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丁轶:承包型法治:理解“地方法治”的新视角

[摘要] 在当代中国的国家治理中,超大型国家治理、中央集权单一制和“强国家-弱社会”这三重因素的共同存在,使得国家治理面临着巨大的治理负荷压力。为了有效应对统治风险、治理成本和质量压力等治理负荷难题,行政发包制作为一种可行的制度安排得以产生。相应地,由行政发包制的制度背景所决定,当代中国的地方法治在性质上属于一种独特的“承包型法治”样态,介于代理型法治和自治型法治之间,具有法治建设强激励、中央弱控制、争端解决方式行政化等特点。承包型法治建设具有两面性,容易造成政绩驱动型法治与权利选择性保护、法治试验的创新性与投机性、指标控制与指标应对、柔性运作与法制化解决间的一系列二元张力。承包型法治的未来转型,取决于行政发包制的可能变化,其转型前景和方向具有不确定性。

引 论

 

毋庸置疑,相对于“中央”而言的“地方”,已经成为了当代中国法治建设中不可或缺的重要组成部分。实际上,无论是在中国法治道路的选择上主张“政府推进型”模式还是“社会演进型”模式,其实都离不开“地方”这一重要的中介。一方面,在当代中国这样一个兼具领土大国和人口大国的国家中,中央的作用有时非常有限,客观条件的制约使得它无法事事亲力亲为,反倒必须高度倚赖于地方的配合才能实现治国理政的总体目标。即便指望政府或国家是法治发展的真正发起者、领导者和推动者,[1] 那也主要是指地方政府意义上的“政府”或“国家”。另一方面,尽管“社会演进型”模式主张推动法治发展的真正动力在于民间的社会力量而不是政府,但政府绝非在这种模式中完全消失了。相反,它只是转化成了一种消极的回应型政府,其主要职能在于为人们的自发性实践和创造性活动提供稳定的激励结构和及时的制度化确认。但这样一来,地方而非中央自然就成为了“社会演进型”法治模式能否运行成功的关键,因为地方政府身处行政管理和公共服务的第一线,与基层社会和民间力量保持着最直接的紧密联系,如果说历史证明“我国国家建设的真正活力在于不断探索和充分尊重实践”,那么这个实践探索的主体必然是“与基层群众保持直接联系的地方”。[2]

显然,正是因为“地方”在当代中国的法治建设中显得如此重要,近年来,才会有越来越多的学者选择将“地方法治”作为研究主题,从概念证成[3]、结构要素[4]、路径选择[5]、评估机制[6]、分析框架[7]等多个角度切入,试图对法治建设过程中的地方维度加以系统性的理论关照和学理探究。相比于上述研究,本文尽管仍然以此作为主题,但关注对象在更大程度上与地方法治背后的中央-地方关系(以下简称为“央地关系”)制度背景有关。如果说“地方法治”这种提法尚具有一定价值和意义的话,它就必然是一种不同于以中央为主导的“国家法治”的另类状态和模式,它的产生和发展也必然在很大程度上要受制于中央与地方之间的关系。换言之,这种关系“决定了地方法治的制度内容及实践模式”。[8] 进而,若是地方法治背后的央地关系背景具有如此大的重要性,那么,对于这种制度背景以及相应的地方法治之具体属性的进一步考察和揭示,也就成为了本文的主旨所在。

在本文看来,当代中国的地方法治在性质上属于一种独特的“承包型法治”,它是行政发包制的央地结构在地方法治层面的必然体现和反映,具有不同于两种常见的地方法治样态(即代理型法治和自治型法治)的另类特征和面貌。而通过对于“承包型法治”之产生根源、特征属性、运行机制、现实缺陷等问题的进一步揭示和分析,我们也将对当代中国的地方法治形成一种新的理解,有助于在法治中国建设的大背景下实现地方法治研究上的“知识增量”。

 

一、治理规模、治理负荷与行政发包制

 

从基本关系来看,地方法治无疑属于地方治理的一部分,而地方治理又在极大程度上会受到国家治理的结构性影响。于是,以国家治理为切入点来系统考察地方法治背后的制度背景,也就成为了一种可行的研究思路。本文认为,在当代中国的国家治理中,由于治理规模、治理负荷与国家治理制度间的具体关联往往会直接决定中央与地方间的结构性关系,进而间接影响到地方法治的特定形式和功能,因此,治理规模及其相应的治理负荷问题,就构成了我们有效理解地方法治的重要前提和基础。

大体上,本文所谓的“治理规模”,主要是指“国家在统领、管理、整合其管辖领土及其生活于其上民众的空间规模和实际内容”,而在具体构成上则包括了三个方面,一是国家的物理空间和人口规模,二是治理形式,三是治理内容。[9] 进而,从这三个方面出发,我们就可以对当代中国国家治理的现状形成三个基本认识:首先,从物理空间和人口规模来看,当代中国的国家治理显然属于一种超大型国家治理。恰如汪晖所言,“在21世纪,中国是这个世界上唯一一个将前19世纪帝国的幅员、人口和政治文化保持在主权国家和民族范畴内部的社会”,[10] 悠久的历史传统遗留下来一个地域辽阔、人口众多、民族多元和区域发展不均衡的治理现状,领土面积居于世界第三和人口总量高居世界首位这两大众所周知的事实,决定了当代中国的国家治理从治理规模角度视之,一个更为恰当的参照框架应该是针对整个欧洲这样的洲际治理。其次,从治理形式来看,基于历史、文化、政治等多重因素的考虑,对于超大型国家的治理被放置在中央集权单一制的结构框架下展开。这就意味着,从中央到地方建立起了一个层级链条漫长、等级结构分明的官僚组织体系。其中,中央政府成为了最高的决策权威,而各级地方政府相对而言只拥有执行权威,是作为委托人的中央政府而言的逐级代理人;后者的权力来源于前者的授权,始终需要在前者设定的目标和范围内行事,并不存在地方自治的制度化空间。第三,从治理内容来看,由于当代中国的政治体制仍然属于一种“后全能主义”[11]意义上的“党国体制”或“党政体制”,[12] 这就决定了在国家与社会之间的具体关系上,前者目前仍然在与后者的力量对比中占据着明显的主导地位。进而,社会自组织力量的发育不良和相对匮乏,就导致了在几乎所有公共物品的生产和提供方面,需要完全由国家出面来加以组织和安排。这必然产生的一个局面就是,国家或政府的治理内容种类繁杂、无所不包。

相应地,由上述现实所决定,当代中国的国家治理也背负了沉重的“治理负荷”。首先,多样化且不均衡发展的民族、地域构成,使得中国的历代中央政权“不能不承担和允许大量不同的地方情况的存在,从寒带到热带、从干燥到潮湿、从人烟稠密到人口稀薄的地区,无所不包”。[13] 换言之,允许各个地方具体情况具体处理,而不是政策上的一刀切。但这样一来,中央势必需要向地方放权,而放权又会与中央集权单一制的治理形式产生抵牾,因为权威体制必然要求决策上的一统性,是与以地方分权为核心的治理有效性需求格格不入的。于是,一种存在于“决策一统性”与“治理有效性”之间的深刻矛盾,便会长期出现在国家治理过程中。[14] 其次,超大型国家治理的现状和中央集权单一制的治理形式,还会造就出一个从中央到地方的庞大的官僚组织队伍,巨型的规模和内部漫长的等级管理链条是该官僚组织的重要特征。进而,在其日常运行中,有两个问题便会接踵产生。一方面,由于各级地方政府是中央的逐级代理人,如何保证代理人与委托人的目标相一致便成为了一个难题。换言之,如何保证具有自身偏好最大化倾向的代理人不发展出迥异于组织目标的个人目标?这里显然涉及到了监督问题。而在这个方面,巨型组织内部其实很难实现有效化监督。由其组织规模所决定,巨型组织必然包含了远比其它组织多得多的组织成员,而一旦组织成员的数量增长到一个临界点,组织最高层的监督成本便会急剧攀升,加之组织最高层的精力有限,还会分配注意力资源到其他事项上,自然就使得巨型组织内部的监督流于形式,甚至会形成一种“表面上的控制”。[15] 另一方面,组织的有效运行还依赖于对于信息的有效处理,而巨型组织内部漫长的等级管理链条恰恰会带来高昂的信息传递成本。诚如很多研究所表明的,在信息的垂直流动中,每个信息的平均歪曲程度“要比在水平传播中的歪曲程度大得多。”[16] 这里的根本原因在于,组织内部的上下级关系不同于水平方向上的同级关系,由于绝大多数组织成员均试图获得晋升方面的相对优势,这就使得信息在由组织底层向上逐级传递的过程中,均会被每一层级的成员重新加以筛选和包装,“往往把对自己有利的信息向上传达,对自己不利的信息想方设法加以隐瞒”,[17] 而最终汇聚到组织最高层的信息经常残缺不全、严重失真。显然,组织内部的层级越多,上述信息传递过程中的可能误差就越大,相应的信息成本也就越高。第三,既然国家而非社会成为了公共物品的主要提供者,国家也就自然成为了全部社会问题的解决者,由此便形成了某种独特的“政治集中化”和“政治放大化”现象。一方面,当国家将所有资源置于自身控制之下时,一切社会问题的“解决渠道和答案也随之集中化,由此将自己放在了政治冲突的中心。”[18] 换言之,民众往往愿意将一切社会问题统统推给国家,指望政府能够在第一时间内出面解决。然而,受制于官僚体制内在的“工作负荷”、“累积性识别”、“官僚化隔绝”等缺陷,[19] 政府在现实中不可能对所有公共问题均给予同等关注,而是需要有所取舍、分清主次、整体协调、逐个解决。但这种做法经常带来的一个后果便是社会矛盾的不断激化,最终也将政府彻底推到了风口浪尖。另一方面,由于政府必须对一切社会问题负责,这又导致了大量看似不起眼的社会矛盾和冲突被人为放大,原本可以通过“行政”方式解决的日常矛盾,被统统放大为性质严重的“政治”冲突。

显然,超大型国家治理、中央集权单一制和“强国家—弱社会”这三重因素的共同存在,使得当代中国的国家治理背负了巨大的治理负荷。首先,由“决策一统性”与“治理有效性”之间的深刻矛盾所产生的治理负荷,直接涉及到了政权的“统治风险”问题,中央政府必须通过某种可行有效的制度安排,能够保证在不断的“集权-放权-收权”的循环过程中不至于丧失其政治权威。其次,由巨型组织和其内部漫长的等级管理链条所产生的治理负荷,直接涉及到了政权的“治理成本”问题,中央政府必须通过某种可行有效的制度安排,能够保证在实现有效治理的同时,又不至于耗费巨大的监督成本和信息传递成本。最后,由“强国家-弱社会”所产生的治理负荷,直接涉及到了政权的“质量压力”问题,中央政府必须通过某种可行有效的制度安排,能够保证地方政府在其管辖范围内治境安民的同时,又不至于因为其所提供的公共物品的质量问题而引发严重的“政治集中化”和“政治放大化”现象。相应地,为了有效减轻上述治理负荷,一种重塑了当代中国中央与地方关系的重要制度安排便得以出场,这就是“行政发包制”。

顾名思义,“行政发包制”主要由两个部分组成,一是“行政”,二是“发包”。其中,“行政”代表了组织机制,“发包”则代表了市场机制,而将这两个部分有机结合起来,就成为了一种介乎于组织与市场之间的政府治理结构,即它属于一种“行政组织边界之内的‘内部发包制’:在一个统一的权威之下,在上级与下级之间嵌入了发包的关系。”[20] 众所周知,组织与市场是两种截然不同的制度安排:组织的一大核心特征在于,它属于一种弱激励和强行政控制的制度安排,其有效运行在很大程度上依赖于上下级之间的命令支配关系,下级必须在上级设定的指令范围内行动,地位不自主,无法也不应该按照自己的理解和利益行事。相比之下,市场构成了另一个极端。它属于一种强激励和弱行政控制的制度安排,地位平等的契约各方在具有选择自由的前提下,可以完全按照自己的决策和判断行事,并独立追求各自的利益。[21] 显然,正是因为组织和市场具有如此不同的两种属性,在当代中国的国家治理中,为了有效减轻治理负荷,中央政府才会在等级结构严密的组织体系内部采用准市场意义上的“发包-承包”机制,试图以此来实现中央与地方之间的合理分治。

首先,尽可能地减少治理成本,是中央政府选择行政发包制的首要原因。行政发包意味着,中央政府将大量本属于自己管辖的治理事项逐级发包给了各级地方政府,由后者实行自主的属地化管辖。因此,除了国防、外交、海关、铁路、航天工程等需要由中央政府统筹规划实施的少量事项以外,地方政府在诸如招商引资、维稳、医疗、教育、计划生育、环境保护、社会保障、食品卫生、安全监管等大量事项上均享有自主的决策权。这实际上表明,行政发包制促成了一种多中心治理模式的出现,即社会并非由单一的组织来治理,“而是由一种多权威的组织合体治理”,而“合体”就不同于“整体”,因为“合体或许具备整体的形式,但实际的行动原则仍可能由其自己掌握”。[22] 进而,由于地方在这一过程中分享了中央的部分治理主权,这就使得原本困扰单中心决策主体的监督成本和信息传递成本难题在一定程度上得到了解决,因为地方此时已经成为了另一个治理中心,它可以在自己“承包”的治权范围内充分行使激励分配权、检查验收权,并在相对更短的层级链条内部传递治理信息。

其次,将统治风险降低到最小,是中央政府选择行政发包制的另一大原因。尽管是一种准市场意义上的发包行为,但毕竟发生在行政体制内部,这就决定了中央政府在行政发包中仍然保留了若干重要的“剩余控制权(residual right of control)”,[23] 以便于防止地方政府在此过程中做大做强,形成尾大不掉之势。具体来说,在行政发包的“行政权分配”过程中,作为委托人和发包方的中央政府“拥有正式权威(如人事控制权、监察权、指导权和审批权)和剩余控制权(如不受约束的否决权和干预权)”,与此同时,却将事权向地方下放,即将“具体的执行权和决策权交给了承包方,更重要的是,承包方还以自由裁量权的方式享有许多实际控制权”。[24] 这样做的一大好处就在于:一方面,地方获得了大量的具体治权和事权,这可以明显提升地方政府的有效治理能力,充分照顾到了超大型国家内部存在的多元化地域差异;另一方面,中央政府又保留了足以控制地方官员的人事管理权、监督考核权甚至是对于地方重大投资项目的行政审批权,[25] 这可以有效地将承包方约束在发包方规定的合同范围内谨慎从事,而不至于发生重大的“违约行为”,同时,针对可能存在的极端统治风险(比如地方分裂、社会动乱等严重情形),中央政府又享有不受约束的否决权和干预权等“专断性权力”,必要时可以随时停止发包。

最后,将政权的“质量压力”控制在可承受的范围内,也是中央政府选择行政发包制的一个原因。在当代中国,尽管政府几乎构成了公共物品的唯一提供者,但是由中央政府还是地方政府出面来提供还是具有重大差别。如果是由中央提供,那么地方只是中央的执行者和实施者,一旦出现了严重的“政治集中化”和“政治放大化”现象,矛头最终会指向中央,导致整个政权的合法性遭到质疑而没有任何回旋余地。然而,若是由地方负责提供情况就大不一样,因为地方政府的形象受损不同于中央形象受损,相反,中央完全可以利用地方政府被民众质疑的契机及时出场解决问题,这样一来,整个政权的合法性形象就会得到重塑。由此观之,行政发包制可谓是解决“质量压力”问题的较好方法。这是因为,一方面,行政发包制的本意就是中央将大量治理事项及其治权、事权逐级发包给各级地方政府,由后者来具体决策和实施,这就等于“把那些容易引发民众强烈不满的行政事务尽可能交给地方政府去处理”,相应地,前者就避免了与民众的直接接触,可以专注于“选拔、监督、指导和考核地方官员以及控制地方官员的行为”[26]等事务,从而形成了一种独特的“中央治官、地方治民”的治理结构;[27] 另一方面,中央也并非在发包之后对于地方政府的承包事项不管不问,相反,行政发包制也有其独特的内部控制模式,即一种以结果为导向的、人格化的责任承担方式。换言之,与强调以制度和程序为中心的控制模式不同,限于监督成本、信息传递成本等因素的制约,行政发包制下的中央监督、检查、考核和问责,往往不看地方政府完成任务的具体困难和过程,而是以最终的结果论英雄,“而不管下级是否有能力和有条件完成,或者执行过程是否严格合乎程序和规则。”[28] 尽管只看结果的考核控制体系有失偏颇,但相比于任由地方政府不作为、乱作为而引发社会矛盾,行政发包制下的中央政府还是在最大限度内将政权的“质量压力”控制在了可承受的范围之内。

 

二、承包型法治:一个类型学的比较分析

显然,通过上述分析不难发现,尽管在名义上当代中国仍然属于典型的中央集权单一制国家,但在现实中,在单一制的文本表达与行政发包制的具体实践之间,其实存在着张力和背离,即“如果中国是一个清一色的单一制国家,将会很难治理。”[29] 换言之,尽管在名义上仍然是单一制国家,但在具体的制度安排和运行实践中,当代中国的央地关系却表现出了鲜明的分权化特征,只不过这种分权化“并不是用宪法规定下来的,并不是直接表现在国家的规范政治结构中的,而是在实际的权力运作中形成的,是通过中央与地方之间在多种多样的相互谈判的行为中表现出来的。”[30] 进而,当代中国的央地关系现实可以表明,某些单一制国家“在实践中比某些联邦制国家更加具有分权特征”,亦比“某些联邦制国家转移了更多的实质性权力给构成单位”。[31] 有鉴于此,以作为“理想类型(ideal type)”的单一制模式和联邦制模式为对照,以现实中的行政发包制安排为基础,对于当代中国地方法治的具体理解也就呈现出了丰富的内涵:

 

      地方法治类型

基本内容

代理型法治 自治型法治 承包型法治
制度背景 单一制 联邦制 行政发包制
中央与地方关系 委托-代理关系 契约关系 (行政体制内部)发包-承包关系
主导机制 组织机制 市场机制 混合型
地方的激励程度 弱激励 强激励 强激励
中央的控制程度 强行政控制 弱行政控制 名义上强控制,实际上弱控制
央地争端解决方式 行政化解决(等级命令、权力支配) 以法院、宪法和诉讼为中心的司法化解决 正式方式与非正式方式并用

 

如图所示,本文认为,当代中国的地方法治在性质上既不同于单一制国家下的“代理型法治”,也不同于联邦制国家下的“自治型法治”,而是一种介乎于二者之间的新形态——承包型法治,即一种建立在行政发包制的背景下,由中央政府作为委托人和发包人,地方政府在其承包的治理事项及其治权、事权的行政范围内,自主决策和实施的法治建设类型。进而,针对这种“承包型法治”,我们可以做出如下解读。

(一)制度背景与主导机制

在本文看来,理想类型意义上的单一制结构模式类似于一套组织模式,其最主要的特征在于它是一种以等级体制为中心的、为了特定目标而建立起来的、具有集中协调功能的结构系统和社会单元。[32] 内部单中心的决策主体和多层级的支配控制体系,构成了该组织模式的核心要义所在。相应地,地方政府在身份上只是中央政府在地方的代理人而已。相比之下,理想类型意义上的联邦制结构模式属于一种典型的市场模式。[33] 它意味着在中央与地方政府之间存在着某种契约关系:二者间的具体联系和交往并非依赖着自上而下的权力命令,相反,在国家领袖与成员单位的政府官员之间存在着明显的讨价还价(bargain)过程,[34] 而相互间建立在正式契约(往往是宪法)条款基础上的反复谈判、协商和博弈,则构成了联邦制国家内部央地关系运行的常态。相应地,若是组织模式和市场模式分别构成了单一制模式和联邦制模式各自得以可能的主要动力,那么如下两点结论也可以被合理推出。

首先,单一制模式下的地方法治,在性质上属于一种“代理型法治”。代理型法治预设了委托-代理关系的存在,它表明作为委托方的中央政府通过组织内部的授权方式赋予了代理方(即地方政府)以一定的权限来从事法治建设,而这种授权既有可能是执行权,也有可能是决策权。在前一种情况下,代理型法治意味着地方政府必须被置于中央的严格控制之下,不具备发展出迥异于中央主导下的“国家法治”的另类法治建设模式的可能性,相反,它只是国家法治在地方层面的贯彻执行而已。进而,由于法治建设的目标、路径等重要事项的决定权均集中在中央,代理型法治便处在了一个十分尴尬的位置。一方面,代理型法治对国家法治的贯彻越彻底,就意味着它实际上已经失去了自身独立存在的价值,沦为了国家法治的简单复制品,无论在形式还是内容上均“须与国家法治保持紧密的协调与一致”,其“从属性和执行性特征明显”。[35] 另一方面,如果代理型法治试图跳出千篇一律的沉闷节奏,试图有所变化和创新,那么这恰恰会带来诸如割裂法治单元体、割裂法律体系的完整性和统一性、肢解法治理念乃至于形成法治的地方割据局面等隐忧和后患。[36] 而在后一种情况下,尽管发生了一定程度上的行政分权,但这种分权显然具有强烈的中央集权色彩,“站在中央角度看,它与地方政权之间不存在什么分权问题,只有它向地方政府授权的问题。中央愿意授予地方政府多少权力,完全是单方面决定的事,无所谓权限之争”,[37] 无论是在授权的程度、种类还是范围上均由中央所决定和解释,地方没有讨价还价的空间。相应地,这种意义上的地方法治建设便充满了十足的变数,由于中央可以随时收回授权,加之授权的解释权完全掌握在中央,地方政府在法治建设方面的主动性和积极性较为有限,亦缺乏从事法治试验和创新活动的制度化动力,始终需要在回应地方需求和防止中央打压之间寻求平衡。

其次,相比于单一制模式,联邦制模式下的地方法治在性质上更类似于一种“自治型法治”。在理想意义上,由于联邦制模式“不承认最高或者至高无上的权力,联邦政府并非享有最高权力的政府,联邦政府与各邦政府之间不是行政隶属关系,而是平等分立关系”,[38] 这就决定了,联邦制下的地方政府完全可以在其管辖的公共事务范围之内自主决策、自由决定,而不受中央政府的任意支配和专断干涉。相应地,这种意义上的地方法治便呈现出了一种全新的面貌。一方面,自治型法治属于地方政府针对其所在地域内的具体现实所做出的一种法治化应对,它既不会抹杀地方性的差异,也不会忽略不同地方的多样性,而是在与中央分享主权的基础上力图实现法治的有效化运行。另一方面,自治型法治又意味着广泛的试验和大胆的创新,它不会因为自身身份所限而无法展开必要的试验,也不会介于中央的授权所限而停止富有成效的制度创新;相反,由于这种地方法治建立在央地间权力的制度化、合意化分割的基础上,这就决定了自治型法治必然是一种尊重地方差异和鼓励创造精神的法治样态。

进而,如果说代理型法治和自治型法治构成了两种理想类型意义上的参照对象,那么当代中国的地方法治在其属性上便属于一种混合形态——承包型法治。从制度背景来看,承包型法治背后的央地关系背景既不是单一制,也不是联邦制,而是行政发包制。一如前述,行政发包制是当代中国国家治理的一大重要制度安排,然而,一旦中央将大量治权、事权逐级发包下去,原初单一制模式下的代理型法治样态就会发生变化,由代理型法治开始向自治型法治转化。不过,前者并不会彻底转换成后者,因为行政发包制的本意并非将单一制模式完全转换成联邦制模式,而是试图在组织内部部分引入市场,实现单中心治理模式向多中心治理模式的过渡。于是,代理型法治便会在通向自治型法治过程中的某个点上稳定下来。由于这个稳定点背后的制度背景是行政发包制,此时的地方法治便呈现出了一种独特的“承包型法治”样态,即在表面上,作为代理人的地方政府必须严格遵照作为委托人的中央政府所设定的“国家法治”的目标和路径来建设地方法治,但在实质上,作为承包方的地方政府却被作为发包方的中央政府授予了大量的治理权限,具有充分的主动性和积极性在其属地化管理的行政区域内,自主设计和实施多样化的法治建设项目。

(二)激励、控制与争端解决方式

显然,由于承包型法治介于代理型法治和自治型法治之间,这就使得承包型法治的某些特征变得醒目和重要起来,值得人们进一步关注和探究。大体上,围绕着此种法治样态,我们可以从激励程度、控制程度和争端解决方式这三个方面来展开剖析。

1.激励程度

地方政府是否有充分的主动性和积极性来推进法治建设事业,这一问题涉及地方法治建设背后的激励问题。尤其是,由于法治的核心要义在于约束和限制公权力,[39] 因此政府主动推进法治建设必然在一定程度上会自缚手脚,影响到公共政策制定和执行上的有效性。有鉴于此,在承包型法治中,地方政府是否有足够的激励来从事法治建设事业呢?

在本文看来,相比于代理型法治下的弱激励和自治型法治下的强激励,在承包型法治中,地方政府仍然具有较强的激励因素来从事法治建设。首先,地方政府是否有激励来从事法治建设,在部分程度上取决于其是否掌握了足够的权力和资源可供其调配使用。在这一方面,相比于代理型法治,在承包型法治中,由于行政发包制占据着主导地位,这就使得地方政府可以获得大量的治权和事权来进行属地化管理,进而,一旦在大量事项上获得了决策权和自由裁量权,地方就可以在一定范围内有效汲取和整合资源,自主决定地方法治建设的具体方案和实现路径。其次,也是更重要的,承包型法治建设的激励还来源于资本流动对于地方政府所构成的“硬约束”。一如前述,“强国家-弱社会”是当代中国国家与社会关系的现实状态,由于社会和民众方向上的水平压力十分有限,这就使得行政发包制在运行中会变成一种典型的“向上负责制”体制,其核心特征在于“自上而下的动员能力强且有效,但自下而上的传达反馈有限”,[40] 上级政府乃至于中央政府就成为了各级地方政府需要负责的唯一对象。于是,在行政发包制下,尽管地方政府获得了大量的权力,但本着权责利相统一的原则,地方能否如期实现和完成中央下达的各项指标任务以及在其属地范围内提供出快速、稳定的经济增长,将会直接影响到地方在未来从中央获得的资源数量及其政府官员的晋升前景。如此一来,尽管法治建设会在一定程度上影响到地方政府的有效治理能力,但由于地方法治水平的提升有助于改善招商引资环境,能够吸引到更多的外来投资者,从而直接带来政府财政收入提高、地方知名度上升、官员政绩显著可见等一系列可欲后果,[41] 这就导致了在承包型法治下,地方政府出于某些功利性目的和动机,仍然会有较大的激励来推进地方法治建设事业。这种独特的激励模式也与自治型法治形成了鲜明的对比。

  1. 控制程度

必须承认,无论在承包型法治的背后蕴含了多大的地方激励因素,这种法治样态毕竟发生在行政发包制之内。因此,中央对于承包型法治建设进行着何种程度上的控制,也就成为了接踵而来的问题。在本文看来,承包型法治下的中央控制程度介于代理型法治和自治型法治之间,如果说代理型法治下的中央控制属于一种强行政控制而自治型法治属于一种弱行政控制,那么,承包型法治下的中央控制就呈现出了“名义上强控制,实际上弱控制”的特征。

一方面,承包型法治是一种“产权残缺”下的法治现象,因为地方政府并不享有正式的治理主权,其所承包的一系列治理事项依赖于中央政府的非正式授权和默示承认。这样,后者就构成了名义上的正式权威和最高权威,拥有法理上的组织合法性。同时,法治建设又不同于经济建设,它会直接影响到政权统治和社会稳定,这就导致了中央必然要对地方法治建设进行某种控制。这其中,在内部控制方式上,“行政发包制意味着以结果为导向的考核与监督,纪律、规则和程序作用有限,这与官僚制以规则和程序为主的控制方式相对照。”[42] 这意味着,在承包型法治下,中央政府的行政控制并非以地方法治建设是否符合某些制度和程序为标准,而是将地方法治建设的若干方面分解、设计成一系列可以被数字化考核和测定的指标体系,并以相关指标是否能够如期完成和实现作为考核结果的评定标准,以便于激励各级地方政府尤其是其中的党政一把手将法治建设纳入到地方中心工作中去,保证中央的法治规划和方针能够得到贯彻执行。

不过,中央的强控制仅仅只是一方面。另一方面,尽管享有指标考核权,上述控制权的行使效果却又因为某些因素的存在而大打折扣,从而导致了一种“弱控制”局面。指标考核是一种典型的“只看结果,不问过程”的控制模式,这种做法尽管存在着一定的必要性与合理性(比如可以减少中央的考核成本、实现对于地方党政领导的有效激励、减少条块结合下的孤岛现象、防止行政部门各自为政产生的协调缺失[43]),但其一个不可避免的直接后果是,中央在对地方法治建设的考核指标加以强控制的同时,却对地方政府实现指标结果的过程和手段实行了弱控制。于是,在“只看结果,不问过程”的指标考核制度的庇护下,地方政府就获得了大量游离于规则和程序控制之外的自由裁量权,加之“地方党政领导班子是对自身执政能力、执政行为、执政结果信息的全面占有者,地方党政领导班子会有隐瞒、夸大、扭曲信息的可能与行动空间”,[44] 这就使得中央试图通过指标考核来控制地方政府的做法有时会适得其反,不但没有实现集权体制下的强行政控制,反倒赋予了后者以大量的规则外权力,原本掌握在中央政府手中的剩余控制权,也在悄然中转移到了拥有大量自由裁量权和占据信息优势的地方政府手中。

  1. 争端解决方式

在地方法治与国家法治发生冲突时,应该如何解决?这里涉及到了争端解决方式问题。在代理型法治中,中央与地方之间的争端主要通过行政化方式解决,即作为组织最高层的中央政府可以通过有效的等级化命令、指令等方式,保证地方政府的具体行为不会抵触、僭越中央权威。而在自治型法治中,由于中央与地方属于大体上平等的合作伙伴与契约主体,这就使得在二者间发生冲突时,一种司法型争端解决模式得以出场,通过以宪法、法院[45]和诉讼为中心的裁判手段,将中央与地方政府视为平等的诉讼主体,继而以宪法中的相关规定为主要的契约条款,通过以法院为主导的司法审查方式,将中央与地方间的具体争端解决在法律框架内。相比之下,由于承包型法治介于上述二者之间,这就使得承包型法治下的央地争端解决方式呈现出了正式方式与非正式方式并存的二元特征。

首先,由于承包型法治是运行在行政发包制之下,这就使得争端解决方式中的“行政”色彩浓厚。一方面,“组织连带”机制将法治冲突“条条化解决”。在当代中国的政府内部,在纵向权力机构的设置上往往强调“上下对口”原则,即下级政府必须有上级政府职能部门的对口部门,上下级政府的对口部门之间存在着领导与被领导、监督与被监督的关系。[46] 进而,由这种机制所决定,在地方法治与国家法治发生冲突时,承包型法治的一个重要解决方式是将地方法治建设分解为政府内部不同职能部门的管辖项目,并通过上下级政府职能部门间的权力关系的具体运行(比如上级发布命令、决定、公告、通告、通知、通报或者下级做出请示而上级给出批复、意见或者发布会议纪要等),将法治冲突首先化解在职能部门间的条条关系中。另一方面,“责任连带”机制将法治冲突“块块化解决”。不同于“组织连带”机制下的“条条”方面,“责任连带”机制涉及“块块”方面,即纵向层面的各级地方政府对于同一事项负有全局的领导责任,而在地方法治与国家法治发生冲突时,各级地方政府的决策部门尤其是其中的党政一把手将成为最终的负责主体。由于地方法治建设事关多方面事项和多部门领域,一旦发生冲突,单纯依靠职能部门有时很难解决整体问题,这时,当代中国政府体制中的块块结构便发挥了作用,即通过同级政府的决策部门尤其是其中领导人的整体协调和高位推动,法治建设中的条条分割状况得以被打破,下级政府作为一个整体与上级政府产生关联,并通过行政化手段来解决具体冲突。

其次,承包型法治下的争端解决方式还具有非正式的特点。行政发包制中的“发包”部分类似于准市场机制,这意味着在中央与地方政府之间还存在着某种协商的关系和可能性。然而,名义上的中央集权单一制结构,又不可能赋予这种协商以任何制度化的空间。于是在现实运作中,中央与地方间的协商乃至于上下级政府间的谈判、讨价还价行为,在很大程度上是非制度化、非正式的、个人性的。[47] 不过,它的作用却不可小视,因为通过这种官员间的大量协商,“许多决定是在国家机构中相对较低的层次上做出的”,[48] 这可以极大缓解条条与块块间的可能冲突,在看似刚性的体制内部注入弹性因子。诚如有学者所言,行政发包制之所以能够成为一种可行选择,就是因为“当地位差别使之无法通过明文规定支持地方的实践时,行政发包则是既可避免违规,又可默认地方做法的举措”,这就使得中央决策的执行乃至于中央与地方的争端解决问题,可以在一定程度上依赖于行政发包制下的非正式协商及其衍生出来的非正式做法,“更愿意使用权衡和互惠性交换,而非改造,即不设明确的标准,维持下级组织原本的惯例,默许其权益关切,保护其组织化利益,允许他们在未置于强力制约的情况下行使公权力”。[49] 而在这样一个过程中,在“组织连带”、“责任连带”等正式解决方式运行的背后,实则蕴含了大量的非正式解决方式,它把地方法治与国家法治的冲突解决问题,转化成了中央与地方乃至于上下级政府间的非正式沟通、协商、讨价还价、利益交换、不成文做法默认等一系列过程。

三、二元张力下的地方法治建设

 

经由上述分析可以发现,承包型法治是行政发包制的必然结果,它是当代中国中央与地方间关系在法治建设层面的深层次反映,也构成了我们有效理解地方法治建设中诸多现象的必要前提和基础。进而,当代中国的地方法治建设就呈现出了一系列的二元张力,而这又与承包型法治独特的激励方式、控制方式和争端解决方式有关。

(一)政绩驱动型法治与选择性权利保护

在法治的经典话语中,政府之所以能够推动和践行法治事业,主要与国家与社会间的具体关系有关,即认为政府主动推进法治建设事业的动力来源于市民社会的强大压力,来源于民意机关的制度要求和民间舆论的强烈诉求。相形之下,在当代中国,“强国家-弱社会”的关系现状是一个很难在短期内改变的结构因素。不过,经由承包型法治的上述讨论不难发现,在当代中国,政府之所以有激励去从事法治建设,其动力并不来源于国家与社会的结构性关系中,而是来源于中央与地方政府间的复杂关联中。换言之,行政发包制下的地方分权使得地方政府有较大的激励去从事法治建设,以便于获得诸如更高的财政收入、更快的经济增长、更高的知名度、更突出的政绩等一系列的功利目标。显然,在后全能主义政体能否推行法治尚且处于一个理论难题时,当代中国独特的央地关系结构及其背后的治理实践,已经为这个难题的破解提供了一种思路,即以法治建设可能带来的功利性收益为契机和诱因,诱导地方政府来主动改变寻租偏好或降低寻租欲望,进而通过部分领域内的法治建设方式来积极约束公权力,实现经济建设与法治建设的局部协调与统一。

不过,在法治建设具有了地方驱动力的同时,一个相伴随的现象也就应运而生。由于地方法治建设只具有手段意义上的工具价值,必须服务于经济建设这一根本目的,这就使得法治建设的另一大重要内容——权利保护——具有了极大的选择性色彩,即地方政府为了实现核心目标而“有选择地对那些有利于核心目标实现的产权给予更多的保护。”[50] 换言之,在选择性保护的实践中,地方政府会将不同的权利主体进行有意识地分类、定位和排序,优先和重点保护那些有助于促进地方经济发展、经济增长之群体的相关权利,而对于那些相对不重要的权利主体,则给予了“非对称”的弱保护。尤其是在招商引资的2.0版本中,相比于早期1.0版本中的以行政保护为中心的诸如提供优质土地、减免税费、财政补贴、基础设施服务等优惠条件,新时期的地方招商引资更强调以良好的地方法治软环境建设为招牌来吸引外来投资者,通过“制定一系列旨在降低企业成本、增强企业盈利预期的地方法规、地方性规章或者政策文件”[51]等立法方式,通过减少行政审批、放松行政管制、公布权力清单、改进社会治安等行政方式和通过诸如公正司法、反地方司法保护、提高审判效率、加强案件执行力度等司法方式,将地方的法治建设提升到了一个新的档次和境界。不过,纵观上述一系列成果,其一个突出特征在于,当前地方法治建设的主要受益对象仍然是投资者,招商引资1.0版本中的降低劳动力、环境、能源、土地等要素投入成本的内在逻辑被大体上保留了下来。这样,相比于投资者,劳动者、消费者乃至于当地民众的一系列权利没有得到对称性对待和同等保护,反倒带来了诸如环境恶化、土地浪费、房屋强拆、劳动者权益受侵害等现实问题,“在投资者获得超国民待遇的同时,地方民众却不能从地方招商引资获得收益,反而有可能成为优惠政策的‘牺牲者’”。[52]

就此而论,相比于以市民社会倒逼国家的经典模式,以经济发展、政治晋升为主要动力的法治建设模式无疑存在着巨大的局限性和不可持续性。言其存在局限性,是因为这种法治建设模式并非以法治本身为目的和归宿,而只是实现经济发展、经济增长中的可选手段和工具而已,而这就意味着,法治建设本身是可有可无的,一旦有更好的手段和方式能够实现经济发展,法治建设完全可以被忽视掉。同时,政绩驱动下的法治也不可能是真正的法治,因为它不可能将法治建设的成果平等、公平地惠及到每一个人,而是在政绩压力、有限资源等多重因素限制下,有侧重、分主次地对于不同类型的权利主体进行有差别、非对称性的保护,这在很大程度上背离了法治的本质含义和基本要求。言其存在不可持续性,是因为政绩驱动型法治所服务于的经济发展和经济增长,仍然是一种以低成本战略为主导的粗放型发展模式,它唯有不断地向下挤压劳动力的保护空间,通过成本要素的扭曲定价和低水平保护,才能维持住低成本、低价格的竞争优势,然而,“成本的降低和海外市场的拓展都有着一定的底限,不能无限地降低和拓展”,[53] 当包括劳动力在内的要素成本价格已经无法再被人为压低时,中国经济增长方式的可持续性就将成为一个大问题。相应地,附属于这种经济增长方式的法治建设模式,也将面临着不可持续性的宿命。

(二)法治试验的创新性与投机性

由于承包型法治是代理型法治和自治型法治的混合体,这就意味着在承包型法治下,地方还是具有一定的动力和空间来从事法治试验活动。在行政发包制下,包括法治试验在内的各种地方试验主要以中央或上级政府发包试验权的形式展开,有时直接设定试验的具体内容和权限(试点、试验区),有时间接限定了地方的试验范围。但无论是何种情况,承包型法治下的地方法治试验都为法治中国建设提供了一条重要的实现道路,尤其考虑到中央集权单一制的结构现状,承包型法治无疑大大突破了代理型法治的体制性约束,以法治试验为切入点,以地区间的法治竞争为突破口,实现了地方建设的战略转型与升级,即“在基础设施建设、个别性特殊政策扶持等技术手段逐渐耗尽的情况下,当前和今后很长一个时期,制度竞争、法治竞争可能成为提升地方竞争力的根本手段”。[54]

然而,由于同样受制于政绩驱动型法治的内在逻辑,承包型法治下的地方法治试验又会暴露出巨大的缺陷,从而带有了明显的投机色彩。首先,很多地方法治试验不可持续。从基本性质上来看,地方法治试验和法治创新并不具有独立地位,它和经济发展、城镇就业、社会保障、环境保护、安全生产、综治维稳、计划生育一样,只是政府诸多政绩中的一种,与此同时,受行政发包制内在的行政首长负责制的影响,包括法治创新在内的绝大多数政府创新均带有强烈的主政官员个人色彩。于是有意思的是,在前任官员离开之后,新任官员由于“无法延续前任官员的创新项目获得政绩,而必须创造带有自己‘标签’的政绩”,因此往往倾向于中止或推翻原有的试验创新项目而另起炉灶,而“无论前任官员的创新项目好坏与否,效益多大,制度化程度如何”,[55] 并且,在一个官员的任期内,创新活动还具有明显的周期性变化,即在党代会召开前,由于中央更加强调社会稳定,地方政府的创新风险较大,在这一阶段内,地方官员往往选择维持现状和巩固创新成果,不加大创新力度,而在党代会召开后的第一年,由于中央大政方针已定,地方官员为了获得晋升优势会加大创新力度,保有较高的创新热情,直至下次党代会召开前夕。[56] 其次,很多地方法治试验不可推广。“地方法治试验的种种措施是否符合国家建设的根本需求,是否能有效推动国家建设的步伐,是检验地方法治试验是否偏离正确轨道的基本标准”。[57] 换言之,地方法治试验并非单纯地方层面的活动,试验的最终成果是否可推广,是检验地方法治试验的重要标准。然而,承包型法治下的地方法治试验由于目前主要以中央和上级的试验权发包为主,这就使得法治试验的最终成果可能不具备足够的可推广性。一方面,中央和上级政府设定试验的具体内容,这可能会人为割裂法治试验与基层社会、民众的有机联系,无法完全反映出后者的主观愿望和价值偏好,即便试验成果被中央强行推广,也不会在全国各地真正开花结果。另一方面,由于地方法治试验和创新本身就是一项政绩,这就导致地方政府尤其是其中的主管官员会将大量精力和资源投入到试验项目中去,保证该项目能够在短期内(尤其在官员任期内)产生出某些可被宣传、符合当初承诺的试验成果(比如按时公布法治建设纲要、编制职权目录、公布权力清单、颁布相关地方立法等),以便于发出强烈信号来吸引中央的注意。但这样一来,地方法治试验便掺杂了过于强烈的人为操作因素,不但无法满足地方试验应该具备的随机分组条件,而且由于“很多创新是以将下级或别处的资源抽调到本级(某地方)政府,支持这项创新成功为条件的”,[58] 这就在以别处资源支援试验项目时,最终导致地方法治试验成果的无法推广。

(三)指标控制与指标应对

承包型法治下的中央控制主要体现为一种“指标控制”,即通过设定相应的指标体系来考核、评定地方政府各个部门及其负责人的工作完成情况,而考评结果将直接影响到地方政府的工作绩效和相应官员的晋升前景,尤其是在十八届三中全会强调“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”的大背景下,中央政府旨在通过指标考核来控制地方法治建设的意图越来越明显。而在具体的考核方式上,不同于学界近几年所关注的法治指标体系或法治指数工程,地方法治建设的指标考核仍然具有较强的GDP化色彩,仍然承袭了行政发包制下的政绩考核思路。比如,法治建设指标以官方自建、自评为特色,政府及相关部门按照自己的需求或标准来主观设置某些实用型目标,在纵向上由上级主管部门考核下级部门,在横向上由地方政府考核其主管的各行政部门,以评估工作绩效为重点,以便于各部门的政府工作考核,建立工作奖惩制度。[59] 可以说,法治GDP式的指标考核方式对于中央推进和控制地方法治建设具有双重作用:一方面,通过在政绩考核指标中纳入了法治建设指标,中央和上级政府就可以通过“晋升锦标赛”[60]这个指挥棒,来有力推动法治中国建设事业的展开;另一方面,指标考核又是中央在行政发包制的结构约束下控制地方法治建设的较优选择,尤其考虑到中央受制于巨大的监督成本和信息传递成本,通过“法治指标的设计与考核标准的设定,以其测量、控制和引导功能,利于实现上级机关对下级机关进行工作内容方面的明确且具有可操作性的工作指引,并赋予一定的强制执行力,是上级机构抓督促抓落实的好形式,为规范中央与地方的关系,实现中央与地方关系的法治化,提供了一条可操作的治理途径。”[61]

不过,指标控制又是一把双刃剑,另外的一面却是指标应对,即地方政府为了应对中央乃至于上级政府的政绩考核,会通过各种手段来力争法治建设“达标”的策略行为。首先是忽视了法制建设的指标应对。“法治秩序根本上是建立在地方、基层一系列、一整套有效的规则与制度基础上,推进法治建设,需要立足于各级地方的规则与制度建设。”[62] 可见,地方法治建设的首要任务在于建立起完善的法律制度和程序。然而,指标应对下的地方法治建设为了实现短期内的指标达标,恰恰会在有些情况下忽视常规化、常态化的制度程序建设,转而通过临时性、非正式、动员化的方式来强力促成某些法治建设指标的实现,现实中层出不穷的“口号法治”、“运动式法治”、“法治浮夸风”、“法治大跃进”这样的怪现象就是上述策略行为的真实写照。[63] 其次是忽视了质量建设的指标应对。法治建设看似宏大,实则充满了各种琐碎的具体工作。然而,在行政化的法治建设指标考核压力下,一些地方政府为了保证按时达标,往往会置法治建设项目的具体质量于不顾,重量不重质,重表不重里,偏好于将法治发展简化为政府各部门要完成的工作任务和工作量,甚至于简化为地方立了多少法、解决了多少纠纷、有多少律师、有多少法学院和法学学生这样的数量指标。[64] 可如此一来,地方法治建设也就成为了空架子,不但违背了中央推动法治建设的初衷,也无法满足地方民众的法治期待,现实中屡屡出现的照搬、照抄上级、同级立法,导致地方立法无法满足地方需求和司法审判需要的“立法抄袭”现象,可谓是其中的典型代表。[65]

(四)柔性运作与法制化解决

承包型法治下的央地争端解决方式,属于一种独特的正式方式与非正式方式并存的二元结构,其突出特点是行政化解决色彩浓厚,包括法治冲突在内的各类冲突被统统通过行政手段来解决,非正式的谈判、协商、讨价还价、利益交换以及相应的潜规则、惯例、不成文做法大行其道,最终使得这套看似僵硬的体制具有极大的韧性,能够将几乎所有争端类型都通过其行政黑箱系统来消化。应该说,这种争端解决方式还是具有一定的合理性,考虑到在地方法治与国家法治发生冲突时,如果一味依靠官僚体制内部的等级命令和权力关系来进行调节,有可能会严重增加国家法治的实现成本和降低地方法治的创新力度,而相比之下,通过体制内上下级政府间的不成文做法、非正式规则、利益交换、讨价还价,可以使许多看似不可解决的矛盾和争端被柔性化解掉,在局部情况下能够产生低交易成本。

不过,柔性运作的争端解决方式仍然具有两面性,它的另外一面便是央地争端的法制化解决框架迟迟无法建立起来。以法治冲突为例,在这种争端中,央地之间的立法冲突是首要的法治冲突,而根据宪法学的一般原理和多数国家的通行做法,化解此种冲突的法制化框架便是立法审查制度。[66] 然而一个不争的事实是,尽管《立法法》对于立法审查的主体、内容和权限做出了规定,但这种制度在现实中基本没有运行起来。尽管原因众多,但承包型法治内在的争端解决方式无疑是一个重要的原因。

首先,行政化色彩浓厚的争端解决方式倾向于排斥立法审查制度。承包型法治建立在行政发包制的基础之上,而行政事务的逐级发包实际上塑造出了一个全能型地方政府,相当于中央政府将包括立法权力、司法权力在内的各种治权和事权统一“打包”给了各级地方政府,[67] 行政权力总揽一切成为了保证行政发包制得以有效运行的关键所在。进而,在行政权、立法权和司法权三者间的具体关系中,后两者在现实中都会极大地受制于前者,甚至在多数情况下要服务于前者。于是在不同层级立法发生冲突时,承包型法治自然倾向于通过上下级政府间的内部行政手段,而不是通过制度化的立法审查方式来加以解决。相反,一旦立法审查制度真正运行起来,立法机关便拥有了与行政机关相抗衡的权力资源,行政权力的削弱无疑将导致行政发包制及其相应的承包型法治发生崩溃和解体。

其次,强调非正式过程的争端解决方式倾向于排斥立法审查制度。从基本运行原理来看,立法审查制度的一个重要特征在于以公开透明的制度程度和正式化、成文化的法律规则为基础,由法定的主体审查相关部门之立法的合法性。显然,这种建立在规则和程序基础之上的争端解决方式,与承包型法治下的非正式解决方式格格不入。如果以前者为主导,就会对承包型法治乃至于行政发包制的运行产生严重的颠覆效应:在政府内部建立起市场制度,只是意味着上下级政府间讨价还价空间的增大,并不意味着可以随时替换交易对象。这样,在行政发包制下,由于下级无法被替换,上级对下级反倒产生了“反向依赖”,即上级政府的政策方针只能依靠下级政府来贯彻执行,而下级政府完全可以通过政策敷衍、政策变通、目标置换等各种形式进行抵制。相应地,在上下级之间发生争端时通过非正式方式来加以解决,这就相当于一个隐形的互惠过程,不但上级政府的组织权威得到了表面上的维护,下级政府的某些尽管违规但行之有效的潜规则、惯例和土政策,以及相应的利益诉求,也会得到上级的默认和暗许。相比之下,通过立法审查制度来解决争端,恰恰会使上下级政府陷入到尴尬的境地,即一方面,立法审查使得上下级政府间的某些政策分歧被直接摆上了台面,没有任何回旋的余地,这就使得原本存在于二者间的利益交换过程被强行打断,变成了只有一方胜者的零和博弈,失去了继续合作的可能性;另一方面,立法审查的一个直接后果是改变或撤销地方立法,这就相当于在政府内部发出了一个明确信号,即下级政府的某些做法遭到了全盘否定,相应的不成文规则也将失去原先在模棱两可状态下所得到的组织化庇护,这就使得地方政府会丧失由行政发包制所赋予的因地制宜治理地方的隐性权力。在这一意义上,在承包型法治下的柔性运作方式与以立法审查制度为代表的法制化解决框架之间,其实存在着天然的排斥关系,后者之所以迟迟无法建立起来,在很大程度上是前者运行的必然结果。

 

结  语

 

如果以1997年党的十五大正式提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略为起始点,那么地方法治建设算起来迄今已然二十个年头有余。应该承认,在地方立法、法治创新、依法行政等多个领域,地方法治建设还是取得了一定的成果。不过与此同时,我们还是要意识到,地方法治建设的展开和运行毕竟是发生在行政发包制之下,它所取得的成绩固然要归功于这种制度背景,其所带来的问题也同样要归咎于此。换言之,在地方法治与行政发包制之间存在着紧密关联,以至于前者在后者的塑造之下演变成了一种独特的法治类型,即本文所关注的“承包型法治”。短期来看,指望通过全新的制度安排来完全替代行政发包制可能并不现实,更可取的做法或许应该在继承行政发包制诸多优点的基础上,逐步引入规则化、制度化、程序化的科层化治理模式,方能实现中央与地方关系治理的“升级换代”,也只有在这一基础上,承包型法治的进一步转型才有希望。

总而言之,本文的研究旨在表明,中央与地方间的总体结构决定了地方法治的具体形态及其实践,而行政发包制构成了我们有效理解当代中国地方法治的具体制度背景。就此而论,作为一种分析范畴和研究框架,承包型法治无疑值得研究者对其加以重视,可以从它的运作机理、运行逻辑、具体机制入手,对地方法治建设中的诸多现象进行学理上的细致分析和探究,而本文仅仅是未来深入研究的一个起点而已。          

 

【主要参考文献】

  1. [加]安德森:《联邦制导论》,田飞龙译,中国法制出版社2009年版。
  2. 曹正汉:“中国上下分治的治理体制及其稳定机制”,《社会学研究》2011年第1期。
  3. 周雪光:“国家治理规模及其负荷成本的思考”,《吉林大学社会科学学报》2013年第1期。
  4. 周尚君:“国家建设视角下的地方法治试验”,《法商研究》2013年第1期。
  5. 付子堂、张善根:“地方法治建设及其评估机制探析”,《中国社会科学》2014年第11期。
  6. 周黎安:“行政发包制”,《社会》2014年第6期。
  7. 张静:“行政包干的组织基础”,《社会》2014年第6期。
  8. 万江:“指标控制与依法行政:双重治理模式的实证研究”,《法学家》2017年第1期。
  9. 倪斐:“地方法治概念证成——基于治权自主的法理阐释”,《法学家》2017年第4期。
  10. 王建勋:《驯化利维坦:有限政府的一般理论》,东方出版社2017年版。

* 本文系教育部人文社会科学研究青年基金“制度创新视野下的地方社团立法试验机制研究”(15YJC820008)的阶段性成果。

[1] 参见蒋立山:“中国法治道路初探(上)”,《中外法学》1998年第3期,第16-28页。

[2] 周尚君:“国家建设视角下的地方法治试验”,《法商研究》2013年第1期,第4页。

[3] 参见倪斐:“地方法治概念证成——基于治权自主的法理阐释”,《法学家》2017年第4期,第116-130页。

[4] 参见朱未易:“地方法治建设的结构要素、能力再造与机制创新”,《江海学刊》2016年第2期,第219-226页。

[5] 参见韩业斌:“法治中国与地方法治互动的路径选择”,《法学》2015年第9期,第66-74页。

[6] 参见付子堂、张善根:“地方法治建设及其评估机制探析”,《中国社会科学》2014年第11期,第123-143页。

[7] 参见葛洪义:“作为‘方法论’的地方法制”,《中国法学》2016年第4期,第111-126页。

[8] 付子堂、张善根:“地方法治实践的动力机制及其反思”,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2016年第4期,第110页。

[9] 参见周雪光:“国家治理规模及其负荷成本的思考”,《吉林大学社会科学学报》2013年第1期,第5-8页。

[10] 汪晖:《现代中国思想的兴起》(上卷·第一部),生活·读书·新知三联书店2008年版,第21页。

[11] 参见萧功秦:《中国的大转型:从发展政治学看中国变革》,新星出版社2009年版,第115-116页。

[12] 参见陈明明:《在革命与现代化之间——关于党治国家的一个观察与讨论》,复旦大学出版社2015年版,第120-210页;景跃进、陈明明、肖滨主编:《当代中国政府与政治》,中国人民大学出版社2016年版,第4-8页。

[13] [美]费正清:《伟大的中国革命》,刘尊棋译,世界知识出版社2000年版,第14页。

[14] 参见周雪光:“权威体制与有效治理:当代中国国家治理的制度逻辑”,《开放时代》2011年第10期,第67页。

[15] 参见[美]塔洛克:《官僚体制的政治》,柏克、郑景胜译,商务印书馆2010年版,第225页。

[16] [美]唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第125页。

[17] 周振超:《当代中国政府“条块关系”研究》,天津人民出版社2009年版,第105页。

[18] 周雪光:“中国国家治理及其模式:一个整体性视角”,《学术月刊》2014年第10期,第9页。

[19] 参见丁轶:“权利保障中的‘组织失败’与‘路径依赖’——对于‘运动式治理’的法律社会学考察”,《法学评论》2016年第2期,第49-50页。

[20] 周黎安:“行政发包制”,《社会》2014年第6期,第7页。

[21] See Oliver E. Williamson, “Public and Private Bureaucracies: A Transaction Cost Economics Perspectives”, Journal of Law, Economics & Organization, Vol.15, No.1(1999), pp.306-342.

[22] 张静:“行政包干的组织基础”,《社会》2014年第6期,第88页。

[23] 所谓的“剩余控制权”,就是指在契约上载明的权利以外的所有权力。亦即一旦发生了契约上没有提及的情况时,其中的某一方能够按照自己的意志对于契约中的可能漏洞和遗漏加以解释和填补的权力。参见Sanford J. Grossman and Oliver Hart, “The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration”, Journal of Political Economy, Vol.94, No.4(1986), pp.691-719; Oliver Hart and John Moore, “Incomplete Contracts and Renegotiation”, Econometrica, Vol.56, No.4(1988), pp.755-785; Oliver Hart and John Moore, “Property Rights and the Nature of the Firm”, Journal of Political Economy, Vol.98, No.6(1990), pp.1119-1158。

[24] 同注20,周黎安文,第8页。

[25] 参见曹正汉、薛斌峰、周杰:“中国地方分权的政治约束——基于地铁项目审批制度的论证”,《社会学研究》2014年第3期,第30-55页。

[26] 曹正汉:“统治风险与地方分权”,《社会》2014年第6期,第58页。

[27] 参见曹正汉:“中国上下分治的治理体制及其稳定机制”,《社会学研究》2011年第1期,第1-40页。

[28] 同注20,周黎安文,第9页。

[29] [美]白霖(Lynn T. White III):“中国宪法的现状”,《开放时代》2009年第12期,第73页。

[30] 郑永年、吴国光:《论中央-地方关系:中国制度转型中的一个轴心问题》,(香港)牛津大学出版社1994年版,第42页。

[31] [加]安德森:《联邦制导论》,田飞龙译,中国法制出版社2009年版,第7-8页。

[32] See James G. March and Herbert A. Simon, Organizations, New York: John Wiley, 1958, p.4; Peter M. Blau and W. Richard Scott, Formal Organizations: A Comparative Approach, San Francisco: Chandler Publications, 1962, p.5.

[33] 例如经济学家布坎南(James M. Buchanan)就认为,联邦制类似于市场机制,它有助于不同政府之间尤其是各邦政府间的竞争,从而促使其更有效地提供地方性公共物品和公共服务,并给民众提供了出口选择。参见James M. Buchanan, The Collected Works of James M. Buchanan, Vol.18: Federalism, Liberty, and the Law, Indianapolis, IN: Liberty Fund, 2001, pp.68-70,转引自王建勋:《驯化利维坦:有限政府的一般理论》,东方出版社2017年版,第198页。

[34] See William Riker, Federalism: Origin, Operation, Significance, Boston: Little Brown and Co., 1964, pp.12-15.

[35] 封丽霞:“认真对待地方法治——以地方立法在国家法治建设中的功能定位为视角”,《地方立法研究》2016年第1期,第24页。

[36] 参见杨解君、赵会泽:“法治的界域:由‘法治XX(区划)’引发的思考”,《湖南社会科学》2004年第4期,第22-23页。

[37] 童之伟:《国家结构形式论》(第二版),北京大学出版社2015年版,第260页。

[38] 同注33,王建勋书,第188页。

[39] 参见[美]塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第147-152页。

[40] 周雪光:“国家治理逻辑与中国官僚体制:一个韦伯理论视角”,《开放时代》2013年第3期,第19页。

[41] 参见万江:“中国的地方法治建设竞争”,《中外法学》2013年第4期,第817-830页。

[42] 周黎安:“行政发包的组织边界”,《社会》2016年第1期,第38页。

[43] 参见万江:“指标控制与依法行政:双重治理模式的实证研究”,《法学家》2017年第1期,第3-4页。

[44] 同注43,万江文,第5页。

[45] “联邦制国家中两个独立的政府层级创造了一种对解决各自宪法能力上的冲突的裁决者的需求。这一角色通常被分配给法院。”参见注31,安德森书,第85-86页。

[46] 参见储建国、朱成燕:“连带机制的柔性运作与中国纵向政治制度的稳定性分析”,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2016年第1期,第6页。

[47] See David M. Lampton, “A Plum for a Peach: Bargaining, Interest and Bureaucratic Politics in China”, in Kenneth G. Lieberthal and David M.Lampton, eds., Bureaucracy, Politics and Decision Making in Post-Mao China, Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1992, pp.33-58.

[48] [美]李侃如:《治理中国:从革命到改革》,胡国成、赵梅译,中国社会科学出版社2010年版,第194页。

[49] 同注22,张静文,第94、96-97页。

[50] 魏建:“产权的选择性保护与中国的长期经济增长”,《政法论坛》2010年第1期,第21页。

[51] 同注41,万江文,第821页。

[52] 同注41,万江文,第829页。

[53] 同注50,魏建文,第24页。

[54] 周尚君:“地方法治试验的动力机制与制度前景”,《中国法学》2014年第2期,第57页。

[55] 陈家喜、汪永成:“政绩驱动:地方政府创新的动力分析”,《政治学研究》2013年第4期,第54页。

[56] 参见汪保国:“党的十六大至十七大期间中国地方政府创新现象研究”,载黄卫平、汪永成编:《当代中国政治研究报告》(第6辑),中国社会科学文献出版社2008年版,第328-352页。

[57] 同注2,周尚君文,第7页。

[58] 刘培伟:“基于中央选择性控制的试验——中国改革‘实践’机制的一种新解释”,《开放时代》2010年第4期,第66页。

[59] 参见注6,付子堂、张善根文,第135-137页。

[60] 参见周黎安:“中国地方官员的晋升锦标赛模式研究”,《经济研究》2007年第7期,第36-50页。。

[61] 冯家亮:“法治建设指标体系的建构路径”,《湖南大学学报》(社会科学版)2014年第4期,第140页

[62] 葛洪义:“我国地方法制研究中的若干问题”,《法律科学》2011年第1期,第117页。

[63] 参见姚建宗、侯学宾:“中国‘法治大跃进’批判”,《法律科学》2016年第4期,第16-31页。

[64] 参见朱景文主编:《中国法律发展报告:数据库和指标体系》,中国人民大学出版社2007年版,第57页。

[65] 参见孙波:“试论地方立法‘抄袭’”,《法商研究》2007年第5期,第3-10页。

[66] 当然,这里的“立法审查”是一个涵盖面非常广的范畴。在中国语境下,对于地方的立法审查,具体又可以分为违宪审查(即针对违反宪法的立法审查)、违法审查(即针对违反法律的立法审查)和违规审查(即针对违反行政法规的立法审查)这三种类型。参见马岭:“中国中央对地方立法的审查类型”,载张千帆、[美]葛维宝编:《中央与地方关系的法治化》,译林出版社2009年版,第169页。

[67] 参见周黎安:《转型中的地方政府——官员激励与治理》,上海人民出版社2008年版,第230页。

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