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当代中国正式社会控制的图景与困境

[摘要] 来自行政和司法的社会控制是国家正式社会控制的两个基本构成,本文考察了与今天法治实践有密切关系、影响了良好秩序形成的问题。压力型体制、“政经一体”的基层政府角色、“运动式执法”是当代中国行政控制的基本特征,这些特征导致了行政控制不能完全有效地应对社会转型中的问题。在今天中国的实践中,司法控制尚不能完全公正、独立和有效地解决复杂的问题,因此司法的权威难以树立。形式主义司法和治理化司法之间的摇摆表明的正是法治实践中的现实困境。良好的统治必须基于良好的行政控制和司法控制。行政控制与司法控制是国家正式社会控制的两个基本构成,从统治实施的角度讲,二者是当代中国民族-国家建构的基础和实施可能。在实践中,司法就深嵌在政治系统之中,其生发出自主性的空间被极大地遭受压缩,这是行政和司法相互纠缠的症结所在。社会转型带来的是对既有秩序和统治方式的巨大挑战,是对政府能力的考验。在政府能力不足、法制尚不完备的情况下,基层政府的行政控制显著地不能有效应对社会中问题,司法则被卷入了对这种困境的应对中。司法因此而在形式主义法治与实质性的治理化之间摆动。过度的形式主义司法的弊病是僵化而不能适应社会转型带来的新需求,而过度的治理化司法的危险则在于丧失了法律的自主性并因此失去司法矫治行政、控制权力滥用的机会。

治大国,若烹小鲜。以道莅天下,其鬼不神……

太上,不知有之;其次,亲而誉之;其次,畏之;其次,辱之。信不足焉,有不信焉。悠兮,其贵言。功成事遂,百姓皆谓:“我自然。”——老 子[1]

一个人有了刺刀可以做很多事情,但是要长久地依靠它却是不行的。——德国民谚[2]

 

国家并不是以一种整体或单一的面目出现在社会生活中,相反,它有着多幅和复杂的面孔。在实践中人们也是穿梭于以国家名义出现的各种场景中,而这些场景可能就是正式社会控制发生的地方,如法庭、司法所、派出所、信访局。这是因为国家权力的运作依赖于庞大、系统、职权分化的官僚体系和司法体系。这给我们描述正式社会控制造成了巨大的困难。也因此,我们看到的关于国家正式社会控制的研究通常是按照一定的领域或问题分布,如基层司法、基层治安、信访、普法等等。

在以往的研究中,法学界以纠纷解决为核心关注了基层社会的法律运作。并且,一种法律多元论的“司法多元论”版本中,这些研究可以被冠以“乡村司法”研究的称呼。[3]“乡村司法”研究扩展了法律尤其是纠纷解决在基层实践的研究,提供了关于国家处理纠纷时与社会的互动场景及其存在问题。“乡村司法”的研究不仅把乡镇政府和法庭解决纠纷作为研究的重点,还普遍把村落层面由村干部主持的纠纷解决也纳入视野。但是,笔者要强调的是,来自行政和司法的社会控制仍然是国家正式社会控制的两个基本构成,两者有着千丝万缕的联系(尤其是在基层社会中)。而村落层面的村干部解决纠纷虽然与乡镇政府、法庭解决纠纷有紧密的联系,但在性质上、权力的来源上却与国家的正式社会控制有着根本的差异。

行政控制涉及公共行政过程,涉及政府如何贯彻其政策、政令和意图,来自于政府,而司法控制涉及司法过程,两者都对基层社会的秩序有着广泛的影响,二者的权力皆源自国家,都关系到法律的实现与失败。并且在实际的运作过程中两者与其他社会控制也有着重要的关联性,或者说只有把两者放在同一时空、历史脉络和现实背景中与其他社会控制同时进行考察才能洞悉国家对基层社会秩序的影响。[4]笔者无意也没有能力对正式控制进行系统的描述和分析——这相当于要对整个国家的行政和司法系统进行考察,所以只选择与今天法治实践有密切关系、影响了良好秩序形成的问题进行研究。

 

一、行政控制的运作

如果回到关于社会控制的定义,[5]那么,作为一种社会控制的行政控制主要关涉的是行政执法、政府处理社会生活中出现的越轨行为、冲突以及政府政策、规范和各种政令的实施,它并不限于纠纷的解决。这也包含了我的一个基本判断:纠纷的解决只是秩序形成中的一个面向,而更大的面向是被执行的规范和权力的运作如何影响了秩序的形成、对规范性的日常生活的塑造。行政控制的实施主要是通过执法、行政管理、调解纠纷、动员宣传等方式进行。

对行政控制的考察离不开对行政过程及其特点的认识。行政控制能够实现取决于众多的因素,如获得司法的支持、社会的普遍认服从、基层自治组织支持、与社会成员间的有效协商等等。其失败的原因也多种多样,如政府自身缺乏资源、行政系统设置不合理、控制的目标或手段缺乏合理性、政策和规范不能被人所接受或理解、不能得到社会有关权威的支持、社会对政府缺乏信任等。[6]但是,从更深入的考察看,行政控制的成功、失败、效果是由政府的能力所决定。按照王绍光先生的总结,一个有效的政府至少要有能力履行六项最重要的职能:(1)对暴力的合法使用实施垄断;(2)提取资源;(3)塑造民族统一性和动员群众;(4)调控社会和经济;(5)维持政府机构的内部凝聚力;(6)重新分配资源。[7]在我看来,王绍光先生关于有效政府的研究同样可以用来观察正式社会控制尤其是行政控制。因为,这些能力直接决定了政府的社会控制能力。

行政控制的核心是提供出政府的保护性职能,保护公民的基本权利和生存的需要,如治安、环境保护等。和这一核心紧密关联的就是行政控制应该有效控制违法和犯罪,并且其执行的政令应该符合这一目标。对照现实,我们会发现,庞大的官僚系统并不会自动地去实现它的“应然”目标,这个系统中存在的弊病正在影响着它的职能的发挥和社会控制的能力、效果。

(一)“压力型体制”与行政控制

对于普通百姓尤其是生活在乡村中的乡民来讲,政府以两张面孔出现,一张是中央政府——来自于电视、报纸等各式各样的媒介,另一张面孔是基层政府及其工作人员。前者往往构成民众对政府的信心来源,而后者则是人们在日常实践中打交道的对象,是真正熟悉和可以真切感知的。因此,行政控制以一种什么样的风格出现并影响着人们的生活,是由最基层的政府和干部来体现的。[8]但是,行政控制的风格却不是基层政府和基层干部所能完全左右,相反,它是由整个行政系统的风格所决定。

行政控制的核心基础是官僚行政系统的运转,其风格也就是官僚行政系统的风格。马克斯·韦伯指出统治的三种合法性类型之一是统治建立在合理合法的权威基础上,统治:“建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上,他们是合法授命进行统治的。”[9]政府之所以能够进行公共政策的实施,对社会进行管理和提供服务,正是基于这种合法性基础。而与这种合理合法型的统治相适应、支持了这一统治类型运转的是官僚行政系统——稳定的任职官员履行行政职能,并依据特定的规则实行制度化管理。官僚行政系统是现代化工业社会发展出来的一个重要的成果,是复杂经济政治制度发展的结果也是复杂经济政治系统稳定发展的保证。[10]行政控制作为一种合理合法型的统治的一部分,其实现在很大程度上就是获得了官僚行政系统的有效支持。

中国是一个幅员辽阔、人口众多的国家,如果没有健全的官僚行政系统有效运作,其状况无法想象。行政控制影响力直达各个微观的村落、社区、人群之中,其控制的有效性与基层政权组织的有效运作有重要的关系。在基层政权运作不力的地方,行政控制的有效性就弱,基层政权运作有力,行政控制的有效性则较强。因此可以认为发达和有效的官僚行政系统是行政控制实现的基本组织保障。

笔者之所以特别提出行政控制的风格这一问题,是因为,在不同的时期、不同的指导精神、不同的权力配置方案和组织形式下,会形成不同的行政风格,并直接影响到行政控制的风格及其在实践中的效果。而对于当代中国的行政风格,最为贴切的总结可能是荣敬本等学者提出的压力型体制:

所谓压力型体制,指的是一级政治组织县、乡为了实现经济赶超,完成上级下达的各项指标,而采取的数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系。为了完成经济赶超任务和各项指标,该级政治组织以党委和政府为核心把这些任务和指标,层层量化分解,派给下级组织和个人,责令其在规定的时间内完成。然后根据完成的情况进行政治和经济方面的奖惩。由于这些任务和指标中一些主要部分采取的评价方式是“一票否决”制即一旦某项任务没达标,就视其全年工作成绩为零,不得给予各种先进称号和奖励,所以各级组织实际上是在这种评价体系的压力下运行的。[11]

压力型体制对于基层社会中运行的行政控制来讲,最为显著的影响是导致行政控制主体——基层政府在实施社会控制过程中、在一定时期和政策环境下会形成特定的偏好,有偏好的行政控制构成了行政控制最为显著的风格。

基层政府在压力型体制中所遭受的自上而下的压力是多种多样的,如发展经济、扩大财源、维护稳定等等,所有的问题都可能成为考核的指标。在这种情况下,无论是从理论上还是从实践中看,压力型体制下的基层政府的行政控制偏好既可能与立法、中央政策一致,也可能相反;同样,这种偏好也可能和民众的利益一致或相反。[12]

我和曾经做过7年乡党委书记的父亲讨论过这个问题,他说:

乡党委书记是最小的官,乡镇工作也是最难做工作。上级政府有多少个部门,你就要对多少个部门负责;中央开多少次会,你就要贯彻多少个会议精神;中央出多少政策,你就要落实多少个政策……你就必须考虑:要采取什么办法对付呢?

压力性体制并非一无是处,它的形成有其合理性,面对中国地域之广、行政系统层级之多,这种自上而下的压力机制所要解决的就是政令不通和行政系统的慵懒、暮气沉沉,中央、上级政府急需解决的问题如何达到基层始终是官僚系统面临的一个至关重要的问题。但是,任何政府及其机构所拥有的时间和资源都是有限的,政府在确定控制目标的时候只能优先考虑那些被认为重要的目标。通常,最重要的目标是一些受到上级高度重视或者社会压力巨大或者关系到官员自身升迁的“政绩”的事项。因此,政府控制不需要也不可能是一种全面实施的控制,并且不能完全保证这些控制是否合乎社会实际需要。在这种风格之下,注定出现另一个严重的问题,长期依靠“压力”来推动基层政府的工作和效率,就催生了基层政府的一种类似于布迪厄所说的“习性”——忽略那些不见“效益”但是对于社会生活、日常秩序可能是至关重要的事项。所以,国家法律和政策在每个地方的实施所得到的重视程度不同,同一法律或政策在不同地方显示出来的重要性、实施决心、成效可以完全相反。因此,压力性体制下的行政控制会呈现出一种不够确定的特点。

例如,我对云南省部分地区的反拐卖问题进行研究时,发现各个地区的地方政府在处理这一问题的态度、力度都很不相同。尤其是考察基层的公安部门时,有的地方基本上是消极应对,而有的地方则非常重视。开始时,我并不理解其中的原由。后来我发现,有一个地方的政法委把反拐工作作为对基层政府和政法部门的硬性考核指标,这一举措直接推动了各部门对反拐网络的构建和反拐措施的完善。而相反的例子是,我从1999年开始在平县做调查,当地的拐卖问题已经持续了十多年,非常严重,但是当地的公安机关和有关部门基本上没有采取任何积极的应对措施,其上级政府也没有重视。但是2004年3月一个新闻记者在一份州机关办的地区性报纸大幅报道了这个县严重的拐卖现象后,州政法委立刻责令平县政法部门检讨、说明这一问题,并要求立即采取应对措施。前一个例子似乎表明了压力型体制的优越性,而实际上这两个例子所说明的是同样的问题:在压力型体制下,一旦没有了“压力”,基层行政控制的偏好就完全可能忽视对社会需求和社会问题的自觉回应。

在压力型体制下,由于其偏好,基层政府不单难以有效地回应社会的需求,反而可能因为迫于完成某些指标而违法行政、不择手段以及不断再生产着非科层化的权力运作。[13]这不仅不能促进秩序的形成,反而制造更多的混乱和冲突。

(二) “政经一体”角色的基层政府与行政控制

如果说政府的行政风格决定了行政控制的运作特征,那么,政府的角色对于行政控制的取向则具有显著的决定性意义。

回到王绍光先生所定义的政府的职能,政府应该是一个执法、调控社会、分配资源的公共机构,基层政府尤其是乡镇政府的职能应该更加单纯,是执行国家法律、政策、提供保护、公共产品的公共组织。但是,在实践中,基层政府的角色非常复杂。它首先是一个政治单位,是官僚行政系统中的一部分,所以它有执法、提供保护、公共产品等职责。同时,它还是一个经济单位,要创收财政,为行政人员谋福利,还要创造GDP。在发展主义成为共识的背景下,发展地方经济成为一项衡量政府工作的硬指标,政府不仅要保护市场,还要创造市场、参与市场;在分税制改革后,缺乏高效、合理的财政转移支付的情况下,[14]财政创收则成为基层政府的内在工作动力。

尤为令人担忧的情形是,作为政治单位的基层政府成为了正式行政系统中承受“压力”的最末端,作为经济单位的基层政府同样处于经济竞争和赶超的最下端,压力型体制—赶超型经济的结合是对基层政府的双重塑造,导致了基层政府彻底成为“政经一体”的双面角色,极大地扭曲了基层政府应有的面目,导致了基层的行政控制也必定扭曲。这就出现了欧阳静所说的:“在生存和科层制压力中,乡镇政权以实现‘公共服务’为所指的空间极为狭小,能力极为孱弱”。[15]也是在这种背景下,出现了刘岳所指的:“这些行动导致了严重的后果,损害了农民的利益,降低了政权的合法性程度,也使稳定、明晰的规则不能够在农村地区建立起来,使农村治理处于混乱之中。”[16]

这种“政经一体”的角色不仅体现为基层政府的总体特点,而且在其局部——各机构、部门也是如此,所以政府的各个职权部门之间权力、资源也是极不平衡的,并直接影响到其工作取向和风格。例如,宋亚平的研究指出:

许多具体的行政管理实务包括微观行政执法的工作,大多只好放给了“七站八所”。这些“七站八所”虽然叫做事业单位,但主要只能是为三农提供微观服务,因而具有从事经营性活动的“经济人”的性质。把行政管理与行政执法的职能交给“七站八所”之后,混淆了行政机关与事业单位之间、政府与企业之间的“楚河汉界”,使得公益性服务和经营性服务这两类不同性质的活动完全“搅”在了一起……从而使农民负担问题“火上浇油”。[17]

“政经一体”的角色导致了政府向“企业型政府”的转变,也就导致了基层政府行政控制的偏好发生扭曲,偏离了执法主体的角色,典型的情况就是在污染执法中出现地方保护主义和偏袒污染企业。[18]在一项关于滇池周边村庄地志的研究中,朱晓阳先生更是经典地指出了在发展主义的共识下“国家与农民的‘协力发展’是导致今天滇池地区生态恶化的主要原因”。[19]“政经一体”的角色最严重的问题是,政府深度嵌入市场、被企业俘获后不能保持其作为市场秩序的维护者以及保护性职能提供者的正常角色,非但不能处理好复杂的利益关系,反因其利益所在反而制造出大量的社会冲突和矛盾。云南的孟连群体性事件反映出来的正是这一严重的问题。[20]这种对片面增长、自身利益追求的偏好同样导致基层政府对维护日常生活秩序的忽视。

(三)“运动式执法”、日常执法松弱与行政控制

第三个影响了行政控制的因素是由来已久的“运动式执法”,或者说这种执法运动暴露了基层政府实施常规性行政控制的不力或不足。在这里我将用中国的反拐卖法律实践来说明这一问题。

1949年之后,经过政府的严厉打击,拐卖人口犯罪基本绝迹。[21]但是20世纪70年代以来,越来越多的贫困和边远地区的妇女想通过婚姻来改善自己的生活条件,大量农村妇女的涌出为那些利用欺骗手段拐卖妇女的人提供了绝好的机会,拐卖人口的现象有所抬头。到80年代初,拐卖人口犯罪的发案率出现了前所未有的增长。[22]1983年,针对拐卖人口犯罪等犯罪现象大幅增加,邓小平在《严厉打击刑事犯罪活动》中提出了严厉打击刑事犯罪的方针。[23]

邓小平对公安部负责人的这一讲话是根据当时的犯罪形势和建国以后整治拐卖人口、娼妓等现象的经验所做的,直接成为了较长时间内中国打击犯罪的指导思想,严打活动也是从这次讲话后成为打击犯罪的主要手段。在这样的背景下,全国人大常委会于 1983年9月2日做出了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,大大提高了1979刑法对拐卖人口犯罪的量刑幅度。在《关于修改“人民法院组织法”、“人民检察院组织法”的决定和“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案》的说明中也明确了邓小平的这一思想。同年在全国范围内开展了打击严重危害社会治安的犯罪分子的斗争,人贩子也属于重点打击对象,拐卖人口犯罪有所收敛。但是,此后拐卖人口犯罪又有严重的回升,1986年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联关于坚决打击拐卖妇女儿童犯罪活动的通知》中指出:

1983年以来,经过严厉打击,依法惩处了一批拐卖人口的犯罪分子,使拐卖人口的犯罪活动有所收敛。但从1985年下半年以来,部分地区拐卖妇女、儿童的犯罪活动又有增多趋势。据广西壮族自治区对29个市、县的调查,1985年2月以来被拐卖的妇女、儿童有2302人,其中妇女2220人、儿童74人。据四川省调查,1985年下半年被拐卖的妇女、儿童有577名,比上半年增加近一倍。今年上半年,全国公安机关立案的拐卖人口案件448起,比去年同期上升2.3倍。广东、湖南、湖北、河南、河北、福建、山东、云南等省、自治区的一些市、县,均相继发现拐卖妇女、儿童的犯罪活动。

并且对于“构成拐卖人口罪的,不管是直接拐卖、间接拐卖,是一道贩子,还是二道、三道贩子,都要坚决打击。对其中的惯犯、累犯、犯罪集团的主犯,对用劫持、绑架等手段拐卖妇女、儿童、摧残虐待被拐卖妇女、儿童的犯罪分子,必须依法从重从快惩处。”1983年和1986年的这两个通知确立了“打击—解救”为主的运动式打拐执法方式。在过去的近三十年中,这一方式一直是我国反拐的主要手段。从1991年至2005年,公安部在全国重点地区先后组织开展了4次大规模的“打拐”专项行动,其中2000年的打拐专项行动是力度最大、范围最广的一次,各级政府还组织了地区性的专项行动。

所以,中国反拐法律、制度尤其是刑事法律的发展与过去近三十年的拐卖人口犯罪的态势有密切的关系。在严峻的犯罪形势下中国形成了一种以“打击—解救”为主的运动式打拐执法方式,并且长期以来成为国家解决拐卖人口问题的主要手段。它是国家的基本刑事政策观和打击严重刑事犯罪的基本对策的一种具体体现,是“严打”刑事政策在打击拐卖人口犯罪中的直接体现。

“打击—解救”为主的运动式打拐是我国政府主要的反拐方式。这种反拐方式取得了一定的成效,下表1是1991年以来公安机关立案的拐卖人口案件数,每逢全国性的专项严打就有大量的拐卖人口犯罪被查处,例如1991年、2000年:

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历次针对拐卖妇女儿童犯罪所进行的专项严打活动成效是明显的,打击了一批犯罪分子,解救了大批被拐妇女儿童。通过大案、要案的查处和审判有利于民心的稳定和对犯罪分子的震慑。例如2000年昭通地区的专项打拐行动:2000年昭通地区在全区范围内开展了打击拐卖妇女儿童犯罪的统一行动,共破获拐卖妇女儿童案件1146起(比1994年至1999年破获的总数还多177起),摧毁拐卖妇女儿童犯罪团伙234个,抓获团员859名,抓获人贩子1980名(比原计划抓捕1200名多抓捕780名);先后派出56个工作组,到20个省区,解救妇女684名(比1994年至1999年解救的妇女总数还多311名),解救儿童114名。[25]

“打击—解救”为主的运动式反拐的成效在于,第一,在地方公安经费紧张的背景下,开展统一部署的专项斗争有利于弥补日常打拐的不力;第二,有利于克服地方保护主义;第三,有利于震慑犯罪分子。

但是,运动式的“打击—解救”反拐执法既然是“严打”的一种具体体现,那么它也具有“严打”所存在的弊病。[26]具体分析,其局限主要有以下几方面:第一,“打击—解救”反拐不能从根本上解决地方尤其是贫困地区公共安全经费、资源不足的问题。[27]第二,“打击—解救”模式不能保证反拐工作的持续性和日常性。有资深公安打拐人士指出,虽然各地方政府都会组织不定期的专项打拐行动,但是这些行动通常都是临时性的,随意性较大。[28]这样的反拐模式不能有效地对拐卖犯罪的进行常规性打击,也不能有效地解决被拐卖妇女儿童的日常解救。这也是为什么表1中有的年份拐卖案件立案数较少的原因。第三,与前两点有关联的是,“打击—解救”反拐执法模式下,拐卖人口犯罪的严重性没能完全暴露出来。如前文2000年昭通市打拐专项行动取得的成绩,事实上反映了在此之前当地的拐卖人口问题的严重性被“数字”所遮蔽。在笔者的调查中,也发现相似的情况。[29]

“运动式执法”不仅出现在刑事犯罪的领域,在治安、行政、经济领域也是一种常见的执法现象,而这种“运动式执法”反映出来的恰恰是日常的行政控制不能有效控制违法行为,也表明常规的行政控制是松弱的,典型的情况是乡村社会中的灰社会化。[30]在深度牵扯地方政府、经济利益的领域,这种运动式的效果就更加不明显了。[31]

 

二、司法控制的运作

行政控制是对政府的部分职能的实现,需要较强的主动性,相比之下,司法控制则具有明显的被动性,而且是一种事后的控制,不能直接、主动地预防违法、犯罪(治理化司法引起争议的一个原因就在于它改变了司法的这种被动性)。但是,从国家权力的配置及其功能定位来讲,司法控制具有终结纠纷的重要价值。社会生活的复杂性导致了多元社会控制的同时存在:在社会的自治或半自治领域中有来自民间的、社会的社会控制,在国家的层面,除了司法控制还有行政控制。因此,人们并不一定需要通过司法途径解决纠纷。在这些多元的社会控制中,司法控制的价值就在于它要实现对所有的社会控制的控制,它要以国家的名义完成对争议的最终裁决,因而司法控制是对秩序的最终规划和价值观的最终确立。当然,这只是对司法控制的一种理想愿望。我们还在法治建构的漫漫求索中,现实距离理想还有很大距离。

从正式制度的设计看,司法控制分为调解和审判。在今天中国的实践中,司法控制呈现出复杂的面孔,或者说它具有一张立体、多面的脸孔。从实践的角度看,我们对于司法所具有的功能和价值并没有达成一致,它与政治、统治的关系也没有得到厘清。在认识方面,学者们和实践者赋予了它不同的意义和期待。而我所要做的是从当事人个人的角度、作为统治事业一部分的角度来探讨司法控制的实践。

(一)司法作为个人解决问题的工具

多元的规范、多元的社会控制意味着我们既受到多重的约束,同时又能够从一种规范、控制逃离到另一种规范和控制的保护中去,所以人们不仅会规避法律,[32]还会用法律规避习俗等非正式的社会控制;[33]多元的规范、控制既是一种结构,同时又是我们借以行动的资源,并且具有了可选择性。所以,对个人和社会来讲,这些存在于我们周遭的多元社会控制之间具有某种竞争性,并且它们之间的等级(效力)并不甚明显,也不存在先验的优势或劣势,这要看它是否切合了我们的某种需要,是否与我们的知识相协调。所有的社会控制从个人的角度来观察都可能成为一种解决问题的工具——但是所要解决的问题未必是法治主义者或权利主义者所想像的问题。

 

我们先来看一个案例:

案例1:中国第一例牛亲子鉴定案[34]

1998年8月,石林县农民赵文兴家母牛所生的一头小牛丢失,次年6月,他听邻居说村边的山上有一头小牛与他家丢失的牛非常相像。赵找到小牛,一看果然是自己的牛,就把牛牵回了家。第一天,邻村的毕万福找到赵,称小牛是他家的,要求赵归还。而赵断定牛是自家的,拒绝归还。毕万福送诉至石林县法院,要求法院判令赵将牛归还他。赵文兴则提出反诉,要求毕万福赔偿他为找牛支出的有关费用。在一审审理中,由于赵文兴不能提供足够证据证实他从山上牵回的牛就是他丢失的牛,被判决将牛返还给毕万福。

坚信牛是自家的赵文兴也铆足了“牛劲儿”,他跑到昆明请律师,并向昆明市中级人民法院递交了上诉状。在律师的建议下,赵文兴决定依靠科学鉴定来证明牛的归属。然而,有关司法鉴定中心及医院等机构,拒绝给牛做鉴定。最后,中国科学院昆明动物研究所同意接受这一委托,但由于没有先例,鉴定费须7000元,比一般的亲了鉴定高出几千元。然而,家境贫寒的赵文兴很坚决,砸锅卖铁也要做。

1999年底,昆明动物研究所的鉴定人员来到石林县对赵家的公牛、母牛、双方讼争的小牛及毕家的公牛、母牛、母牛生的小牛抽取了血样。今年1月,研究所采用DNA分析法对此进行了鉴定,并做出结论:双方讼争的小牛确实是赵文兴家的母牛所生。根据这一鉴定结论,最近,昆明市中级法院做出二审判决:双方争议的牛归赵文兴所有;一、二审案件受理费300元、鉴定费7000元由毕万福负担。

这起案件被称为中国第一例牛亲子鉴定案,上过中央电视台《实话实说》,电影《法官老张轶事之审牛记》就是以此案为蓝本拍摄的。在人民法院报等媒体的报道中,案中的老赵被说成了自觉运用法律维护合法权益的典型。并且此后在其他地方也发生了多起类似的案件,均被认为是民众法律意识的增长。[35]这样的解读是站在国家法治建设的立场,从外部视角看待当事人的行动,当然有一定的道理。但是,这种解读忽略了这类案件中的一些关键因素:当事人发动司法救济的动机、背后的社会原因是什么?

 

此案中,老毕为什么在明知牛不是自己的情况下还要“恶人先告状”呢?为什么老赵“砸锅卖铁也要做”这个牛亲子鉴定呢?老赵和老毕是同村不同组的乡亲,老赵在发现自己的牛之后、牵回家以前向村干部报告了自己要把牛牵回家,这就让所有村民都知道老毕是拿了老赵的牛的人。如果老毕“理智”点,就不会再找老赵,但是这事关脸面问题,老毕实际上已经被逼到墙角。因为在日常知识中不能确定牛是属于谁的,老毕并不认为自己打这场官司会输,法院的法官难道还真的会分辨牛母牛子的关系?果然,一审中,老赵把这头小牛的妈带去给法官辨别,法官当然无法辨别,老赵也就败诉了。如果从工具理性的角度看,老赵此时应该息诉,而不是把官司打到底。因为,老赵做牛亲子鉴定的费用非常高,他得东借西凑,而对方呢,也是一个和他经济状况差不多的农民。从诉讼的技术和风险上来讲,如果法官不采信老赵提供的牛DNA鉴定,那么他将血本无归;即使打赢官司,也同样面临执行的困难。因此,从工具理性的角度讲,老赵为了一头价值可能不到千元的牛冒如此大的风险实在是非常不值。但是,为什么一审的败诉会彻底把老赵推到绝境呢?这就必须回到乡土生活的场景中才能理解——如果不把官司打到底,老赵不仅吃亏还要背着骂名或者惹来耻笑过完下半生。所以,对于老赵来讲,反诉是必然的。可以说,是DNA技术救了老赵,也挽救了法律的名节。

所以,对于老毕为什么打官司?老赵为什么要把鉴定“进行到底”?这两个问题的答案是一样的,也就是说他们两人都受到村落生活这一生活样式的限制,是这种结构化的处境促使两人都付诸法律放手一搏,打官司无非是为了清白和脸面,是为了在乡村生活中的长远安宁,司法成为了实现乡土逻辑的工具。不同的只是,老毕用欲图用法律规避自己的不道德(也可能是无心之过),老赵则把司法视为最后的救命稻草;老毕怀有较多侥幸,而老赵则是破釜沉舟。

我之所以不从民众权利意识、法治意识增长这样的角度看待这类案例,是因为这种视角导致了我们对民众如何对待法律这一问题的误解,并且继而产生误判:以为法治的进步主要取决于民众权利意识和法律意识的增长——这无非是一种简单的社会改造论,回避的恰恰是对法律制度自身的改造。人们是否选择法律和他们关于法律的知识有关,而不是抽象的法律意识,更不是道德问题;人们是否运用法律,除了对法律有一定的认识外,更重要的是法律提供的预期是否符合人们的需求、是否与地方性的知识有所切合。

同样的原理,那些故意规避法律、逃避司法、放弃法律途径解决问题的案件中,无不是当事人经过对司法的预先评估后作出的选择。例如,徐昕先生所研究的华南收债个案中,当事人放弃法律而选择私力救济。[36]另一项关于法院执行的研究中也说明,金融机构选择法院执行并不是预期法院真的能够追回不良贷款,而是法院的文书是银行做账、处理坏账的最终依据。[37]所以,说的消极一点,司法的世界无非也是“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,人们如果还有更便捷、更廉价的方式实现目的,恐怕就不必选择司法了。从积极的角度讲,司法为人们实现其目标、价值提供了一种可能的正式的途径,而所谓“利”也可能是某种道德、价值,也因此司法能够张扬其所确立的价值——无论人们最初是基于什么样的工具性目的使用司法。

从个人的角度来认识法律的这种工具性,也是基于社会生活的多面性和复杂性,其决定了人们以这样一种功利的态度对待法律。人类始终是一种追寻意义的动物,即使在今天迅速的高度工业化、市场化进程中,即使人已经越来越多地被物质所裹挟。但是,信仰、生活意义却是来源于生活的日常实践和人们的社会化,是一个自然而然的习得过程。法庭中更多的是一次性交易,没有固定的人群,没有人的反复博弈,也没有人的社会化,因此在法律的领域里不会产生个人的信仰和生活的意义。说到底,法律虽然也追求价值,但是这些价值是“普适性”的或者是一种精英决策的产物,并且其手段和方法经由理性计算(虽然未必真的够理性),通常其手段和途径的设计主要是考虑到效率问题(虽然未必真有效率)。从空间的角度来看,法律必须处理不同地点、时间的问题,但是信仰和生活意义却是具体的,和地方性的生活有关。法律给出的价值和意义注定不会和某个具体的个人的信仰和生活意义达成完全的一致。所以,法律作为一种可以随世事时势不断改变的权威,在本质上仅能提供一种相对稳定的预期,而不能提供“永恒”的价值和意义。人们运用司法也就是选择了一种武器、一种资源,它恰好被认为能够帮助我们达到某种利益——无论是金钱、价值追求、道德感还是某种情感。

揭示司法对于个人的意义是作为一种解决问题的工具,并不否认司法应该具有基本的正义和公平,相反,司法所具有的正义和公平还必须能够被感知;也不否认司法还具有其他的价值,比如作为统治方案中的一部分。我所要强调的是,法律作为个人和社会解决问题的工具应该成为理解司法问题的一个出发点,并且是考量司法制度的一个方面。没有人会相信和选择不能解决问题的司法。而我们今天的法律实践中,存在的一个问题就在于司法尚不能公正、独立和有效地解决复杂的问题,因此司法的权威难以树立,也因此信访、群访这些看起来非司法的问题解决途径才有了它存在的必要性和合法性。[38]因为这些途径恰恰能够启动行政控制来解决司法所不能解决或不愿解决的问题,典型如外嫁女的土地权益纠纷。[39]

(二)在形式主义司法与中国式治理之间摇摆的司法

1.复杂的基层司法实践图景

苏力先生在《法治及其本土资源》中以《秋菊打官司》这一电影为分析蓝本,[40]生动和富有感染力地向我们传达一副现代法律在乡村社会实践中充满了矛盾和误解的图景。他对基层司法的研究在《送法下乡》中得到更为充分的延续,[41]在这部著作中,描述和研究了基层司法的治理化特征,正如赵晓力的评论指出的:

回过头来看苏力研究的基层司法,作为一个治理机构,它在整个法律体系中的作用,正是要解决无法用形式理性法解决的实质理性问题,即治理问题。而治理问题的解决本来就是反理论的,就是反对概括、抽象、总结这套理性处理方式的;如果说它需要理论,它需要的也是一种反理论。在我看来,苏力《送法下乡》的研究,与其说从基层司法中提炼了什么司法理论,倒不如说,他从基层司法的实际运作中提炼出了一种反司法理论……[42]

这种中国式的治理有着深厚的基础和传统,强世功教授在研究指出它的起源:

任何一种非此即彼的解决方案仅仅具有形式逻辑上的有效性,现实生活的发展往往遵守的是辩证法或者实践理性。正是面对这两种非此即彼的悖论,共产党在司法实践中找到了一种新的出路:这就是法律调解……[43]

陈柏峰博士和董磊明教授在其研究中把常见的基层司法治理化现象归纳为5种:“漠视”法律的调解、送法下乡、选择性立案、案外协调、委托调解,并指出:

对于基层法官来说,只要将社会效果作为司法的重要目标之一,那么非法律的因素就可以合理、合法、制度性地进入司法过程。事实问题与法律问题相互缠绕,实质正义和形式正义相互竞争,纠纷解决与规则之治无法厘清。这样,基层法官的司法就不可避免地呈现出“治理化”形态。[44]

这种治理化的基层司法风格通常被运用于民事案件、行政案件和轻微的刑事案件,但是有时候也会溢出,运用到刑事案件中。

当代中国基层司法的复杂图景在于,我们可以明显地观察到这种治理化的实践,也可以清楚地看到形式主义司法实践,正如刘云飞的研究:

1991年制订的新《民事诉讼法》在这方面作了重大的变革,如强调当事人的举证责任,缩小法院依职权调查取证的范围,把《民事诉讼法(试行)》规定的人民法院全面负责收集和调查证据,修改为人民法院在法庭上主要负责审查核实证据,因而强化了当事人的举证责任。但这部法律并没有从根本上改变原来的诉讼模式……进入21世纪以来,民事审判方式改革方向是逐步弱化了法院职权、强化了当事人诉讼参与权,引入对抗模式,强化辩论机制和举证责任。但是原有的职权主义诉讼模式还没有完全退出历史舞台,我国民事审判方式改革的历程,是在原有诉讼模式没有根本改变的基础上也即在职权主义的基础上进行的改革。[45]

在黄宗智先生和贺欣教授的研究中也都分别证明了这一点。[46]所以,当代中国的基层司法既不完全是治理化的,也不全是形式主义的,两者同时存在,并且还有黄宗智先生所批评的“两不是”的司法。[47]这些现象表明我们的基层司法实践在形式主义司法与治理化司法之间的摇摆。

2.为什么摇摆

完全依靠西方法治主义理念和法律移植而来的法律,在实践中已经被证明具有合法性的危机,也不能全面适应复杂的现实生活。而不中不西的形式主义司法的弊病在黄宗智先生的研究中有清楚的分析,[48]它既不能实现西方式的形式正义,也不能获得马锡武式的对实质正义和治理效果的追求,更像一种敷衍和不负责任的应付。而治理化的司法实践所存在的问题也不容忽视,强世功教授清楚地指出:“就法律而言,由此带来的后果自然是法律无法建立独立于政治、道德和经济的自身逻辑,无法确立其内在的自主性,而这种自主性恰恰是现代法治的必须条件。”[49]

形式主义司法和治理化司法之间的摇摆表明的正是法治实践中的现实困境,梁治平先生在关于民间法与国家法的互动、乡土社会秩序的研究中对这种困境的产生进行了解读:

近代以来的所谓国家政权建设,同时也是一个建立新的知识形态,并且确立其支配地位的过程。在这一过程中,现代法律制度扮演着重要角色,因为它不仅是新型国家实现上述目标的一个不可或缺的工具,而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部分。着眼于这一点,我们理应把制度、法律和权力上的冲突同时看作是知识上的冲突。[50]

在梁治平先生的这一论断的基础上,我们还可进一步发现,这种困境一方面来自于民众对一种新的来自国家的知识的陌生,这是由于国家对社会的形塑方案与社会中的生活样式以及这些生活样式所孕育出的非正式规范、非正式社会控制有着较大的紧张和差异。而另一方面则是来自国家本身——这一点常常为我们所忽略。强世功教授提出:

马锡五审判方式为代表的司法实践开启了以法律的治理化为特征的中国法律新传统,从而为我们提供了一种新的理论上的可能性:从治理的角度来理解中国法律的新传统与西方法律传统的不同。正是借助马锡五审判所推动的调解运动以及其他的权力技术,共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中,完成了国家政权建设,为国家对社会的全面治理打通了渠道。[51](着重号为本文作者所加)

强教授对于中国治理化司法的开端及其功能的分析非常精到,抓住了人民司法的核心逻辑及其功能。而笔者要进一步指出的是,这种治理的需要在最近的三十年中从来没有停止过,甚至这种需要在今天看起来变得更加迫切。因为,在过往的三十年中,我们的国家经历着巨大的社会变革,在这场变革中社会结构、经济形式、社会的价值观念发生了激变,但是法制的不完备和政府能力不及始终是我们面临的问题。因此每当社会矛盾激化或是社会发展出现问题之时,司法的功能定位就可能发生变化,就不仅仅是审判、处理纠纷了,它就必须承担起治理的责任。这既来自于共产党早期的实践经验,也源于现实困境的急迫性,从这个角度讲,治理化在最近三十年不断回潮的内在动力和逻辑与马锡武时代并无太大差别。最近几年中央政法委、最高人民法院大力倡导的司法为民等司法指导思想,虽然被指有反法治的倾向,但无疑是为了减少社会、民众对司法不能有效回应现实问题的严重不满——人们不能容忍无效用的司法。当然,原因、目的是一回事,结果是另一回事,司法系统的这种回应和治理化实践的实效和长远影响并不甚明了。

而形式主义司法也在这三十年逐渐被推行,这和我们的法律发展方案有直接关系,从知识上讲,我们缺乏现代西方式法治的知识和经验积累,因此法律移植的法律发展方式大行其道,伴随而来的必定有形式主义的司法。西方式的形式主义并不错,但问题在于它也是在漫长的过程中逐渐形成的。我们今天看到的已经是西方发达国家在民族-国家建构过程中整合、治理社会的中形成的结果——相对成熟的法治模式和为其社会较普遍接受的价值观念,而过程则被忽略了。因此,如果完全僵化地奉行形式主义司法,必定在中国的现实中遭遇困局,因为我们所依据的法制本身并不完备,被奉为圭皋法律本身就可能是一种错误,又如何去应对激变中的社会呢?所以,在实践中形式主义司法、治理化司法的同时存在或此消彼长就各自有了其现实依据。

 

三、讨论:社会转型下的政府能力、法制与正式社会控制

在法律人类学的早期研究中,揭示了非正式制度对于社会秩序形成的重要性,开启了新的秩序观,破除了霍布斯式的(国家)法律中心主义。但是,对于今天的中国来讲,我们不仅需要重视在社会中培育支持社会秩序的非正式制度,而且更应该认识到国家制度对于良好的社会秩序具有关键性的作用,因为非正式制度的形成恰恰是在同国家正式制度的互动中形成的,如果对私力救济的极端形式暴力性私力救济的考察就能清楚地说明这一点。[52]良好的统治必须基于良好的行政控制和司法控制。

行政控制与司法控制是国家正式社会控制的两个基本构成,从统治实施的角度讲,二者是当代中国民族-国家建构的基础和实施可能。但是,在理论研究中,我们很少把二者联系起来观察,而是把行政领域与司法领域的困境分开来讨论,或者把焦点主要放在了行政权力对司法干扰或司法对政治的附属,这就容易切割两者之间的真实联系,误认为二者的问题就出在他们相互之间的纠缠上,忽略了二者同在于相同的社会环境和政治系统之中。作为国家统治的两个组成部分,它们面对的基本困境和要解决的问题在根本上是相同的。对此,在实践中,政治家和法律家明显地发现了二者之间的紧密关系——都是是国家政治的两个面向,既有的政治经验和现实困境一经结合,司法就不可避免地深嵌在政治系统之中,其生发出自主性的空间必定被极大地遭受压缩,这才是行政和司法相互纠缠的症结所在。而要更进一步讨论这一症结就需要回到产生这一症结的政治、法制和社会转型的大背景中。

社会转型带来的是对既有秩序和统治方式的巨大挑战,是对政府能力的考验。快速的市场化、工业化以及由此带来的过度发展主义正在瓦解既有的生活方式和价值观念,旧的社会自生自发的秩序基础因此而动摇,利益格局也在重组。在这样的过渡期,新的生活方式、价值体系、利益格局并没有成形,社会处于一种徘徊和不确定之中,新的秩序基础也还在形成但未成形中。这种紧要关头最受挑战的就是王绍光先生所说的政府的能力——对宏观秩序、利益格局和价值观念的重组和确立,降低、缓解、减少社会的不确定性。

回到在前文关于基层社会中行政控制存在的问题就会发现它和社会转型中的政府能力有关。我们通常认为社会控制能力是有效政府的职能之一,但是,行政控制是嵌在官僚行政系统中的一部分,它实际上依附于政府的其他职能。从正式控制本身不能消除社会结构性紧张引发的大规模越轨行为可以清楚地看出这一点。[53]因此,行政控制存在的问题恰恰反映出来的是我们还没有建设成一个有效政府。压力型体制、“正经一体化”的角色、运动式执法,以及社会的结构性紧张无不和政府的能力欠缺有关。在社会的转型过程中,对于政府来讲,其困境不仅来自于社会的变动,还来自于政府自身。在政府内部,官僚制行政系统的运作方式、政治价值倾向等也在转变、徘徊中。对于我们将建成一个什么样的社会,我们将走向何方?这是所有人的迷茫,是这个时代的迷茫,包括政府。因此,虽然我们清楚地知道运用法制来整合社会、建构现代民族-国家,但是对于我们需要什么样的法制、法制的方向在何处并不是十分明了。加之部分高居庙堂的法律制定者和远离“江湖”的法学家对于社会生活中的困境缺乏深厚的感受、体验和理智的认知。在这样的情况下,以法律移植为主的法律发展方式就具有显著的盲目性,因为无论在其他国家如何有效的法律制度对于中国的现实来讲其针对性都可能是不够的。我并不是要反对法律移植,而是要强调法制不完备、缺乏回应性始终是这三十年来我们面临而没有解决的问题。[54]从消极的角度讲,我们是在法制不完备的情况下发展的,从积极的角度讲则是在逐渐完备法制中发展。

在政府能力不足、法制尚不完备的情况下,面对社会转型中出现的重大问题,特别是利益格局的重组、基层社会内生性秩序基础的松弱,基层政府的行政控制显著地不能有效应对,因为这些问题并不完全来源于基层政府,而是整个政治系统和社会结构中存在的弊病。而与此相关的是,如前文所论及,民众、社会对司法的期待与既有的政治经验的结合把司法被卷入了对这种困境的应对中。司法因此而在形式主义法治与实质性的治理化之间摆动,在对政治的呼应与司法的独立性之间摇曳。[55]过度的形式主义司法的弊病是僵化而不能适应社会转型带来的新需求——但是其根源可能是来源于立法的滞后和缺乏针对性,而过度的治理化司法的危险则在于丧失了法律的自主性并因此失去司法矫治行政、控制权力滥用的机会。

面对正式社会控制的困境,如梁治平先生所言,我们需要反思既有的法律观和秩序观,建构一种多元、协调的法律多元格局。[56]并且更要反思:我们究竟要建构一个什么样的民族-国家?这个国家究竟要为他的人民提供出什么样的生活样式?

 

2009年9月10日初稿

2009年国庆节二稿

2009年12月28日三稿

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[1] 老子:《道德经》第六十章、十七章。引自陈鼓应:《老子译注及评介》,中华书局1984年版,第298、130页。

[2] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年版,第115页。

[3] 关于乡村司法的界定方式及研究重点详见陈柏峰、董磊明:《当代中国乡村司法的双二元结构》,未刊稿。

[4] 相关的经验研究可参见拙文:《正式社会控制为何失败?——对云南平县拐卖妇女现象的田野调查》,《中国农业大学学报(社会科学版)》2007年第2期;《内生性村落社会秩序是如何形成的?——对云南曼村村落政治、公共生活与社会控制的田野考察》,吴敬琏、江平主编,梁治平执行主编:《洪范评论》(第8辑),中国法制出版社2007年版,第41-73页。

[5] 关于社会控制的定义及相关问题见王启梁:《习惯法/民间法研究范式的批判性理解——兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能》,《现代法学》2006年第6期。

[6] 详细讨论见王启梁:《社会控制与秩序》,云南大学博士论文,2005年,第85-101页。

[7] 王绍光:《安邦之道》,生活·读书·新知三联书店2007年版,第61页。

[8] 在一个村落个案的研究中笔者讨论了这个问题,见王启梁:《传统法文化的断裂与现代法治的缺失》,《思想战线》2001年第5期。

[9] [德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上),林荣远译,商务印书馆1998年版,第241页。

[10] [德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上),林荣远译,商务印书馆1998年版,第242-251页。

[11] 荣敬本等:《从压力型体制向民主合作体制的转变――县乡两级政治体制改革》,中央编译出版社1998年版,第28页。

[12] 更详细的研究见陈柏峰:《基层政权与涉农法律的执行实效》,未刊稿。

[13] 欧阳静:《乡镇权力运作的逻辑——以桔镇为研究对象》,吴毅主编:《乡村中国评论》第3辑,山东人民出版社2008年版,第256页。

[14] 黄佩华等:《中国:国家发展与地方财政》,中信出版社2003年版。

[15] 欧阳静:《乡镇权力运作的逻辑——以桔镇为研究对象》,吴毅主编:《乡村中国评论》第3辑,山东人民出版社2008年版,第259页。

[16] 刘岳、宋棠:《国家政策在农村地区实践过程的理解社会学——以山东C县农业特产税征收为例》,吴毅主编:《乡村中国评论》第2辑,广西师范大学出版社2006年版,第110页。

[17] 宋亚平:《关于“以钱养事”的几点认识》,《三农中国》2006年第2期,湖北长江出版集团湖北人民出版社2006年版,第45页。

[18] 张玉林:《中国农村环境恶化与冲突加剧的动力机制》,吴敬琏、江平主编,梁治平执行主编:《洪范评论》(第9辑),中国法制出版社2007年版,第192-219页。

[19] 朱晓阳:《黑地·病地·失地——滇池小村的地志与斯科特进路的问题 》,《中国农业大学学报(社会科学版)》2008年第2期。

[20] 周宇:《7·19孟连群体性事件调查》,《凤凰周刊》2008年第23期,第35-39页。

[21] 储槐植主编:《“六害”治理论》,中国检察出版社1996年版,第160页。

[22] 姜翠玉:《打击拐卖妇女、儿童的犯罪行为》,《理论学习》2000年第6期。

 

[23] 邓小平:《严厉打击刑事犯罪活动》,《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第34-35页。。

[24] 本表1991—1997年数据孙琬珍主编:《中国法律年鉴(珍藏版)》中国法律年鉴社1998年版,第806、822、838、852、865、879、 894页;1998—2005年数据来源于中国法律年鉴编辑部编:《中国法律年鉴》,中国法律出版社1999—2006年各版第1029、1217、1264、1245、1327、994页;2006年的数据来源于《公安研究》2007年第5期,第96页。

[25] 杨光文主编:《昭通市年鉴》,云南美术出版社2001年版,第130页。

[26] 汪明亮:《“严打”的理性评价》,北京大学出版社2004年版,第55-80、199-205页。

[27] 详细个案参见王启梁:《正式社会控制为何失败?——对云南平县拐卖妇女现象的田野调查》,《中国农业大学学报(社会科学版)》2007年第2期。

[28] 曹勇:《如何突破反拐困局》,《南方周末》 2005年1月20日。

[29] 王启梁:《正式社会控制为何失败?——对云南平县拐卖妇女现象的田野调查》,《中国农业大学学报(社会科学版)》2007年第2期。

[30] 陈柏峰、董磊明:《乡村治理的软肋:灰色势力》,《经济社会体制比较》2009年第4期。

[31] 刘本:《发展背景下的污染监管:中国的立法、守法、执法状况及与其他国家的比较研究》,吴敬琏、江平主编,梁治平执行主编:《洪范评论》(第9辑),中国法制出版社2007年版,第192-219页。

[32] 苏力:《法律规避和法律多元》,《中外法学》1993年第6期。

[33] 王启梁:《传统法文化的断裂与现代法治的缺失》,《思想战线》2001年第5期。

[34] 马志恒、童晓宁:《“牛亲子鉴定”辩真伪》,《人民法院报》 2000年6月14日;此案判决见http://panli.110.com/panli_27153.html 最后访问时间2009年10月1日;李子文、张义忠、刘辉:《农民求助DNA “亲牛”鉴定讨公道》,http://news.sina.com.cn/s/2000-11-07/142258.html 最后访问时间2009年10月1日;此案中赵文兴的代理律师佴澎博士是笔者的朋友,对于案件的其他细节做了补充,特此致谢。

[35] 例如曾鸣、潘小平:《耕牛权属惹争议 亲子鉴定解纠纷》,http://www.people.com.cn/GB/paper49/9770/899107.html 最后访问时间2009年10月1日;中央电视台“法治视界”节目“一头牛引发的亲子鉴定”,视频见podcast.cctv.com/opus/156545.html 最后访问时间 2009年10月1日。

[36] 徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版。

[37] 唐应茂、盛柳刚:《民商事执行程序中的“双高现象”》,苏力主编:《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版,第1-29页。

[38] 参见张永和等:《中国基层信访问题研究报告》,《云南大学学报(法学版)》2008年第3期。

[39] 贺欣:《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》,苏力主编:《法律和社会科学》第三卷,法律出版社2008年版,第66-97页。

[40] 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第23-36页。

[41] 苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版。

[42] 赵晓力:《基层司法的反司法理论?——评苏力<送法下乡>》,《社会学研究》2005年第2期,第224页。

[43] 强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,强世功主编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版,第221、256页。

[44] 陈柏峰、董磊明:《当代中国乡村司法的双二元结构》,未刊稿。陈柏峰博士把“选择性立案”归入司法的治理化的表现,尚可商榷。因为选择性立案具有两面性,一方面是如陈柏峰所说的治理化,而反面则是法院对治理化的摆脱,贺欣教授的研究可说明这一点。贺欣:《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》,苏力主编:《法律和社会科学》第三卷,法律出版社2008年版,第66-97页。

[45] 刘云飞:《转型社会的司法过程研究——基于基层司法的法律人类学观察》,云南大学博士论文,2009年,第88-89页。

[46] 黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版,第89-145页;贺欣:《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》,苏力主编:《法律和社会科学》第三卷,法律出版社2008年版,第66-97页。

[47] 黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版,第142-143页。

[48] 黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版,第142-143页。

[49] 强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,强世功主编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版,第256页。

[50] 梁治平:《乡土社会的法律与秩序》,王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第432页。

[51] 强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,强世功主编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版,第256页。

[52] 同样,在笔者另一项研究中也清楚地表明正是国家制度促成了非正式制度的形成,并且如果这种促成是一种恶性的互动就会导致法律的失败和社会问题的发生。王启梁:《非正式制度的形成及法律失败——对纳西族“情死”的法律人类学解读》,《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。

[53] 王启梁:《对中国“反拐”刑事政策的扩展研究》,赵秉志主编:《刑法论丛》(第15卷),法律出版社2008年版,第383-411页。

[54] 王启梁:《超越法律移植与本土资源之争:当国家法成为“外来法”》,张文显、徐显明主编:《全球化背景下东亚的法治与和谐》(下册),山东人民出版社2009年版。

[55] 发生在最近的一个典型例证是2009年最高人民法院副院长江必新针对经济危机下的法院执行工作提出:“去年以来,源于美国的金融危机逐渐蔓延全球,对我国的影响日益加深,中央明确提出‘保增长、保民生、保稳定’的宏观对策。‘三保’方针政策的贯彻落实,是今年全党全国工作大局,也是人民法院为大局服务的根本任务。人民法院必须紧紧围绕这一大局,扎实开展审判和执行工作,努力提供优质的司法保障和服务。最近,王胜俊院长在最高人民法院学习贯彻‘两会’精神大会上强调,要更加重视增强为大局服务的针对性和有效性。具体到执行工作领域,必须树立生道执行、谦抑执行、原情执行、和谐执行、经济执行、高效执行等六个理念,适当调整执行政策,完善相关工作机制,推进清理执行积案活动深入开展,更好地为大局服务,为人民司法。”江必新:《经济危机下执行理念之调适》,《人民法院报》 2009年3月31日。江必新副院长的这一论断充满辩证思维并渗透着中国传统文化对于生存之道和公平正义的认识,体现了司法对社会变化进行回应的指向。笔者认为这样的司法指导理念意图突破普遍正义与个案正义之间可能存在的矛盾,使个案的处置充分适应国情、大局。然而,过于“辩证”的司法理念对于基层法院来讲难以把握,它与法律实施所需要的确定性之间有着较大的张力,司法要完成无法兼顾的任务导致治理化的司法必定会出现,反而侵蚀了司法的确定性和独立性。

[56] 梁治平:《乡土社会的法律与秩序》,王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第467页。

 

 

 

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