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“大调解”的运作模式与适用边界

[摘要] 作为当代中国调解新模式的"大调解",包括党政驱动、司法能动、多方联动、法院主导和关系协调五大要素,其功能既在于预防和解决纠纷,更在于促进社会和谐、保障社会稳定。然而,基于纠纷解决理论的内在逻辑,由政府主导的、缺少中立第三方的"第二方纠纷解决机制"解决不了双方力量悬殊的官民纠纷。因此,只有从根本上解决缺失中立第三方的问题,并切断官民纠纷之源,"大调解"才能真正减轻法院的审判压力,达成制度倡导者所希望的"案结事了"、"三效合一"的实践效果。

一、引言

 

调解和判决作为法院解决纠纷的两种方式,其重点都是单一解纷主体在纠纷发生之后的协调、处理和判断。与这两种解纷方式相比,“大调解”却不同。“大调解”是指在各级党委和政府领导下将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来的纠纷排查调处方式,目的在于把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。[1]“大调解”的特点不仅表现为解纷主体的多元化和联动化,而且体现在纠纷的事前预防与事后解决并重上。

 

“大调解”何以产生?原因在于纠纷类型的变化。与以往相对单纯的、主要是平等主体之间的利益纠纷相比,“新形势下的社会纠纷主要是征地补偿、拆迁安置、企业改制、滞后企业的整治、取缔等社会活动和政府行为带来的纠纷,其具有复杂性、群体性、综合性和敏感性等特点,加之群众民主、法律意识的增强,极易引发群众上访事件,甚至带来社会动荡”。[2]因此,作为一种维持社会稳定的解纷创新模式,江苏省南通市首次尝试“大调解”。在得到各界肯定和宣传后,中共江苏省委办公厅、江苏省人民政府办公厅于2004年6月转发《省政法委关于进一步加强社会矛盾纠纷调解工作的意见》,在全省建立“大调解机制”。江苏省的经验很快得到推广。随着中共中央相关文件的下发和推广,“大调解”作为一场运动在全国范围内相继展开。

 

作为当前“维稳”治理模式的一种司法呼应,“大调解”的出现是必然的。这不仅缘于中国司法的政治依附性,也缘于纠纷解决的现实必要性。在一些研究者看来,虽然有适用边界的限制和不足,“大调解”实践仍然是中国司法在新形势与新背景下探寻当代纠纷解决模式的一种努力,它对转型时期的中国社会具有重要、现实的社会意义和政治意义。[3]在官方看来,这种“三位一体”的新调解机制不仅有助于减轻法院审判的压力,还能在一定程度上实现社会效果、法律效果和政治效果的统一。[4]

 

强世功教授曾经指出,不管是社会功能分析、文化解释,还是权力技术分析和关系/事件考察,中国的调解研究必须面对调解制度和实践在近代以来面临现代性挑战而展现的独特形态,进而理解现代性在中国展开过程中所面临的种种特殊问题。[5]如果说陕甘宁边区的“马锡五审判方式”展现了中国式调解的一种独特形态,那么市场经济背景下产生的“大调解”就是调解在新时期和新形势下出现的又一种让人无法回避和忽视的崭新模式。其真实功效究竟如何?该怎样认识当代中国的这种调解新模式?笔者将围绕此类问题作番探究。

 

当前,在“维稳”逻辑下进行的“大调解”在本质上不属于通常意义上的调解。我们通常所说的调解是指中立第三人以当事人的需求和利益为基础,在双方或多方当事人之间促进沟通交流以达成和解的过程。[6]调解的特点是事后性、当事人的自愿性、调解人的中立性以及程序的导向性,而“大调解”的特点是关系协调性、事前预防和事后解纷的双重性以及调解人的当事人化。在调解主体(如政府、人民调解委员会)同时又是被调解的一方主体时,“大调解”只是当地党政机关借用司法权威——或者只是希望在事前获得司法建议——力图单方面解决社会纠纷、实施社会控制的行政手段。因此,从根本上切断官民纠纷之源,“大调解”才能真正减轻法院的审判压力,达成制度倡导者所希望的“案结事了”、“三效合一”[7]的实践效果。

 

二、一次偶遇的“大调解”协调会

 

2007年11月,受B市D区人民法院的邀请,笔者曾经在位于该市北部深山区的T法庭参加过一次关于调解机制的研讨会。[8]2010年4月,为了深入了解新时期司法调解在农村地区的具体运作状态,笔者再次来到T法庭进行调研。很不巧,由于L乡司法助理员出差在外,[9]之前预定的下乡调解不能成行。幸运的是,在T法庭H庭长的安排下,笔者有幸在大山深处的L乡政府以旁听者的身份亲历了一次“大调解”过程。

 

这次“大调解”协调会的主角,包括L乡S村的村主任、村支书和村会计。参加者有T法庭的H庭长和该庭另外两位法官、乡综合治理办公室主任、乡村镇建设办公室主任以及S村聘请的律师。首先简单介绍引发此次“大调解”会议的缘由。根据“B市‘十一五’时期新农村建设发展规划”,市政府专项拨款建设村民住宅。在此背景下,2008年5月,建筑承包商Y(B市C县人,对一直生活在本乡本土的S村村民而言,他只是一个陌生的外乡人)与S村30户村民签订了建房协议,合同约定2008年9月底完工。但是,由于S村村民委员会(以下简称村委会)拒不给付前期的20万元基础处理工程款,Y和众村民在奥运期间频繁上访。为了“维稳”,在相关政府机构的协调下,S村村委会给付了20万元前期基础处理工程款。2009年4月,Y到D区人民法院起诉S村村委会拖欠工程款,诉称2008年5月,S村村委会与其口头达成协议,同意Y接手该村新农村建设项目中的村民住宅工程,让其与村民自行签订合同并由村民用国家补贴的建房款自行支付,但建房场地填方、平整工程和农户的基础处理费用由村委会承担,并承诺除村民自己负担的费用外,其余的工程款由村委会按照国家预算规定给付。但是,至起诉之日止,S村村委会除了给付20万元前期基础处理工程款之外,其余工程款均未结算,因此请求法院委托相关机构评估工程量并判S村村委会依评估量给付工程欠款。一审法院以证据不足驳回了Y的诉讼请求。Y不服提起上诉,二审法院同样以证据不足为由维持了原判,终审判决书已于2010年3月12日正式下达。

 

在理论上,既然已经二审结案,根据二审终审原则,建筑商Y就应该服判并继续履行建房合同。现实却没有这么简单。建筑商Y由于不服判决,正以消极怠工的方式拒不建设余下的收尾工程;村民则认为是村委会把Y撵走了,所以要村委会负责;而村委会认为自己是胜诉一方,一分钱也不想出。但是,“维稳”的政治要求却使L乡政府不得不出面组织各方力量以寻求问题的解决方案。

 

参加完这次“大调解”协调会,笔者发现其有如下4个特点:

 

  1. 村干部不仅是该村人民调解委员会的主要成员,又是一起合同纠纷的被告和被上诉人,同时还是此次会议的协调和说服对象。或者说,在因村委会拖欠工程款而引发的“大调解”案件中,村干部既是调解的主体,又是调解的对象。

 

  1. 在理论上,调解一起纠纷需要纠纷双方当事人和调解人共同出席。但是,此次会议只有作为一方当事人的村委会干部出席,既缺少表面上的对方当事人——承包商Y——的参与,也缺少潜藏的另一方当事人——27户S村村民——的参与,因此,这只是一次经由L乡政府召集的、单方的事后纠纷解决会和事前协调会。

 

  1. 在因建设S村村民住宅引发的纠纷及解决纠纷的过程中,此次会议既有事后解决纠纷又有事前预防纠纷的功能,或者说它既承前又启后。在前者,虽然历经了奥运会期间的第一次“大调解”、[10]诉前调解、一审和二审,S村村民住宅建设纠纷仍然没有完结,因此,此次协调会希望能够通过法庭和乡政府施加的压力迫使S村村委会让步,从而彻底解决纠纷。在后者,由于雨季到来可能导致村民居住的老屋大量坍塌,不仅可能引发严重的安全问题,村民还可能因此起诉村委会甚至集体上访,因此,此轮协调会的目的也在于群策群力解决村民入住新居的问题,从而预防可能的诉讼和上访。

 

  1. 虽然参加协调会的主体相对多元,但核心主体只有三方:村委会、乡政府和法院。其中,S村村委会以村主任为代表,乡人民代表大会主席代表乡政府,而法庭庭长代表法院。各方在此次协调会上的表现和态度如下:

 

首先看村主任。虽然这场旷日持久的纠纷源自S村村委会不能及时、全额给付建筑商工程款,但在这场协调会上,村主任的态度一如既往地非常强硬。他不仅不承认这场纠纷和村委会有关系,也不愿为此拿出一分钱(不管是承担评估和公证的费用,还是为剩余工程买单)。从头到尾,村主任一直在强调“这是村民和Y之间的法律关系,和村里没有什么关系”,因此,“要让村委会出钱,一点可能性都没有”。甚至在乡人民代表大会主席指出村民目前居住的老屋很可能因为雨季到来而倒塌时,村主任也表示:“要是不想到乡长和书记,砸死就砸死呗,和我有什么关系”。尽管如此,村主任基于“维稳”考虑还是愿意参加这场协调会,因为“稳定”直接影响着乡镇领导的政绩,而乡镇领导是村干部的权力及附着其上的利益的来源。村主任说:“其实没有我们的事情,就是怕村民集体上访,心里想着乡领导,有点‘投鼠忌器’”。

 

其次看乡人民代表大会主席。[11]作为召集人和主持人,乡人民代表大会主席考虑的重心是S村村民的居住安全以及防范可能的集体上访。乡人民代表大会主席说:“现在一个迫切的问题就是雨季就要来了,很多村民还住在拆了一半的老屋里,这样下去怕会引发很多问题。”“要不是看着房子要倒,随它怎样也就不管它的了。”另外,在这场协调会上,村主任和乡人民代表大会主席之间的关系和话语互动值得进一步研究。村主任的话语颇有些“我是流氓我怕谁”的架势,但在面对乡人民代表大会主席及其代表的乡政府时,他又有点像平时受宠又不太听话的小儿子,撒娇耍泼成了他的话语策略。而在乡人民代表大会主席那边,似乎很理解这个不听话的小儿子,在村主任激动地说“我们没有任何责任,村民爱干嘛干嘛”时,乡人民代表大会主席很像耐心的家长,告诉他“出了问题还得你们承担责任。气话可以这么说,但也不能这么做”。以一个冷静的旁观者的角度,看似是两个主体,但在涉及基层政府的法律事件中,乡政府和村委会其实是利益共同体。

最后看法庭庭长。作为被邀参与这场“大调解”协调会的法院代表,H庭长是一位以其丰富的调解经验和法律知识受到当地政府和民众称赞的法律权威。整场协调会下来,H庭长的作用体现为,在法律的框架内为S村村委会提供权威的法律咨询和引导,甚至以威胁的方式劝说村委会接受他给出的解决方案和建议。在村主任要法官去村里引导村民起诉Y时,H庭长说:“人家不起诉,你不能强迫人家起诉……另外,村民不起诉Y肯定都提前咨询过,你找评估公司来评估肯定需要花钱,而且这一年多建材价格涨的很厉害,房子评估下来价格说不定会上涨,这样村民肯定不会接受”。他还警告村主任和村支书:“现实考虑是评估费很高,这笔钱谁出?你们俩要想好村里要承担什么责任?”最后,为避免可能出现的诉讼和上访提供了两个法律框架内的建议:一是先挨户了解村民情况,做到知己知彼;二是先找评估公司固定证据,然后再找人完成剩余工程,尽量让村民入住新居。可以看出,在这场只有一方主体的协调会上,法庭的作用就是在利用法律知识制约村委会的前提下,提供一套既不违背法律又能力保社会稳定的综合性方案。

三、“大调解”的运作模式与社会功能

虽然这次偶遇的“大调解”协调会只是当下中国“大调解”运动中一个并不完整的微小切面,但“见微知著”,“观一叶而知秋”。通过这一微小切面,笔者尝试着提炼和总结“大调解”机制的运作模式,进而考察其当代功能。

先回到T法庭独创的“五元一点”调解模式。由于其辖区地处大山深处,地广人稀,为了方便村民诉讼,在H庭长的带领下,该法庭逐渐形成了“以法庭为主导,以司法所、村级人民调解组织为主体,以派出所和乡镇综合治理办公室为两翼,以诉前调解、庭前调解为重心,以巡回调解和巡回审判为主要方式的纠纷化解长效机制,即为‘五元一点’多元化纠纷解决机制”。虽然有山区司法特有的创新之处,但用H庭长的话来说,“五元一点”调解模式的本质还是一种“大调解”联动工作机制,除了方便群众打官司,还在于整合既有调解资源,防止矛盾激化,以便维护社会稳定和社会和谐。[12]

在社会急剧转型的当代中国,利益愈加多元,纠纷也愈加复杂。这种利用当地党政力量整合调解资源的“大调解”机制有其适用领域和价值。以“五元一点”调解模式为例。由于乡土社会的纠纷标的额不大,法律关系相对简单(主要是婚姻家庭、相邻关系和损害赔偿等),“五元一点”机制建立后,群众间的矛盾一发生就处在监控和被处理的过程之中。人民调解组织首先掌握情况,展开调解并向司法所进行汇报,对有矛盾激化或者起诉苗头的案件则立即与法庭进行沟通,让法庭有机会提前介入矛盾的解决过程,从而形成一个矛盾的预警和解决网络。这样不仅方便群众,还大大提高了调解的成功几率。[13]看上去这是一种成功的纠纷预防和消解机制。

以T法庭的“五元一点”调解模式为基础,但又不限于此,笔者尝试总结近年来在全国各地大量出现的“大调解”运作模式。陈瑞华教授曾指出,所谓“模式”,“又可称为‘样式’或者‘模型’,是研究者对某一事物的结构状态经过高度抽象所做的理论归纳。作为社会科学的一种研究方法,模式分析通常只关注那些足以代表事物本质属性的基本要素,对该事物的一些具体特征或细枝末节则往往忽略不计。模式分析经常具有比较考察的属性和功能,可以被研究者用来对两个处于同一层面的事物进行比较分析”。[14]因此,如果将一般意义上的调解[15]视为参照系,“大调解”机制的运作模式可以概括为如下要素。

首先是党政驱动。这是“大调解”得以出现和大力发展的前提条件。在这点上,因山区司法的背景,T法庭的做法尙不明显,但各地“大调解”经验已然表明目前的多元纠纷解决机制并不主张“各在其位”和“各司其职”,而是强调在各级党政领导下的协同作战。其次是司法能动。这是“大调解”不同于法院调解的要害之处。诉讼调解不管怎样追求“案结事了”,调解工作都只能在当事人将纠纷提交法院之后才好展开,而“大调解”追求在纠纷提交法院之前以一种主动干预的方式事前介入纠纷和化解纠纷。复次是多方联动。包括各级党政部门在内的多方主体合力协调处理可能会危及社会稳定和安全的纠纷(甚至只是纠纷隐患)。而一般意义上的调解,不管是人民调解、行政调解还是诉讼调解,都只是单一解纷主体。再次是法院主导。由于法院是处理纠纷的专门机关,拥有其他调解主体不具备的调解经验和司法知识,因此在整个“大调解”的运行过程中,法院往往就在多位调解者和纠纷当事人之间充当了协调者、建议者和方案提供者的角色,主导作用是当然的。最后是关系的协调。不同于非要得出“非黑即白”判决的司法审判,也不同于事后才接手纠纷的诉讼调解,“大调解”中的关系协调无论在时间范围上还是在空间范围上都相当广泛。也就是说,“大调解”中的关系既可以在事前、事中和事后任何一个时间点上协调,也可以自我协调、双方协调甚至多方协调。

以上是“大调解”运行模式的5大要素。它们相互支撑、缺一不可,共同构成了新时期执政党应对当前复杂性、群体性、综合性和敏感性纠纷频繁多发的“维稳”法宝。与传统民间调解重在维护“无讼”这一儒家理想的文化功能相比,“大调解”虽然也强调社会和谐,但其侧重于将纠纷消除在萌芽状态的预防功能;与“马锡五审判方式”以一种政治介入的姿态影响人民调解以便贯彻共产党改变社会的政治功能相比,“大调解”虽然承担了部分政治功能,却并不寻求主动改变社会,面对“断裂”社会的巨大利益和价值差异,其只是被动整合既有调解资源以维持社会稳定;与民事诉讼法规定的力求事后化解矛盾、解决纠纷的诉讼调解相比,“大调解”更强调纠纷的事前解决。

因此,虽然被冠以“调解”之名,“大调解”的运作模式和社会功能却与其他类型的调解大不相同。在司法无力单独应对大量复杂敏感纠纷的今天,“大调解”以其党政驱动、司法能动、多方联动、法院主导和关系协调五大结构要素共同构建了新时期的中国调解新模式。其功能既在于预防纠纷和解决纠纷,更在于促进社会和谐和保障社会稳定。如果能够在既有纠纷解决格局中实现预定功能,在逼仄的社会背景下被创新出来的“大调解”模式不仅值得肯定,更值得进一步总结和推广。

四、“大调解”的适用边界

“大调解”的预设功能虽然很强大,但无奈的是,从利益驱动的理性人预设和纠纷解决机制的内在逻辑出发,其理想的光芒很可能难以照进现实世界。

根据上述对“大调解”机制运行模式的理论归纳,“大调解”机制的成功必须依赖以下几个条件:

  1. 该机制涉及的若干机构组织必须通力合作、相互协调,不会因“令出多门”而相互拆台。如果说在T法庭所在的山区,这些机构的关系还相对简单的话,那么在需要更多党政机关参与“大调解”的城市地区,相关机构的协调和合作就更难也更重要。[16]因此,正如章武生教授所言,这就需要建立一个“大调解”领导协调机构,不仅需要理顺管理体制,也需要整合调解资源,实现效益最大化。[17]
  2. 各级党政机关愿意并能够投入不菲的财政经费运作该机制。一方面各机构特别是法院,需要拥有足以有效实施这一机制的人力资源和物质装备;[18]另一方面,各级政府要有能力投入大量的“维稳”基金“购买”暂时的局部稳定。
  3. 多个联动调解主体中的任何一方都不能是“大调解”机制针对的对象或纠纷的一方当事人,这是“大调解”机制能否有效运行的最核心也最重要的一点。罗马法谚“一个人不能成为自己案件的法官”在调解场域依然有效。

回到“大调解”机制之所以应运而生的社会背景——司法难以独立解决大量因政府行为带来的群体性纠纷,我们发现上述第3点是当前“大调解”模式的“死穴”。因此,都叫“能动司法”或“大调解”,中国当下的多元纠纷解决机制其实隐含了两种适用区域、适用对象和适用程序都不相同的解纷机制。一种是适用于乡村地区和城市基层社区、由当地法庭以中立第三方的身份主导并集合各种力量或被动或主动地解决大量简单、小额纠纷的调解模式。它在本质上是一种“马锡五审判方式”,只不过在“共产党执政的”和平年代消解了原有的社会动员功能。它虽然并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向,但仍然是“社会治安综合治理”的一部分。[19]正如苏力教授所言,在中国广大的基层社会和农村社会,针对某些特定种类的纠纷,能动司法可能比消极的当事人主义的司法更为有效,其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。[20]由于“能动司法和坐堂办案、调解和判决,只是相对于不同的纠纷解决语境,各有所长”,[21]又由于中国还是一个经济、政治、文化发展不平衡的大国,中国社会在未来很长的一段时间内还具有“非均质性”,因此,这种形式的能动司法和“大调解”不仅值得提倡,更需要更多、更深入的调研和理论总结。

与适用于基层社会的“去政治化”的“马锡五审判方式”相比,中国当前实践的另一种“大调解”——为应对群体性事件、服务“维稳”大局而兴起的党政驱动性“大调解”——则大不相同。与一般意义上的调解甚至与前一种“大调解”相比,其最大的特点就是调解主体的当事人化。只此一点,就让它与包括了调解、审判、仲裁在内的第三方纠纷解决模式大相径庭。根据纠纷解决理论,基于主体的不同,存在三种不同的纠纷处理机制。第一种解决方式是以道德内化和自我约束为特征的第一方纠纷解决模式。第二种解决方式是以双方合约为特征的第二方纠纷解决模式,其前提是双方力量相当,能够以合约形式展开博弈和实现双赢。第三种解决方式是以存在中立第三方为特征的第三方纠纷解决机制,不管是调解、仲裁还是裁判,第三方纠纷解决机制的核心永远是独立于纠纷双方当事人的中立第三方。[22]

因此,从一种纠纷解决框架的理论视野观之,我们发现由党政驱动并意在解决转型社会“官民纠纷”的第二种“大调解”模式由于不存在独立于纠纷双方当事人的中立第三方,[23]因此只是一种有多方调解主体参与的第二方纠纷解决机制。根据纠纷解决理论,力量相当的双方当事人会签订一份双方都可能因此获益的合约,一旦出现纠纷也会在法律的“阴影”下依据合约规定进行协商和和解。以一种长期的眼光看,如果是长期的交易合作伙伴,为了各自的商业声誉双方自然不会轻易违约和欺瞒。声誉这双“看不见的眼”不仅有效制约了双方的违约行为,消减了很多可能出现的商业纠纷,而且在商业领域内造就了很多“无需法律的秩序”。[24]

然而问题在于,强大的政府和其治下的民众能否形成力量均衡的博弈并在一个既定的法律平台上展开理性的谈判和对话?进而言之,由政府主导、多方参与的“大调解”能否解决当前愈演愈烈的因利益而起的大量“官民纠纷”?

 

在博弈论学者看来,“法律规则常常只是为协商设立基础规则。市场上以及其他地方个体之间的许多相互作用采取法律阴影下的谈判形式”。[25]不过,虽然“依法治国”和“依法行政”的口号早已铺天盖地,中国目前的法治实践却无法为“官民纠纷”双方——一方是愈来愈卷入利益漩涡的地方政府,另一方是因政府逐利行为受到伤害的普通民众——提供一个可供协商谈判的“阴影”和平台。在双方力量天然地存在巨大差异的前提下,又缺乏可预期的稳定规则和独立于政府的中立第三方,官民之间不仅无法形成力量相当的博弈格局进而实现博弈均衡,而且双方的谈判更容易因政府一方的强硬而破裂。但是,弱者也有弱者的武器。在无法得到法治所允诺的各种救助之后,中国民众被迫选择了上访、自焚、闹事等激烈程度不一的“私力救济”方式。[26]面对此起彼伏的群体性事件,为了社会的稳定和和谐,执政党被迫选择了以党政驱动、多方联动、司法能动和关系协调为特点的“大调解”多元纠纷解决机制。

 

当前的群体性事件和非涉讼上访大多因卷入利益纠葛的地方政府(当然包括其辖下的各级代理人)的在先行动而起。由于没有中立第三方,各级党政领导的、以“大调解”为名的多方协调机制只能以上级的名义劝说涉纷政府及其代理人让步,实在不行再用“维稳”基金[27]买单以平息民众的不满和愤怒。由于既没能从根本上消除此类“官民纠纷”之源,又缺少独立、高效的法院——现代社会一种重要的中立第三方——对民众的合理请求加以及时救济,因此,这种事后的第二方解决机制和内部解决机制[28]很难从根本上解决当下的“官民纠纷”,实现其预设的解决纠纷、预防纠纷和维持社会稳定的当代功能。

 

以前文分析过的“大调解”协调会为例。虽然从表面看,S村村委会与村民住宅建筑商Y之间并不是典型的“官民纠纷”,但该纠纷却具有当前中国“维稳”政策下所有涉及政府的纠纷的一般特点,即与政府利益有关、政府一方很强硬、涉讼民众上访闹事、惊动上级领导开展协调以及“维稳”基金兜底等。这些特点主要表现在以下几个方面:

 

首先,虽然S村村主任一再强调这起纠纷和村委会没有任何利益瓜葛,但这种观点只能来自纸面上的建房协议。根据合同法的基本原理,由于B市政府将新农村村民住宅的财政补贴下发给各乡镇和村委会,村民是在政府补贴的基础上补足建房款才与建筑商签订的建房合同,因此,S村村委会虽然没有作为一方当事人出现在建房合同里,但由于政府补贴村民的建房款在其手中,其实是以不在场的形式与30户村民一道共同与Y签订了这份建房协议。由于村委会是建房协议中的实际当事人,因此,这起因建筑工程欠款而起的纠纷与村委会有直接的利害关系也就不证自明了。

 

其次,从该纠纷发生之日到召开此次协调会的将近两年时间里,村主任的态度一直很强硬,除了死不承认与建筑商Y有着实际上的合同关系外,更不愿意为村民住宅的建设出钱。为拿到建筑工程欠款,外乡人Y只能联合该村村民到北京上访。由此可看出,村委会在与建筑商对抗的这起建筑工程欠款纠纷中有其几乎不受制约的权力。

 

最后,村民和建筑商Y被逼无奈只有走上集体上访之路,而在中国,也只有上访才能惊动上级领导并就此展开“维稳”协调工作。在该起纠纷中,上访显然起了作用,S村村委会在乡镇领导和法庭的劝说之下给付了20万元前期基础处理工程款,但纠纷并没有就此了结。此后的一年多,S村村委会拒不给付余下的建筑工程欠款,最后的结果就是建筑商Y以失败告终的两次诉讼、一批没有完工的村民住宅、无法入住的S村村民以及暴雨之下纷纷倒塌的老屋。而正是倒塌的房屋触动了当地乡政府保安全、保稳定的神经,这才让笔者有机会偶遇了这场“大调解”协调会。

 

日本学者棚濑孝雄告诉我们,纠纷解决的过程分析“有必要把焦点对准纠纷过程中的个人,把规定着他们行动的种种具体因素仔细剖析出来。例如,他们置身于其中的社会状况,他们的利益所在,与其他人之间的社会关系(包括纠纷发生前的关系和纠纷解决后可能形成的关系),制约着人们行为的各种社会规范,以及可以预想到的因违反这些规范而引起他人采取的行动(反作用)等等,都应该作为说明纠纷过程中行为的资料而加以收集”。[29]就前面提到的这起建筑工程欠款纠纷而言,在建筑商Y接下这单工程之后,他就因村委会的强硬而一步步地被拖进了耗时费事的纠纷之中。除了联合村民上访、诉至法院以及撂挑子不干,他还真想不出其他什么“招”来。而村委会之所以肆无忌惮地拒绝付款,背靠乡政府这棵大树好乘凉是一个重要原因。前面已经分析过,在涉及基层建设的案件中,乡政府与村委会是或明或暗的利益共同体。村主任预测到或事先咨询过自己略施小计(即只与建筑商Y达成口头协议,不在建房协议上签字画押)的法律后果——法院会以证据不足判建筑商Y败诉,因此死不认账、拒不付款是他的最佳策略。对乡政府而言,一般情况下村委会和它是利益共同体。但是,在上访越少越好、GDP越高越好的政绩考核体制下,一旦发生因村委会行为导致民众上访等影响一方安全和稳定的事件时,它也会以上级的名义出面协调并劝说村委会作适当让步。而与当地政府关系密切的法庭,一方面作为地方政府的“棋子”和工具,需要协助政府保一方稳定;另一方面,法院系统细密严苛的绩效考评制度又使得法官利用各种手段尽量少接案件,即使立案后也尽量以调解方式结案。[30]因此,作为“大调解”主导者的法官,对可能威胁当地稳定的敏感性纠纷,其最佳策略就是能不接就不接,而即使立了案,后续的审判也不能违背当地领导的意志;如果案件判决之后仍然可能引发稳定威胁,就全力协助当地党政协调纠纷并提供法律框架内的意见。

 

不管是建筑商Y、村主任、乡政府领导,还是法庭庭长,此起纠纷的相关主体都是在既有制度背景和利益引导下行事的,但“维稳”逻辑下的“大调解”机制,即由党政驱动、缺少中立第三方的“第二方纠纷解决机制”解决不了因自身方违约导致的敏感性、群体性纠纷。因此,我们看到因上访而召集的那次“大调解”协调会并没有根除纠纷之源。在建筑商Y起诉、上诉、“撂挑子”之后,暴雨中倒塌的房屋才再次触动了乡政府领导的“维稳”神经。与上一次“大调解”事隔一年多,针对此起纠纷,乡人民代表大会主席再次召集各方调解主体共襄协调大计,第二轮“大调解”工作正在紧锣密鼓地进行中。虽然在笔者离开T法庭之前该纠纷没有最后了结,但根据H庭长引为自豪的经验[31]预计,此事很有可能由乡政府出面买单,将剩余的村民住宅工程完工以便村民尽快入住。而建筑商Y的合法权益,就在“不在场”的法律的注视之下被全然忽视了。[32]

 

为解决“官民纠纷”而兴起的“大调解”无力消解“官民纠纷”,这无疑是作为“第二方纠纷解决机制”的“大调解”遭遇的内在困境。

 

五、简短的结语

 

孙立平教授曾指出,当代中国已呈现出一种“断裂社会”的社会结构:不仅不同时代、不同阶层、不同群体之间的多元价值诉求同在,而且相互之间既缺乏有机的联系又很难相互沟通协商。[33]不仅如此,一旦拥有强大公权力的地方政府及其代理人也卷入这场多元价值和利益之争,地位和力量天然不相等的官民双方肯定会出现很多法律上并不复杂但却很难处理的纠纷。

 

“大调解”模式看似是调解传统在新形势下应对上述纠纷的制度创新,但正如笔者分析的那样,由政府主导的、缺少中立第三方的“第二方纠纷解决机制”很难解决双方力量悬殊的“官民纠纷”。虽然随着“维稳”基金在各级政府中的普遍设立,上级为下级买单似乎能够消减部分民众的怨气以换得当地一时的稳定和平安,或可以称为“人民内部矛盾用人民币解决”,但这至多算得上一种“花钱买平安”的“权宜性治理”方式。这种方式不仅在实际操作中如何协调往往只凭负责官员的个人判断,其所体现出的政府行为明显缺乏原则性和规范性,往往忽视、扭曲甚至排斥法律的作用,而且花钱也并不一定就能买到平安。因为这种“权宜性治理”方式给民众提供了一种误导性的预期,即如果你想让你的问题得到解决,就得制造点“威胁稳定的事端”,也就是“大闹大解决,小闹小解决,不闹不解决”。[34]平安因此也只是暂时的。

 

不仅如此,如果地方政府在追求GDP和自身利益的道路上越走越远,如果缺少法律和司法对地方政府及其代理人的有效制约,即使党政驱动的“大调解”能够在某起群体性纠纷出现之后利用当地党政的威信和权力(当然还有“维稳”基金)加以有效协调和解决,但“按下葫芦起了瓢”,还会有更多的类似纠纷此起彼伏地出现。意在“维稳”的“大调解”因此很难真正地长效“维稳”。

 

如何走出这种困境?根据纠纷解决的基本原理,不同于在群体性事件发生之后由各级党政牵头,集合诸多调解资源构建的“大调解”模式,我们需要重新审视、完善甚至重建在实践中已然“失灵”的行政诉讼机制。只有构建了一个中立第三方的法律平台,民众才能以维权的方式与各种政府行为一决高下。在长期和整体的层面上,这是一种能够事前制约行政权力、事后防范群体性事件发生的有效机制。

 

 

 

 

注释:

[1]2005年10月,中共中央办公厅转发《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会关于深入开展平安建设的意见》,要求各地“进一步健全矛盾纠纷排查调处工作机制、工作制度和工作网络,强化社会联动调处,将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来,把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。”参见http://mil.news.sina.com.cn/2005-12-05/0621335516.html,2010-12-20。

[2][17]参见章武生:《论我国大调解机制的构建——兼析大调解与ADR的关系》,《法商研究》2007年第6期。

[3]参见左卫明:《探寻纠纷解决的新模式——以四川“大调解”模式为关注点》,《法律适用》2010年第2、3期;苏力:《关于能动司法和大调解》,《中国法学》2010年第1期。关于“大调解”实效的经验研究,参见潘伊川、洪磊:《“大调解”行动与“大调解”机制——以成都市大邑县为观察样本》,《西南政法大学学报》2009年第6期。

[4]最高人民法院院长王胜俊指出,调解能够避免当事人的讼累,节省司法资源,是诉讼效益最大和社会效果最佳的解决方式……人民法院要坚持在党委领导和政府支持下推动机制建设,坚持以“三位一体”为重点推动调解机制建设,建立人民调解、行政调解和司法调解的大调解格局。参见最高人民法院研究室:《人民法院调解工作的历史新定位——全国法院调解工作经验交流会综述》,《人民司法.应用》2009年第17期。

[5]参见强世功:《导言》,载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第2页。

[6]参见王福华:《现代调解制度若干问题研究》,《当代法学》2009年第6期。

[7]这里是指社会效果、法律效果和政治效果的统一。在当下的中国司法语境中,“三效合一”和“案结事了”其实是一回事。

[8]T法庭是B市D区人民法院的三个派出法庭之一,辖两乡三镇(L乡、C乡、T镇、B镇和L镇),辖区面积1 251.8平方公里,但辖区人口不到6万,而且居住非常分散。鉴于辖区地广人稀,老百姓诉讼不易,为方便老百姓诉讼和及时化解纠纷,T法庭逐渐形成了以法庭为主导,以司法所、村级人民调解组织为主体,以派出所和乡镇综合治理办公室为两翼,以诉前调解、庭前调解为重心,以巡回调解和巡回审判为主要方式的纠纷化解长效机制,即为“五元一点”多元化纠纷解决机制。

[9]之所以需要司法助理员的参与,是因为电话中预约的下乡调解是由法庭、司法所和村人民调解组织三方参与的联合调解模式。

[10]据H庭长介绍,由于S村村民委员会没有及时支付前期基础处理工程款给Y,导致村民住宅工程长期停工。Y讨要欠款未果,因此集结村民在奥运会期间频繁上访。为此,乡政府、司法所和法庭已经组织过一次“大调解”,迫使S村村民委员会给付了20万元的前期基础处理工程款。

[11]对于很多擅长于规范分析的人而言,这次协调会的安排非常不合常规。先不说这种事前进行行政协调的方式本就超出了书本法律的范畴,就算乡政府有必要主持协调,似乎也不该由负责地方立法的乡人民代表大会主席来召集和主持。但是,“法律的逻辑不等于生活的逻辑”。在中国的基层社会,人大、政协和政府三套班子很多时候分得并不那么清楚。

[12]H庭长还告诉我们,就像一个人的名字一样,“五元一点”其实只是一个便于向外宣传的名头。在实践中,首先是“五元”比较灵活,根据具体纠纷情况,五个部门并不一定都去,法庭有时是和司法所,有时是和综合治理办公室,有时还要出动乡领导,遇到打架斗殴的时候才会叫上派出所。其次,各方联合调解的地点也并不一定就在巡回审判点这“一点”。像这次偶遇的“大调解”协调会,虽然地点在乡政府会议大厅,出席的人员还有乡人民代表大会主席,但同样也归属于“五元一点”调解模式。

[13]参见赵华军:《调解之花在大山深处绽放》,《京郊日报》2010年4月9日。

[14]陈瑞华:《司法过程中的对抗与合作》,《法学研究》2007年第3期。

[15]一般意义上的调解是指在中立第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动,这是范愉教授对“调解”所作的界定,参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第177页。

[16]据学者潘伊川和洪磊的研究,如何整合和协调有不同利益、不同上级的十几家单位共同投身于“维稳”事业,就是一个大问题。参见潘伊川、洪磊:《“大调解”行动与“大调解”机制——以成都市大邑县为观察样本》,《西南政法大学学报》2009年第6期。

[18]以仅有5位法官和3位书记员的T法庭为例,为了便于能动司法,在人力资源方面,除了立案庭的法官,包括H庭长在内的其他法官送法下乡已经成为常态;在物质装备方面,不仅为每个法官配备了便于远程立案和电子化办公的电脑,还有3辆小汽车。

[19]对法律治理化的深入研究,参见赵晓力:《通过法律的治理:中国基层法院研究》,博士学位论文,北京大学法学院,1999年6月;强世功:《惩罚与治理:中国刑事惩罚的法社会学分析(1976-1978)》,法律出版社2009年版。

[20][21]参见苏力:《关于能动司法与大调解》,《中国法学》2010年第1期。

[22]参见[美]罗伯特.C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第153-160页。

[23]法院虽然名义上是中立第三方,但在此种“大调解”机制中,充其量只是一个协调跑腿的“信息传递员”以及法律知识和协调方案的提供者,根本没有能力也没有“胆量”独立司法。

[24]在此领域有大量的经典文献,如埃里克森对夏斯塔县居民纠纷解决机制的法社会学研究,马考利对企业间关系性契约的研究,格瑞夫对马格里布商人商业规范的研究以及米尔格雷姆、诺斯和温加斯特对中世纪商人法的研究等。See Ellickson,Robert C. Order WithoutLaw:How Neighborhoods Settle Disputes,Cambridge:Harvard University Press,1991,p.1;Macauley,Stewart,“Non-Contractual Re-lations in Business:A Preliminary Study”,American Sociological Review 55(1963),pp.55-69;Greif,Avner,“Reputation and Coalitionsin Medieval Trade:Evidence on the Maghribi Traders”,Journal of Economic History 49 (December 1989),pp.857-882;Migrom,PaulR.,Douglass C. North,and Barry R. Weingast,“The Role of Institutions in the Revival of Trade:The Law Merchant,Private Judges,and the Champagne Fairs”,Economics and Politics 2 (1990),pp.1-23.

[25][美]道格拉斯.G.拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社2003年版,第309—311页。

[26]参见徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版。对自焚、闹事等因面对缺乏有效制约的公权力而不得不为的“私力救济”新形式,目前还没有更多的研究。

[27]参见庄庆鸿:《清华大学报告指各地陷“越维越不稳”怪圈》,《中国青年报》2010年4月19日。

[28]有别于以调解、仲裁、审判来区分纠纷解决方式的维度,美国学者郭丹青根据中国特殊的上下级纠纷解决方式,以内部和外部作维度将纠纷解决方式分为外部纠纷解决方式和内部纠纷解决方式。参见郭丹青:《中国的纠纷解决》,载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第38页。

[29][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第5页。

[30]H庭长告诉笔者,只要不接案子,即便老百姓去上访闹事,也不是涉法上访,因此和法院没有任何关系。根据地方政府绩效考核的规定,这种上访的“账”会算在其他政府部门头上。因此,在没有财政压力的T法庭,在立案之前,H庭长和他手下的法官们非常乐于将时间和精力花在消弭当事人递交到法庭的纠纷上面,虽然因此他们的办案量和诉讼费会大量减少也在所不惜。

[31]H庭长的先进事迹之一就是在一起因村民委员会拖欠工程款继而包工头拖欠农民工工资的案件中,多次奔波于区、乡两级政府,做了乡政府和村民委员会的大量工作,通过多方协调,包工头孟某终于承诺将村民委员会应支付给他的工程款尽快支付农民工工资。由于村民委员会不能立即拿出拖欠的工程款,后来法庭又协调乡政府预支了21万元现金,并现场发给了农民工。参见赵华军:《调解之花在大山深处绽放》,《京郊日报》2010年4月9日。

[32]2010年8月,为了解该起纠纷的最终解决情况,笔者电话连线了T法庭的H庭长。他告诉笔者,这起持续了两年多的建筑工程欠款纠纷最后是在上级政府的协调下,由乡政府和村民委员会共同向建筑商Y支付了剩余的建筑工程费用从而得以解决。这部分印证了H庭长之前的预断。

[33]参见孙立平:《失衡——断裂社会的运作逻辑》,清华大学出版社2004年版,第1页。

[34]参见清华大学社会发展研究课题组:《以利益表达制度化实现社会的长治久安》,http://WWW.360doc.com/content/10/0422/16/34294_24369489.shtml,2010-04-28。

 

 

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