量的人力、物力和财力。

3、针对“不特定群体”的“应急型保障”:在正常情况下,这类群体不会自动显现,亦没有可供识别的群体特征,然而,一旦随着某类不法现象的大量出现(比如婴幼儿奶粉质量出现严重问题、公共场所消防安全状况堪忧、网络诈骗泛滥等等)或者其中的典型个案被媒体所广泛曝光和披露(比如某人被长期非法超期羁押、在收容遣送站离奇死亡等等),相关权利受到直接或间接侵害的当事人就自动构成了一类“不特定群体”,自然,如果国家保障不力,就会受到极大的舆论压力,因此,在这种情况下,能动型国家提供的权利保障就呈现出了明显的应急处置特征。

4、针对“特定群体”的“目标指向型保障”:在第四类保障中,国家需要认真面对那些具有特定身份之群体的权利诉求。总的来说,这类群体一般都具有相对明显的身份特征(比如农民工、私企员工、下岗工人等)和共同的利益关切(比如劳动报酬、就业安全、工作环境、社会保障等等)。进而,一旦他们的相关权利遭到直接侵害,往往极易酿成群体性事件,由于这类事件传播速度快、影响面大,自然,国家是否能够给予及时的救济就直接决定了其治理绩效的好坏,如果保障不力,甚至在某些情况下会对各级政府苦心积累的绩效合法性努力形成“一票否决”。因此,对于这些“特定群体”的权利诉求,能动型国家提供的权利保障就具有了鲜明的目标指向性特征。

   (二)保障方式

在确定了权利保障范围之后,在保障方式的选择上,是采用常规化保障还是动员型保障就成为了能动型国家面对的另一个无法回避的问题。由运动式治理的特征可知,这种治理模式属于典型的动员型保障方式,其政治动员的痕迹极为明显:掌控了大量公共资源的各级政府,往往在党委的协调和领导下,主动打破了制度化、稳定化、专业化的常规运行节奏,授权或要求“政府官员不考虑其他的后果,将工作核心集中于某个特定的任务,将所有的资源用于该任务的实行过程”,[32]力图在短时间内有效解决相应的社会问题;与此同时,无论是运动式治理政策的出台、过程的展开还是最后的总结汇报,“民众都是作为政府的动员对象被发动起来,民众作为权力的‘受动方’而非‘施动方’而存在。”[33]这样,同为政治动员的表现形式,运动式治理就不同于毛泽东时期的以群众运动、意识形态宣传为中心的“动员政治”或“斗争式运动”,因为后者的运作几乎不依赖于行政科层机构,而是由党的组织体系为主导,直接面对并动员民众。[34]相比之下,这种既依托科层体制、又偏离体制的运动式治理模式,就成为了当代中国动员型权利保障方式的主要体现。

这里的关键问题在于,为什么在现实的权利保障过程中,国家会一而再、再而三地诉诸于这种反科层制的治理资源和政策工具?诚如前述,在选择常规化保障还是动员型保障方式的问题上,往往取决于一国科层化制度能力的强弱,而工作负荷过大、累积性识别缓慢、官僚化隔绝严重等诸多难题的反复出现,经常导致科层体制不定期的组织危机和组织失败,从而使得动员型保障方式作为一种可能的补充、纠正甚至是替代机制应运而生。这种可能性并不由国家形态所决定,换言之,即便是在立法型国家甚至司法型国家中,由于科层体制的组织危机或失败的情形仍然可能出现,类似于运动式治理一类的反科层制实践就无法被完全避免掉,但立法、司法机构以及市民社会的约束和限制往往使得这类实践即便可能发生,也会被严格控制在小规模、低频率的限度内。[35]然而,在能动型国家中,由于行政权占据绝对主导地位,“强国家—弱社会”的结构性态势将长期存在,为了缓解日益强烈的政治参与需求,能动型国家面临的绩效合法性压力只会变得越来越大,相应地,在权利保障问题上,就产生了两个重要的困境:一来,随着民众权利意识的觉醒和社会生活的不断复杂化,无论从数量还是从类型上来说,科层体制会面临越来越多的权利保障诉求;二来,突发性公共事件层出不穷,国家为了不断生产出足以维持自身正当统治的治理绩效(或俗称的“政绩”),就必须对这些事件中连带的权利保障诉求予以回应,并且是迅速的回应。而且,在“治理规模”[36]本来就很庞大的大国治理背景下,上述困境显然又被进一步放大了。正是由于此,使得国家现有的科层体制及其相应的常规化权利保障方式,根本无法满足能动型国家的“合法性生产绩效最大化”的战略目标实现,同时,能动型国家显然又不能退回到文革时期的群众运动老路上,于是,一种介于常规化保障与运动式治理之间的“互动型保障方式”便由此产生。

具体来说,所谓的“互动型保障方式”,就是一种在常规化保障与运动式治理之间存在着一定的功能互补关系和相互转化关系的保障方式。因此,就内部结构而言,这种保障方式就包含了两个方面的内容:首先,从静态角度来看,常规化保障与运动式治理在功能上是互补的。如果说前者的运行既会给人们带来诸如稳定的预期、个案的公正、形式合理性之类的好处,又会带来墨守成规、刻板僵化、互相扯皮、回避风险之类的弊端的话,那么,后者的运行就既具有反应迅速、协同一致、运转高效、实质正义的优点,与此同时,却可能带来程序正义遭破坏、个体权利被忽视之类的附加后果。就此而论,在权利保障方式的选择上,实际上并不存在一种完美无缺的政策工具,能够拥百利而无一弊。因此,尽管常规化保障和运动式治理均具有各自的优缺点,但二者如果能够携手运行,在理论上,反倒容易实现彼此功能间的有效协调与良性借鉴。第二,从动态角度来看,在常规化保障与运动式治理之间,还存在着一种相互转化的关系。一方面,一如前述,能动型国家一般都会将建立在科层体制基础上的常规化保障方式放在首位,不过,一旦发生某些情况,作为应对组织危机和失败的补充、替代机制而存在的运动式治理就会出场,以便于能够更好地满足社会需要。另一方面,随着运动式治理实践的不断深入,就可能会产生两种不同的结果:一种结果是,科层体制的制度能力会得到进一步提升,从而也就自然而然地减小了运动式治理发生的频率和规模。换言之,科层体制在与反科层制政策工具的不断互动中,原先困扰自己的工作负荷、累积性识别、官僚化隔绝等难题将会得到有效解决,进而真正实现常规化保障方式的主导地位;然而,另一种可能结果却是,常规化保障在与运动式治理的不断接触和转换中,自身本应具备的专业化、制度化、稳定性等组织特征被严重削弱,甚至损耗殆尽,从而使得科层组织本身蜕变成了大型动员单位,运动式治理反而成为了常态化机制。

进而,从这种“互动型保障方式”的内部结构出发,我们就可以对运动式治理的内在运作机理形成一种比较深入的认识。自然,这种认识也是通过将两种不同权利保障方式进行对比而达致的,具体的对比内容可见下图:

         保障方式

互补的内容

常规化保障 运动式治理
保障重心 针对“所有人”的“积极型保障”和“消极型保障” 针对“不特定群体”的“应急型保障”、针对“特定群体”的“目标指向型保障”
价值取向 程序正义、形式合理性、公民的个体权利 实体正义、实质合理性、多数群众的利益
保障力度 视加害方具体情节在法定权限和幅度内正常惩罚(不同加害方的惩罚有差别,且惩罚结果可预期) 不问情节,在法定权限和范围内按照上限惩罚
依托的组织资源 常规的科层机构(立法、行政、司法机关) 党委、政法委、综治委、临时性的专项协调小组
   启动主体 市民社会 能动型国家
保障逻辑 行政吸纳政治 政治吸纳行政
合法性生产类型 制度程序合法性再生产 绩效合法性再生产

 

针对上图,从前述的“功能互补”角度来看,我们可以做如下解说:

1、在保障重心上,在常规化保障与运动式治理之间,存在着一定程度上的任务分工,即前者主要是针对“所有人”的“积极型保障”和“消极型保障”,而后者主要是针对“不特定群体”的“应急型保障”以及针对“特定群体”的“目标指向型保障”。之所以作此论断是因为,由运动式治理的具体特征可知,这种权利保障方式往往是由能动型国家为了有效解决某些较为严重的社会问题而主动发起的,具有鲜明的目标针对性和时间短期性特征,因此,除非在个别情况下,运动式治理的权利保障对象一般不会数量过于庞大,否则将会严重降低这种保障方式的运行效率和预期成果。[37]相比之下,常规化保障的优点恰恰在于,它能够将庞大保障对象的权利诉求通过稳定的制度程序加以排序和分流,进而通过时间方面的延迟优势而逐渐处理和消化掉。然而,有利必有弊,常规化保障方式的弱点也在于,它无法有效应对突发性公共事件外溢出的大量临时性的权利保障诉求,而在这个问题上,运动式治理就具有了大可作为的空间:通常情况下,在以科层制治理为主体的公共政策过程中,政策问题确认、政策议程设定、政策制定、政策合法化、政策执行、政策评估、政策终结与政策监督等组成元素构成了一套前后相接、不可相互替换的循环链条;而在运动式治理中,由于社会问题是突发性的,政策制定中所应有的公共组织、专家学者和公民参与,政策合法化中所应有的法制工作机构审查、决策会议审议等环节均被省略,于是,诚如某些学者所言,运动式治理的公共政策过程就呈现为“事件出现——上级重视——成立专项治理领导小组——召开动员大会——制定实施方案——实施治理——检查反馈——总结评估”这样一套流程。[38]显然,正是由于行政权占据了主导地位(它具有强制性、专断性、反应迅速的特点),加之各种专项治理领导小组介入其中(它具有协调力度高、动员能力强的特点),才使得这种“非主流”的公共政策过程具有运作的可能,同时亦可以为那些遭受侵害的“不特定群体”和“特定群体”提供一种既具有应急性、又具有鲜明目标指向性的权利保障。

2、在价值取向和保障力度上,在常规化保障与运动式治理之间也存在着一定的功能互补关系。首先,由于常规化保障是以可预期的成文规则、复杂的制度程序和专业化的技术官僚队伍为基础,因此,这种权利保障方式在实际运行中就自然倾向于重视诸如当事人平等的发言机会、决定者的中立性、信息与证据的严格搜集、道德论证的弱化这样的程序性要件,[39]并通过这些要件来保证实体结果的可接受性。显然,在此过程中,常规化保障的核心价值取向无疑是公民的个体权利(无论是加害方还是受害方)。然而,在突发性事件出现,能动型国家亟需为“不特定群体”或“特定群体”提供权利保障时,常规化保障所强调的那种程序正义、形式合理性之类的价值观无疑会严重拖延甚至阻碍问题的有效解决,于是,一种具有中国特色的旨在维护实体正义、实质合理性、多数群众利益的运动式治理便走上前台,它往往出于保证治理绩效最大化的考虑,会严重降低程序的重要性及其相应的约束作用,将作为直接或潜在受害方的多数群众利益作为几乎唯一的保障目标,即便“加害方”的个体权利遭到忽视,也在所不惜。[40]其次,由上一点所决定,在保障力度上,常规化保障往往重视加害方的具体情节,进而在法定权限和范围内予以“正常”惩罚——换言之,对于不同情节的加害者,会给予不同幅度的惩罚,且每种幅度的惩罚均有大致明确的先例可循;相比之下,在运动式治理中,由于能动型国家试图在短时间内有效解决问题,且投入了大量的公共资源,为了收回成本、取得回报,必然会提升惩罚力度,于是,在运动式治理中往往会看到,国家在对加害方进行惩罚时基本不考虑其具体的情节轻重,而是在法定权限和范围内一律按上限惩罚,[41]力图实现“从重、从严”与“从快”间的无缝隙对接。

3、在保障方式所依托的组织资源和启动主体方面,常规化保障与运动式治理亦能互补。针对当代中国的科层体制,一种最著名的论断莫过于傅高义(Ezra F. Vogel)的“政治科层制”(political bureaucracy)界定,即这套组织体系不同于西方的“理性科层制”(rational bureaucracy)——由于前者融“政治忠诚”和“专业能力”于一体,因此在代表特殊主义的政治忠诚与代表普遍主义的行政服务的功能之间必然会发生冲突,而这种冲突在西方的理性科层制中基本上是不存在的。[42]然而,功能冲突与功能互补往往是一个硬币的两面,在常规化保障和运动式治理中,我们就发现了两种保障方式间的互补空间。一方面,在常规化保障中,强调普遍主义和专业能力、代表政治意志执行的行政服务占据了主导地位,而代表政治意志表达的执政党往往隐匿于其后,[43]进而,在这种保障方式中,常规的科层机构所提供的权利保障服务相对而言具有被动性,往往是由市民社会主动开启政策之门,科层机构给予积极回应,立法、行政、司法机关间的职能划分与分工制衡此时显得更为重要,因为唯有此才能不断生产出具有可预期的、相对公平的处理结果,换言之,实体正义通过程序正义、实质合理性通过形式合理性的方式来实现。另一方面,在运动式治理中,常规化保障里本已稳定下来的一切特征几乎均实现了掉转,强调政治意志表达的党务系统[44]占据了主导地位,以普遍主义为基础的行政服务必须服务于以特殊主义为基础的政治忠诚,突出不同机构间分工与制衡的原则也让位于“统一部署、统筹协调、通力合作、整体推进”的新原则,更为重视消除“官僚化隔绝”所带来的不利后果。与此同时,能动型国家代替市民社会主动开启了政策之门,与原先强调的以科层体制为中心的“制度化调控”不同,运动式治理成为了“组织化调控”[45]支配下的政策工具,进而,“运动式治理在很多时候成为综合治理机制形成的一条主线,而政府所采取的运动式治理又是在综合治理的框架下才得以贯彻和执行。”[46]最终,由上述因素所决定,实体正义、实质合理性具有独立的价值和优先的地位,而过分强调程序正义和形式合理性的态度与做法在此时往往容易被贴上“部门主义”、“不服从政治大局”的标签。

4、在保障逻辑和合法性生产方面,常规化保障与运动式治理亦有不同,却又同时互为补充。常规化保障实际上体现了科层制治理的一套独特逻辑——在尽可能的程度和范围内,努力将政治问题转化为行政问题,换言之,以“行政吸纳政治”。在这个意义上,尽管权利保障事关国家的合法性维持,但在具体的常规化保障过程中,科层机构还是力图将“合法性生产绩效的最大化”这样严肃的政治问题转化为可操作的、体现在具体个案中的技术问题、程序问题和法律问题,严格排斥“上纲上线”式的处理方法。相应地,在这种保障方式中,其保障的对象便属于法律意义上的“公民”而非政治意义上的“群众”,以可辨析的个体形式存在,即便是加害方,亦属于可以通过考察其具体情节而加以差异化处罚的独特个体,其个人权利一般会受到严格保障。进而,常规化保障本身就具有可以被不断再生产出来的制度程序合法性,因为它呈现出了一种普遍主义的行政服务倾向和高度程式化的运行流程,不会因人因事而发生重大变化。而在运动式治理中,权利保障的逻辑恰恰颠倒了过来——针对“不特定群体”的“应急型保障”以及针对“特定群体”的“目标指向型保障”,在很大程度上是一个政治问题而非纯粹的行政管理问题,因为它不但事关某些群众的具体权益,更会影响到能动型国家统治秩序的长久稳定与合法性的有效维持。因此,在这类权利保障方式中,法律意义上具有个体性质的“公民”消失了,取而代之的是政治意义上强调群体特征的“群众”概念,相应地,在保障过程中,国家不但要在口头上宣称代表“最广大人民的根本利益”,更要在行动中切实落实这种主张——保障的对象变成了“多数群众的具体利益”,而不是极少数违法犯罪分子的“个体权利”。[47]在此意义上,运动式治理实际上具有政治意志表达的功能——通过这样一种方式,执政党与社会现实问题就产生了直接的接触,而“从重、从严、从快”的惩罚力度本身正是表达了政治权力的根本意志,暴力特性十足。于是,特殊主义的政治忠诚替代了普遍主义的专业能力,对于社会问题加以有效化解决的实用主义关切替代了对于个体权利进行无差别保障的科层伦理,国家亦得以在政治体系保障和推动经济与社会发展能力以及政治体系预防危机和驾驭风险能力的不断建设中,通过“在有效性中累积合法性、以有效性推动合法性”的方式,来实现绩效合法性的不断再生产。[48]

四、运动式治理的路径依赖:基于“相互转化”视角的动态考察

显然,在“国家的视角”看来,运动式治理中那些屡遭诟病的诸多“弊端”(比如程序被部分忽略、个体权利保护不足、执法公正性缺失、人治色彩浓厚等等)必须要放到“权利保障的国家视角”框架下来理解,详言之,由于能动型国家面临着巨大的绩效合法性压力,加之建立在科层体制基础上的常规化权利保障方式经常会出现组织危机或失败,以运动式治理为主体的动员型保障方式就必然会成为前者的重要补充、纠正甚至是替代机制,进而,在这两种不同权利保障方式的互动中,运动式治理的上述“弊端”反倒变成了医治常规化保障方式之内在缺陷的“功能互补物”,其根本的目标则在于实现国家“合法性生产绩效的最大化”。

然而,即便人们接受了上述看法,在现实生活中,仍然会有另外一些问题亟需解答:首先,为什么很多社会问题平时不管,偏偏要一股脑地放到运动式治理中来解决,从而出现了“事前疏于管理,事后矫枉过正”的困境?其次,很多现实案例表明,由于运动式治理往往“治标不治本”,因此是一种执行成本极高的权利保障方式,必然会导致公共资源的极大浪费。不可否认,单纯从“互动型保障方式”的“功能互补”视角出发,上述质疑是很难得到完整回答的。不过,在这个框架中,毕竟还有另外的一面,即常规化保障方式与运动式治理间的相互转化问题。如果说基于“功能互补”视角的讨论属于一种静态分析,那么,从“相互转化”的视角出发,我们就可以动态地把握在现实中产生上述疑问的成因,并给出相应的解释。

一如前述,在常规化保障与运动式治理的相互作用中,往往容易产生两种截然不同的结局:一是科层体制的制度能力会得到全面提升,从而极大地减小了运动式治理的发生频率与运行规模;然而,另一种可能的结局却是,科层体制的制度能力被运动式治理所严重侵蚀和削弱,导致常规化的科层组织蜕变成了一种大型动员单位,进而,运动式治理实现了常态化。从目前情况来看,不得不承认的是,除了少数领域之外,我国当前的运动式治理实践已经在整体上形成了常态化的趋势,并且,还“建立在稳定正式组织之上。……不是偶然的或个人意志所为,而是有着一整套制度设施和环境”。[49]显然,这种状况的出现需要理论上的解释。

就该问题的现有研究成果而言,一般都会将这种“恶性循环”归结到当代中国科层体制的独特属性上,即往往从“政治科层制”(傅高义)、“结构科层化与功能科层化的背离”(M. Whyte)、“革命教化政体”(冯仕政)、“卡里斯马权威的常规化”(周雪光)等角度来进行讨论。相比之下,基于“互动型保障方式”的“相互转化”视角的讨论,更为关注的是“路径依赖”(path dependence)[50]的问题。进而,我们需要追问的是,为什么在常规化保障与运动式治理的互动接触中,科层体制的制度能力没有得到提高反而被削弱了?

如果我们将1978年之前的国家形态看成是一种理想的“行政型国家”,那么,目前的“能动型国家”必然要继承“行政型国家”遗留下来的大量制度遗产,继而,一个似乎不可避免的结果便是,在“行政型国家”中盛行的以群众运动为中心的“动员政治”或“斗争式运动”的制度基因也必然要潜伏在新体制的肌体内,并且会不时地通过新体制的具体运作而爆发出来。而在运动式治理及其与常规化保障的互动中,这种“路径依赖”的制度性规律再一次得到了淋漓尽致的体现。

首先,运动式治理是一种“改进版”的“斗争式运动”模式。一方面,前者与后者的主要差别在于:1、运动式治理依托现有的科层体制进行动员,而后者则完全抛开了科层体制,直接面对群众,对此问题已有前述;2、运动式治理的动员对象基本上局限在科层体制内部,只涉及到官僚队伍本身,一般情况下不会直接动员群众,换言之,不会寻求组织体系外部的治理资源,而在后者中,寻求群众直接参与的愿望和行动倾向往往显得十分明显和强烈;3、尽管运动式治理直接表达了能动型国家的政治意志,但在对加害方的惩罚问题上,仍然会受到已有制度程序的“软约束”,即在法定权限和范围一律按照上限惩罚,而不是越权惩罚、加重惩罚、法外惩罚,换言之,不会将惩罚问题“上纲上线”,而在后者中,不但惩罚方式多种多样(比如宣传、鼓励、惩戒、竞赛),而且已经将问题上升到了“阶级斗争”、“路线斗争”的高度,“呈现出‘发动一些人整另一些人’的特征,在斗争中实现大范围、高强度的动员。”[51]另一方面,在运动式治理与斗争式运动的差别背后,一旦我们将运动式治理放到“行政型国家”向“立法型国家”的转型进程中观察就会发现,现在的运动式治理只是原先的斗争式运动被日益兴起的法理型权威和现代科层化组织加以“部分改装、改进”后的产物:“脱离体制的动员”转化成了“依托体制的动员”,直接、主动的“群众参与”转化成了间接、被动的“群众支持”,“阶级斗争、路线斗争的政治”转化成了“合法性生产绩效最大化的政治”,“越权惩罚、加重惩罚、法外惩罚”转化成了“法定权限与范围内的上限惩罚”,然而,究其实质而言,二者间仍然存在着极大的连续性,而非是完全断裂的。

其次,也是更为重要的是,如果“行政型国家”中的“斗争式运动”基因已经成功潜伏下来了,那么,另外一个不可避免的后果就体现在,它会持久地而又严重地破坏刚刚发展起来的现代科层体制的制度能力:在理论上,如果说工作负荷过大、累积性识别缓慢、官僚化隔绝严重等难题会导致科层体制的组织危机和失败,而国家通过运动式治理方式来加以应对又具有某种合理性的话,那么,在现实中,尤其是在当代中国,由于“斗争式运动”一类的制度基因的广泛存在,会导致能动型国家形成某种严重的“路径依赖”问题——国家会不断地使用运动式治理这类“行政型国家”时期遗留下来的反科层制政策工具来“应对”组织危机和失败,而采取“解决”(哪怕至少是“缓解”)危机和失败的真正有效措施(比如扩大公民参与、舆论个案监督、加强管理人员的专业培训、改进管理器材和装备等等)却没有放到同等重要的工作日程上,从而就排除了其它可替代性或者可兼容性选择实现的可能性;久而久之,运动式治理反倒成为了科层体制发生组织危机和失败的真正原因,于是,组织危机和失败就会发生得越来越频繁,相应地,运动式治理的使用频率亦会越来越高,而当频率高到一定程度时,运动式治理也就成为了一种常态化机制,不但有常规化的科层组织体系在背后作支撑,而且还会以“目标责任制”、“绩效考核”等数字化和指标化的形式嵌入到了日常管理工作中,最后,“国家治理陷入了科层常规治理运动化和运动式治理常规化的双重困境。”[52]正是基于此,我们认为,决定常规化保障与运动式治理间的互动发展方向(是“良性互动”还是“恶性循环”)的关键要素便是上述的“路径依赖”问题。

进而,在“互动型保障方式”下的“相互转化”视角看来,发生前述的“事前疏于管理,事后矫枉过正”、“治标不治本”等现象就是再“正常”不过的事情了——它们实际上是“科层常规治理运动化和运动式治理常规化”二元格局并存的自然体现:首先,并非是科层体制注意不到某些违法犯罪现象的大量存在和发生(换言之,通常的“累积性识别缓慢”的解释在这里行不通),相反,一旦运动式治理常态化之后,能动型国家对这些现象的常规处理手段便是运动式治理。然而,不同于前述的常规化保障方式,即便运动式治理再常态化,它也无法发挥出与前者同样的效果,因为一旦打算启动运动式治理,势必要涉及到动员官僚队伍、协调不同部门、积累公共资源等一系列问题,于是,大量的时间便花在了这类事务的筹备上,相应地,先前受损的权利保障对象自然无法得到第一时间的救济,“事前疏于管理”的现象就此形成。其次,一旦启动运动式治理的诸多条件具备,由前述的“功能互补”视角所决定,为了收回之前付出的动员、协调成本,能动型国家自然要在法定权限和范围内按照上限惩罚,基本不会考虑加害者的具体情节,于是,“事后矫枉过正”的现象也由此产生。最后,由于运动式治理被国家使用得越来越频繁,本应用来从事正常的科层体制制度能力建设的大量时间、资源和注意力便被严重挤占,这样,真正用来解决组织危机和失败以及有效处理社会问题的“治本”手段建设便被抛到了一边,对于大量“治标”手段的维护和建设反而充斥其间,自然,“治标不治本”的现象就会愈演愈烈。与此同时,由于运动式治理内嵌于科层体制内部,这就导致了其中的官僚队伍要把大量的时间应付在运动的筹备、实施和事后总结上,久而久之,运动式治理也会产生“边际效益递减”的情况,即这种权利保障方式会显得越来越“仪式化”和“形式化”,不但只能“治标”,而且“治标”的效果也会越来越差。

五、余论:运动式治理向何处去?

针对运动式治理的未来前景,本文大体上同意周雪光先生的论断,即“欲从根本上解决运动式治理带来的问题和危机,必须找出新的替代机制来应对和治理官僚体制和常规机制的组织失败。若基本治理逻辑未变,替代机制缺失,则运动型治理机制不废。”[53]不过,周文到此便戛然而止,问题却在于,这种逻辑和机制方面的转换是否有可能发生?

在这个问题上,本文的结论显得相对消极一些。由前述的分析可知,支撑运动式治理得以展开的一个根深蒂固的治理逻辑便在于能动型国家对实现绩效合法性最大化的强烈愿望,而一旦常规化的权利保障方式无法达到这一点,加之“斗争式运动”的制度遗产或基因仍然长期潜伏在现有的科层体制内,运动式治理便顺理成章地成了国家几乎唯一可用的备选政策工具。显然,在科层体制的组织危机和失败无法避免的前提下,要想既转变国家的绩效合法性最大化的偏好,又同时彻底消除现有体制对于“斗争式运动”的路径依赖,其可能性即使并非不存在,难度也是相当大的。正是基于此,本文认为,尽管屡遭诟病,运动式治理现象仍将在中国社会长期存在,而且,如果“科层常规治理运动化和运动式治理常规化”间的二元格局无法打破的话,甚至会有愈演愈烈之势。

不过,即便运动式治理现象无法被完全根除,也并不表明国家对于这种政策工具是十分满意的,亦没有动力在某种程度上去改变它。换言之,如果说“科层常规治理运动化和运动式治理常规化”这种怪圈的创造者是国家,那么,能够打破此类恶性循环的主体也只能是国家。一如前述,随着运动式治理的常态化,原本旨在弥补常规化保障方式功能缺陷的运动式治理已经发生了明显的“边际效益递减”现象,不但保障的效果越来越差(既“治不了本”,也“治不了标”),而且随着“群众”权利意识的日渐增强,自然会对这种使用越来越频繁的反科层制手段产生出质疑和反感,甚至不排除在局部情况下会闹得民怨沸腾。相应地,原本意在通过使用运动式治理方式而创造出的治理绩效或政绩也会被上述因素所严重减损,这就使得国家必然要重新评估运动式治理的运行效果和实施的可行性。于是,国家往往会在两个方面对运动式治理加以“有限”限制:一方面,力图阻止运动式治理的常态化,重新恢复科层化治理的主导地位,反复强调“不搞运动式执法”,进而,通过相关领域内的“长效机制”建设,试图减少组织失败的频繁发生;[54]另一方面,亦会努力寻找用来应对组织失败的新机制(而非替代性机制),尽量避免运动式治理成为唯一可能的政策工具选项。[55]总体而言,尽管上述限制措施无法完全消除运动式治理发生的可能性,但在一定程度上确实打破了“科层常规治理运动化和运动式治理常规化”间的二元格局,有望减小运动式治理的发生频率和运行规模。

显然,通过上述分析可以发现,如果我们将运动式治理理解为一种权利保障方式,那么,对于这种保障方式的产生成因、运作机理和运行逻辑等方面的考察皆需要放到“权利保障的国家视角”下来进行。进而,对于这种动员型保障方式本身及其相应问题的合理评判就必须建立在前述的“功能互补”视角之上,需求破解“路径依赖”困局和打破“科层常规治理运动化与运动式治理常规化”间的二元格局困境的可行办法(比如,在运动式治理无法彻底根除的前提下,如何减少组织失败的频繁发生以及如何增加应对组织失败的机制备选项?),方能对问题形成一种清晰的认识。相比之下,单纯将运动式治理的产生及其种种不合常理、法理的现象,统统归结为人治色彩浓厚、法治意识淡薄、忽视长效机制建设、日常监管不力等原因,显然是不具有说服力的做法。

因此,从方法论的角度来看,本文的研究更想提醒人们注意到这样一个问题:在对转型中国诸多独特的治理实践和治理经验加以研究时,研究者应该直面现实本身,追问这种现实之所以产生的缘由,“对其中的实践做深入的质性调查,了解其逻辑,同时通过与现存理论的对话和相互作用,来推进自己的理论概念建构。”[56]换言之,从现实中建构理论、提炼价值、解释事实。这也构成了本文所关注的另一个隐形主题。

 

文章压缩版发表于《法学评论》2016年第2期。

[1] 周雪光:《权威体制与有效治理:当代中国国家治理的制度逻辑》,《开放时代》,2011年第10期。

[2] 曹龙虎:《国家治理中的“路径依赖”与“范式转换”:运动式治理再认识》,《学海》,2014年第3期。

[3] 参见李松:《把脉运动式执法》,《瞭望新闻周刊》,2006年第27期。

[4] 朱晓燕、王怀章:《运动式执法之弊》,《浙江人大》,2005年第10期。

[5] 刘春彦:《运动式执法应休矣》,《检查风云》,2007年第2期。

[6] 钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店,2010年版,(前言)第2页。

[7]《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社,1956年版,第395页。

[8] [英]安德鲁·海伍德:《政治学核心概念》,吴勇译,天津人民出版社,2008年版,第34页。

[9] [法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,中央编译出版社,2008年版,第10页。

[10] [美]马丁·李普塞特:《政治人:政治的社会基础》,张绍宗译,上海人民出版社,1997年版,第55页。

[11] [美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,林震等译,华夏出版社,2001年版,第5页。

[12] [英]大卫·比瑟姆:《政治合法性》,载[英]凯特·纳什、阿兰·斯科特主编:《布莱克维尔政治社会学指南》,李雪等译,浙江人民出版社,2007年版,第111页。

[13] [法]马太·杜甘:《国家的比较》,文强译,社会科学文献出版社,2010年版,第165页。

[14] 诚如达尔所言,大规模的民主如果可行,必然需要一系列的制度安排来加以配合,这其中包括选举产生的官员、高质量的选举(比如自由、公正、定期)、表达意见的自由、多种信息来源、社团的自治以及包容性的公民身份。其实,上述要求的实现必然要求政治体系在输出端做出反应。参见[美]罗伯特·达尔:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆,1999年版,第93-95页。

[15] [瑞典]博·罗斯坦:《建立政治合法性——选举民主与政府治理的质量》,卢艳华译,《国外理论动态》,2011年第9期。

[16] 在这个意义上,本文所使用的“政治结构”一词可以大致等同于“国家形式”。对于上述概念间关系的具体梳理,可参见孙关宏等主编:《政治学概论》(第二版),复旦大学出版社,2009年版,第83页。

[17] 众所周知,马歇尔理论中的公民权包含了三个部分,即以财产权为核心的公民权利、以选举权为核心的政治权利和以社会保障权为核心的社会权利。相应地,从对应机构来看,公民权利对应于法院,政治权利对应于议会,而社会权利则对应于政府。See T H.Marshall, Sociology at the Crossroads and Other Essays, London: Heinemann, 1963, pp.67-127.

[18] 借用杨光斌等人的看法,这里所谓的“国家形态”,并不是我们所熟悉的某种规范性的国家类型理论,“而是指一个国家在特定时期所形成的治理结构以及由此治理结构而产生的行为特征和治理绩效。”因此,不同于主流理论所规定的那些稳定的、绝对的国家类型(比如资本主义国家、社会主义国家),根据国家形态概念所界定出来的国家类型更具有阶段性、周期性和相对性的色彩。换言之,国家形态就是由某个时期内独特的治理实践、治理结构、治理绩效、行动特征、合法性来源等因素所规定的、具有一定时代特征的国家类型。参见杨光斌、郑伟铭:《国家形态与国家治理——苏联—俄罗斯转型经验研究》,《中国社会科学》,2007年第4期。

[19] 这里参考了霍尔姆斯、桑斯坦二人的主张,具体请参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本:为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社,2011年版,第一章。

[20] 参见孙培军:《运动国家:历史和现实之间——建国60年以来中国政治发展的经验和反思》,《理论与改革》,2009年第6期。

[21] 参见冯仕政:《中国国家运动的形成与变异:基于政体的整体性解释》,《开放时代》,2011年第1期。

[22] 这里的制度能力大致等同于迈克尔·曼的“渗透性权力”或“基础性权力”(infrastructural power)。在他看来,国家权力分为“专断性权力(despotic power)”和“渗透性权力”两种,前者等价于国家的自主权,体现出了国家可以在不与市民社会进行制度化沟通和协商的基础上而直接采取行动的能力,后者则体现了国家事实上将自己的意志有效渗透、贯彻到市民社会中的能力和程度。在本文的讨论中,后者的含义又做了进一步限定,主要是指科层制组织和程序在应对社会发展、治理危机等方面的具体能力。See Michael Mann, The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, in States in History, edited by J. A. Hall, Oxford and New York: Basil Blackwell, 1986, pp.109-136.

[23] 参见[美]彼得·布劳、马歇尔·梅耶:《现代社会中的科层制》,马戎等译,学林出版社,2001年版,第145-148页。

[24] 参见周雪光:《运动型治理机制:中国国家治理的制度逻辑再思考》,《开放时代》,2012年第9期。

[25] 王绍光:《国家治理》,中国人民大学出版社,2014年版,第300页。

[26] 这里引用了费斯的一个术语,虽然他的分析主要针对的是司法制度,参见[美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社,2008年版,第100-101页。

[27] 唐贤兴、余亚梅:《运动式执法与中国治理的困境》,《新疆大学学报》(哲学人文社会科学版),2009年第2期。

[28] 这里所使用的“能动型国家”概念最早是由达玛什卡提出的。不过,在达氏看来,“能动型国家”一词具有特定的含义(它实际上是全能主义国家的代名词),本文的界定与此并不一致。参见[美]米尔伊安·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年版,第120-131页。

[29] 参见凌斌:《法治的中国道路》,北京大学出版社,2013年版,第117页。

[30] 陈端洪先生曾经将这种混合型的国家形态概括为“共产党领导的管理型和立法型相结合的国家”。实际上,这里的管理型国家就是本文所指的“行政型国家”。参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社,2010年版,第306页。

[31] 参见[美]弗朗西斯·福山:《国家构建》,黄胜强等译,中国社会科学出版社,2007年版,第8-9页。

[32] [美]波齐:《国家:本质、发展与前景》,陈尧译,上海世纪出版集团,2007年版,第165页。

[33] 曹龙虎:《国家治理中的“路径依赖”与“范式转换”:运动式治理再认识》,《学海》,2014年第3期。

[34] 当然,二者间的差别远不止于此,本文下一节还会详细讨论两种动员形式间的关系问题,此处不赘。

[35] 这里的一个突出例子出现在美国,由于美国的国籍认定标准是以出生地主义为主,这就导致了最近几年大量外国(尤其是中国)孕妇赴美产子,有可能会严重影响到美国本土居民的社会福利资源分配,相应的抗议示威活动已有多次出现。与此同时,在地方政府尚未出台专门针对外国孕妇赴美产子的限制性政策时,美国对此的一个应对措施就是,各政府部门联手出动大量人力和警力,选择重点区域(比如南加州的某些县),对当地服务于外国孕妇的月子中心进行突击搜查和执法,以整治这些月子中心所可能带来的直接社会问题(比如安全隐患、环境嘈杂、交通流量加大等等),在个别执法中甚至造成了众多中国孕妇被赶出月子中心后无钱付房租、买食物、就医的窘境。不过,据新闻报道,如此大规模的突击搜查行动尚属首次。参见新华网:《美国突查27家月子中心 中国孕妇赴美产子或遭整治》http://news.xinhuanet.com/finance/2015-03/05/c_127548069.htm;另见网易新闻:《外媒:众多中国孕妇被赶出“月子中心” 无钱付房租》http://news.163.com/15/0320/11/AL59O8NO00014JB6.html,最后访问于2015年3月21日。

[36] 按照通常的理解,这里的治理规模是指“国家在统领、管理、整合其管辖领土及其生活于其上民众的空间规模和实际内容。”参见周雪光:《国家治理规模及其负荷成本的思考》,《吉林大学社会科学学报》,2013年第1期。

[37] 不过,在此问题上也有例外,两个典型案例分别是众所周知的全国性的“严打”行动和“社团清理整顿”运动,因为它们在性质上分别涉及到了对于所有人的生命、财产权的“积极型保障”和对于结社权的“消极型保障”。然而,即便是在这两个典型个案中,全国性的运动式治理也有逐渐减弱的趋势,比如,在前者中,纵观1983年、1996年和2001年这三次严打,严打的对象开始不断缩小,对某些类型的严重刑事犯罪(比如涉枪犯罪、带黑社会性质的有组织犯罪等等)加以重点整治的特征却在不断增强,这就意味着,全国性的运动式治理越来越变得专项化,目标的指向性也变得愈发明显,而不再是“胡子眉毛一把抓”,“四面出击”。类似的趋势在全国性的社团清理整顿运动中更加凸显,因为这种类型的运动式治理行动到目前为止总共发生过四次,除了建国初期的那次以外,剩下三次均发生在1990年代,而在进入新世纪以后,随着各级地方政府对于现有社团二元管理体制的不断政策试验和制度创新,不但全国性的社团清理整顿运动已经完全销声匿迹了,即便在地方层面,小规模的社团清理整顿运动也是为数寥寥。对于上述三次严打情况的描述与分析,参见汪明亮:《“严打”的理性评价》,北京大学出版社,2004年版,第35-41页。对于全国性社团清理整顿运动演变的考察,参见邓正来、丁轶:《监护型控制逻辑下的有效治理——对近三十年国家社团管理政策演变的考察》,《学术界》,2012年第3期;另见丁轶:《“历史—国家分析”视野下的制度变迁——对当代中国社团管理体制的再考察兼答闫东先生》,《中国非营利评论》,2015年第1卷。

[38] 参见郎友兴:《中国应告别“运动式治理”》,《同舟共济》,2008年第1期。类似的归纳概括亦可参见冯志峰:《中国运动式治理的定义及其特征》,《中共银川市委党校学报》,2007年第2期。对于这种政策过程的详细分析,请参见曹龙虎:《国家治理中的“路径依赖”与“范式转换”:运动式治理再认识》,《学海》,2014年第3期。

[39] 对此问题的具体论述,参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年版,第36-39页。

[40] 这方面最典型的一个例子就是在“严打”时期,最高人民法院将死刑复核权下放了到各省高级人民法院。不可否认,对于诸如呼格案这样的重大冤假错案的发生,这种程序性制度设置的严重缺失至少是难辞其咎的。参见谷岳飞:《内蒙古“呼格吉勒图案” 因“严打”62天结案》,《新京报》,2014年11月20日。

[41] 比如,在2006年5月北京市整治黑车的“狂飙行动”中,政府就事前发布了《依法查处取缔无照营运行为的通告》,在该《通告》中就规定,整治期间查处的黑车,无论何种车型,均按照50万元的上限处罚。如果再犯,除了罚款外,车辆将被没收。参见刘建宏:《北京掀起打黑狂飙行动 黑车将被处以50万元罚款》,《新京报》,2006年4月26日。

[42] See Ezra F. Vogel, “Political Bureaucracy: Communist China”in L. Cohen and J. Shapiro (eds.), Communist Systems in Comparative Perspective, New York:Anchor Press, 1969.

[43] 很显然,虽然代表政治意志执行的机构均为行政机关,然而,不同于西方国家,在中国,代表政治意志表达的机构主要是执政党而非立法机关,这一点就与西方国家形成了鲜明的反差。对于此问题的一个经典论述可参见[美]古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社,1987年版,第一章。

[44] 从类型上来说,运动式治理的领导机构五花八门,除了党委以外,政法委、综治委、临时性的专项协调小组等组织均有可能充当领导机构。不过,就其实质而言,现实中几乎所有的运动式治理领导机构都是由党委牵头的,只不过党委在其中所充当的具体角色不同。

[45] 所谓的“组织化调控”,就是通过政党的组织网络和政府的组织体系,以组织建设和组织网络渗透的方式使社会趋于高度组织化,从而通过组织来实现国家治理目的的一种社会调控形式。参见唐皇凤:《组织化调控:社会转型的中国经验》,《江汉论坛》,2012年第1期。

[46] 杨志军、彭勃:《有限否定与类型化承认:评判运动式治理的价值取向》,《社会科学》,2013年第3期。

[47] 实际上,严打的逻辑就在于此,即便在严打过程中会不可避免地出现诸如呼格案这样的冤假错案,国家仍然会不定期地诉诸于运动式治理这样的政策工具。由于对于具体的个人来说,自己碰到冤假错案的概率微乎其微,而一旦治安状况严重恶化,自己的生命权、财产权遭到侵害的几率却会大大增加,因此,无论是从国家角度还是从个人角度,几乎可以肯定的说,都会支持严打这样的权利保障方式,因为这对于国家和个人而言都是一个双赢局面:一方面,个体的生命、财产安全得到了有效保障;另一方面,国家的合法性亦得到了有效维持乃至于提升。

[48] 参见林尚立:《在有效性中累积合法性:中国政治发展的路径选择》,《复旦学报》(社会科学版),2009年第2期。

[49] 周雪光:《运动型治理机制:中国国家治理的制度逻辑再思考》,《开放时代》,2012年第9期。

[50] 本文对于“路径依赖”概念的使用遵循了诺斯的界定,即在现实世界中,一旦人们在一开始选择了某种制度,那么,久而久之,这种制度就自然会产生一种自我强化的机制,进而使得改变或废除这种制度的成本越来越大,最终导致事物沿着某种特定路径发展,而排除了其它可替代性选择的实现。See Douglass C. North, Institution, institutional change and Economic Performance, Cambridge University Press, 1990.

[51] 廉如鉴:《作为社会动员手段的“斗争式运动”》,《学海》,2014年第3期。

[52] 倪星、原超:《地方政府的运动式治理是如何走向“常规化”的?——基于S市市监局“清无”专项行动的分析》,《公共行政评论》,2014年第2期。

[53] 周雪光:《运动型治理机制:中国国家治理的制度逻辑再思考》,《开放时代》,2012年第9期。

[54] 比如,为了克服“工作负荷过大”的难题,国家在最近几年开始力倡“大调解”的纠纷解决机制,即通过人民调解、司法调解和行政调解等多种方式来有效疏导、化解社会矛盾,分流案件数量,减少法院过大的工作负荷;为了克服“累积性识别缓慢”的难题,随着网络媒体的日益兴起,网上实名举报犯罪、腐败等规定开始大量出台,以便于科层机构能够在第一时间内掌握信息、迅速处理;而为了克服“官僚化隔绝严重”的难题,近年来,全国各地建立起了大量的行政服务中心,力图建立和强化政府内部各部门间的沟通、协调机制。此外,最近几年来发展起来的立法听证、行政听证和司法听证制度,亦是试图通过扩大公民参与的方式来有效提高科层体制制度能力的明显例子。

[55] 比如,自新世纪以来,在社团管理体制的改革方面,很多地方政府根据本地区的具体状况对现有的二元管理体制进行了不同程度的松动,从而为大量的草根社团和公益组织进行了“松绑”,这样就可以保证在科层体制发生组织失败时,大量非政治性的市民社会组织能够与政府共同应对,而不是由政府独自面对,尽管这种模式尚不具有普遍性,但确实已经表明,多元主体共治有望在很大范围内“真正解决”某些原先只能依靠运动式治理才能够“暂时处理”的社会问题。

[56] 黄宗智:《认识中国——走向从实践出发的社会科学》,《中国社会科学》,2005年第1期。

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