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陈心想:权力•知识•地方性——评《送法下乡》

[摘要]  苏力先生的《送法下乡》是一本利用基层实地调查的第一手资料写成的中国基层司法制度的书,首次出版十年后做了一些增补,由北京大学出版社出版,这本身就说明了该书的学术生命力。 虽然来自国内外一些学人批评的声音也不少,但批评也是一种价值的体现,说明值得去检讨和批评。赞扬的声音当然比批评的声音更响。拜读了这本大作,笔者从中受益良多,尤其是其中的扎根实地的调查精神,很值得后学学习。在此,笔者对该书的长处和优点就不多说了,仅就一些笔者不能同意的地方,别人似乎未指出的书中的不足做点申论,请教于方家和苏力先生。

 一、权力魔法:“借法下乡”还是“送法下乡”?

书名是《送法下乡》,第一章直入主题“为什么送法下乡?”,我们也先来看“送法下乡”这个主打题目。

送法下乡的案例是他的学生们在1996年陕北调查获得的。1996年,陕北某农民家里去了一波人去要账。因为该农民十年前借了镇信用社200元钱,本来应该3月到期还的,但是催要多次,十来年过去了,也没要回。于是在县法院提倡的加强“依法收贷”号召下,镇信用社向县法院驻镇政府的人民法庭提起诉讼。法庭庭长与信用社人员开着小车,带着派出所民警去该村民家里收贷。最终以一种村干部参与调解的方式完成了收贷任务。[1]

这就是送法下乡的案例。这里笔者认为,送法下乡以这个为案例,似乎找得并不恰当。送法下乡的案例有的是,但不是这种方式。这里更合适的说,是“借法下乡”,就是说是镇信用社借“人民法庭”的“法”下乡。原因,其一是目的不是送法下乡服务“乡民”的,不管是医疗下乡,科技下乡,还是文化下乡等等,都是“服务乡民”为合法性理由的,也就是表面上的目的(先不考虑苏力所说的国家权力向基层乡村的渗透)。这里的法院下乡送法是为镇信用社讨债的,在村民那里,不管是镇信用社还是人民法庭,都是“国家”,或者“公家”。其二,信用社借助“国家公权力”来实现自身讨债任务,是“借”人民法庭之“法”力。这与科技下乡、文化下乡、医疗下乡是根本上不同的概念。如果要区分的话,大概可以这样,以是否是为维护村民权益为判断标准,是则符合“送X下乡”一般性,我们称之为“送法下乡”。这个收贷例子,不符合这个标准(该村民赖账,法院下来是为维护信用社的权益),不是“送法下乡”,而是“借法下乡”,是借助的一种权力。[2]

尽管作者很强调那么多“下乡”不为学人们重视,而他这里填补了“空白”,但是这个下乡已经不是他强调的通常意义上的“下乡”。也许是方便,抓住了这样一个案例就作为了“送法下乡”的标本。而从另一方面看,这个送法讨债案例确实比较符合作者擅长且兴趣浓厚的“权力技术”分析。很明显作者对于“权力”概念的分析受到福柯“权力”炼金术的影响,而且作者一再地提到福柯。但是福柯的权力概念与国家“权力”概念并不契合。福柯的泛权力概念,意味着人人都拥有着“power”,这本来是不错的,比如当国家公务人员到了乡村,狡黠的村民为了维护自身利益,利用了一点“耍赖”伎俩,就成了这个村民有“权力”了。国家与村民个体的权力不是一个概念,国家权力根本上是政治权力,垄断了暴力使用的即使遇到反抗也实现自己的意志的可能(韦伯的概念)。

从收贷案例来普遍化“送X下乡”现象的国家权力向基层村庄的渗透,是国家政权建设的过程,企图控制村庄和村民,这一判断是很有魅力的。苏力指出,“由于种种自然的、人文的和历史的原因,中国现代的国家权力对至少是某些农村乡土社会的控制仍然相当松弱;‘送法下乡’是国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威 ,使国家权力意求的秩序得以贯彻落实的一种努力。”[3]但也因此本身是有根本缺陷的。我们必须承认,国家的一系列“下乡”活动,确实有着“控制”基层的欲望和目的。给予本身就是试图塑造对方,或者控制对方,这在逻辑和实践上都是一致的。给予可以改变对方的心理、期待和行为。国家的“送X下乡”活动,通过给予让村民的心理和行为得到改变,甚至加强了对“国家”的依赖。那么,苏力先生在本案例下的“国家渗透社会”关系的权力分析问题在哪里呢?笔者以为就在于不恰当地借用了福柯的权力概念来分析国家权力对基层村民的渗透和“控制”。“弱者的权力”(斯科特的著名论断)是一种反抗国家权力的“权力”,符合福柯的权力概念,但与“国家权力”是根本不同的。权力是一种策略,是一种技术。但是作为国家权力,垄断暴力的现代国家权力,虽然也会借助于策略和技术,但是完全可以更直接地实现自己的权力意志。因此,只有“弱者”才更可能采用通过策略和技术的权力。当那个欠贷的农民面对“国家权力”(人民法庭庭长、派出所民警、镇信用社人员等)的时候,他/她就是那个“弱者”,所以,用福柯的权力分析在这个对象上是合适的。笔者在农村十几年,多次见识过在“催粮”“收钱”“计划生育”中“国家权力”的蛮横,那种蛮横是赤裸裸的、韦伯式的,不是福柯式的。结果就是,即使我们接受作者“送法下乡”的“送”而不是“借”,他的权力魔法分析也仅一半合适。作者把整个国家权力和村民的“伎俩”策略“权力”混在一起是分析性失误。

作为国家政权建设的一部分,也是其作用的一个成果,是在乡村内生传统权威,比如绅士和家族族长等衰微之际,乡村纠纷的解决更依赖国家体制力量,再加上乡村混混无赖的势力出现,乡村更盼望“送法下乡”这样的政权下伸,就是陈柏峰说的“迎法下乡”。[4]我在研究豫东某村环境污染问题时也曾发现这个现象。[5]村里养鸡户污染造成了邻居的很大损害,但是缺乏传统权威人士过问,弱势邻居面对被养鸡户收买了的村民群体,盼望上级(也就是政府机关的体制力量)能够来主持公道。市场经济和社会流动带来的传统熟悉社会的破坏,乡村社会是结构性地改变了,所以更需要一个现代性的司法体制。这也是为什么不能过于强调“地方性知识”的一个原因。

    二、地方性知识:功能、制度移植和变迁

功能论有一个很明显的缺陷是,很容易把现状合理化,即有着“凡存在的都是合理的”的味道。当然实用主义也是功能论的特点。当苏力先生“在方法论上,我汲取了经验主义、功能主义、实用主义(这三者有一致的地方)的分析进路”时,就不可避免地对“地方性知识”(格尔茨)一再强调,甚至到了几乎认为外人不可知的“地方性知识”满足了基层社会司法运转的功能需求,无需理会他方理论或者实践。

本书很明显地体现了作者的功能主义色彩,这也是其对费孝通先生的《乡土中国》里采用的功能分析的继承。作者对费先生的功能主义的儒家传统的解释是推崇的,在这个学术脉络上,他也历史性地分析了中国两千年来松散的乡村农耕社会是如何凝聚一体的,就是儒家的重视“齐家”,一个村落就相当于一个“家族”,以家的伦理思想把人们组织在一起。功能分析本身不是不可以,但是要明白它本身可能的缺陷,尽量避免。

我们不妨看看费孝通继承的功能主义人类学大师马林诺夫斯基的功能论思想。这一理论流派对非现代社会的分析,很容易避开进化思想里的高级低级发展阶段的文明对野蛮、先进对落后的一种价值歧视。马氏建构的文化观独树一帜,认为文化是日常生活的整体,是生活的工具,一种功能的展现,是中性的。不管是太平洋岛上的原始部落文化还是欧美社会的工业文明,文化没有绝对高低之分,都是一种生存工具,提供了那个社会的需要的功能。所以,费孝通在《从马林诺夫斯基老师学习文化论的体会》一文里这样写道:“读了《金枝》我们会觉得自己高人一等,读了《西太平洋航海者》就会由衷地觉得四海之内,人同此心,都过着人间相似的生活,甚至会感叹,人世何处是桃源?”[6]我们从费先生的《乡土中国》里就明显地感受到他用的是马氏功能论分析法,比如在文字下乡一节里就驳斥了有人说教授的孩子念书好聪明,他用捉蚱蜢的例子来说,乡村孩子捉蚱蜢比教授孩子好,不是谁聪明的问题,而是环境的作用。他家里不需要蚱蜢下菜,乡村孩子家里没有识字的氛围。进而分析乡下人的“土”也是因为谋生的方式,农耕生活土地不流动带来的“土气”,对照的是城市的“洋气”。总之,就是说苏力先生继承的费先生的功能论分析很容易就把中国基层社会的司法制度和实践给以适应地方需要或者适应地方实践而给“合理化”。

自西洋文化冲击了中国文化之后,我们就面临着巨大的外部压力来改变适应这个新世界。当然,社会的变迁是能一蹴而就的。就如汪一驹在《中国知识分子与西方:1872-1949》[7]里所探讨的,受了西方的教育的知识分子(或者即使在国内受的教育,但教师是受了外国教育的学生)学习的知识与中国的大社会不相容的现象,造成了改变中的艰难和痛苦,传统的在打破,新的还未建立。费孝通虽然用了功能论的解释,不做文化高低的价值判断,但表达的是“同情的理解”的同时,要改变这个“乡土社会”,从土里拔出来,建设工业文明。而苏力先生似乎更注重于本土的功能合理性一面,以“地方性知识”为理论根据,来拒绝以外来法律知识来改变中国基础司法制度。作者似乎过于强调自己的地方“独特性”,一再地把书本上的法学知识和他看到的基层实践的两张皮问题拉出来,批评许多法学学人不顾基层实践,在书斋里“纸上谈兵”。

自洽的乡土基层是否可以引入外边的制度?制度能否移植?这是个很有争议的问题。其实,历史事实告诉我们,近现代以来我们一直在挣扎,但逐渐认识到制度“学习”的重要性,我们在做着移植的事情。若没有孙中山等人学习欧美的民主共和政治制度,结束了满清帝制,而是让那个自洽的社会演进,今天不还是帝制吗?可是我们已经是共和国了,皇帝没有了(而废除皇帝制度时候,可有着不少国人是不愿意的,皇帝的存在也是对那个社会有功能的。苏力确实写了一篇《作为制度的皇帝》,[8]就在论证皇帝存在的功能),我们社会开始走向现代化之路,也开始引进西方的法律制度。若不是学习西方,能有现在“中国基层司法制度”,像人民法院、人民检察院等不都是学习西方的成果吗?当年的“县衙门”制度已经灰飞烟灭了。

当然制度的移植也不是那么容易的。福山在《国家构建》一书里曾说过,制度移植,有些可以,有些容易,有些可以但困难,有些几乎不可能。福山把制度能力划分为至少四个构成部分:一是组织设计和管理,归属学科是管理学、公共管理和经济学,可移植性高;二是制度设计,归属学科是政治科学、经济学和法学,可移植性中等;三是合法化基础,归属政治科学,可移植性中等偏低;四是社会和文化因素,归属学科是社会学和人类学,可移植性低。[9]这样看来,苏力说的地方性知识,是属于可移植性低的社会和文化因素,而法院或者司法制度更多地属于组织设计和管理,甚至是制度设计之类,可移植性偏高。这样结果就是司法制度若移植,没有相应的社会和文化,也是不成的。而事实上,我们在没有移植来西方社会和文化时候,不也一定程度上移植了他们的司法制度了吗?有矛盾是必不可少的,就如同本书里作者引用了费孝通在《乡土中国》里所说的那个捉奸的例子,通奸的男子在法律上是受到了保护的,就成了移植来的“法律”保护了“坏人”。但是,这总要有个过程。美国的案例法,也是逐渐地丰富自己的条例,也不是先验地各种规定都圆满了。

有些制度移植是主动学习改变的,有些是外在强迫的。不管哪一种,都要看移植能否有成效。比如新制度主义新锐麻省理工学院经济学教授达伦·阿西莫格鲁等人不久前发表的《激进变革的后果:法国革命》[10]一文,就研究了拿破仑的法国革命通过战争对欧洲其他国家强制推行的《拿破仑法典》对各国后来的长期经济增长和城市化的影响。结果表明,那些被法国占领并进行了激进制度变革的地方,后来都实现了更快速的城市化和经济增长。法国强迫的制度移植,扫除了保护贵族、神职人员、行会及城市寡头的法律和经济障碍,建立了法律面前人人平等的原则。我们要知道,在1789年之前,几乎整个欧洲,法律面前平等的原则都鲜为人知。“当我们过多地关注法律的文化涵义时,就有可能走进文化论的死胡同,忽略了法律在社会中的结构-功能涵义,更忽略了现实社会中法律实践的形态。”[11]过于强调地方性,其危害也不亚于不顾及地方性。这就是“过犹不及”!

我们在建设“法治中国”中,向比较成熟的国家学习是必要的,不能因为乡土基层功能整体性的社会和文化实践,就成了拒绝制度学习和移植的理由。说是移植,也是借鉴,或者借用。郑也夫先生在《文明是副产品》一书里对文明发展创新的研究总结出了几个要素,其中就有借用:“远古时代借用便频繁发生,特别是在文化观念上”;“文化与技术的借用则常常带来无法预料的后果”,新的制度文明这样诞生的。[12]借用了西方的司法制度,并不会成为西方,而是与自己社会的互动过程中形成自己的制度文化。

我很同意作者的一个观点,中国基础司法,地方法院处理问题,就是要做到让各方满意的“圆满解决”,而不是所谓教科书上说的那些或者“正义”或者“规则”。而考虑到“圆满解决”里各方的不对等地位,弱势方常常是吃点亏算了。这样的“圆满解决”难以实现社会“正义”。尽管作者认为“正义”是个空洞的“大词”,但在实质上并不空洞。当弱势方认为“胳膊拧不过大腿”时候,常常以自己吃亏的方式来结束事件的处理。“迎法下乡”也有这个期望获得“正义”的诉求。

    三、权力与知识的生产:知识生产的反思性要求

苏力先生在最后一章从自己做调查的过程,反思了知识生产与权力的问题。这一章很真诚,令人深思。知识的探索与获取途径不少,仰观天文俯察地理就可以获得一定的知识,不管是真知识还是假知识。比如,看到东南有天子气的秦始皇,看到天子气一说,现在看来是一种迷信,但是那时候就是知识,让秦始皇一再巡游,除掉威胁者。培根的“知识就是力量”,其实也可以翻译为“知识就是权力”。进入现代社会的知识获取需要科学的手段,系统地实验,在社会科学里,需要实地调研。比如,是美国福特基金会的支助,才有作者苏力先生的实地调查和访谈的可能。他一再强调科研基金的重要性。但是,他没有强调硬币的另一面,受基金支持的研究很可能被基金的意识形态偏好影响。这也是为什么论文和书籍都要注明是否受到基金支持,哪个基金支持的原因。当然,我不是说苏力先生受到了基金方的观念的影响,这方面我没有判断,而是说他没有注意到这个知识生产的“权力关系”。

除了基金方可能的对知识生产的权力关系,作者个人知识背景和社会地位也是一个方面。这在书里作者分析得很好,北大教授的牌子、留学海外的学养背景,到了基层走南闯北地做调查,如同费孝通先生当年:“又要西方,又要中国,我两面都有了”。我想作者这本《送法下乡》与他的其他作品比如《法治及其本土资源》等,都是很有“中国本土”色彩的,但是它们的面貌是兼具中西的。这样生产出来的知识,很容易受到中国本土读者的欢迎,如同费孝通的《乡土中国》受到欢迎一样。台湾张驭中先生曾试图解释过,为什么在解释中国社会特征与中西文化差异上是一样的,梁漱溟的是保守主义的面貌和最后的儒者形象,而费孝通却不是[13]。因为费孝通的西学学养背景,让他的论述以西方的理论来分析中国的乡村经验,两面的有效结合构成了即本土又现代的面貌。

这就是说,拥有中西学养背景,又是北大教授的作者,调查获得的知识更容易获得合法性,这也是作者在文章中明确说明的。但是,正因为如此,才更需要对本书的传递的知识的生产做反思。比如对乡村调查经验丰富的陈柏峰就曾指出,《送法下乡》里苏力老师讲这样一个观察,早上八九点钟乡镇政府里面没有人了,苏力对此的推论是,乡镇是国家权力薄弱的地方。陈柏峰认为他的观察解释错了。因为大家八点钟集合,然后全部下乡去了,镇里只有一个人看门,结果是苏力看到的政府里面没人。先不说陈柏峰的解释是否正确,而就苏力先生的解释而言,这是想象,是推断,不是事实的调查。不是说不需要推断和想象,而是说尽可能调查后用事实说话。也许作者先入为主地认为国家政权在基层的虚弱,才有这样的想象吧。也因此,我们需要对本书作者生产的知识和知识生产的过程进行反思。

这是知识社会学所提示我们的,知识的生产尤其一定的“时间”和“地点”背景,有其社会诸因素的影响,需要对知识本身及其生产进行反思。当然,读者诸君莫忘,此书评也在反思

[1] 同上注,第22—23页。

[2] 以往论者多忽略了笔者在此作出的“送法/借法”之区分。究其原因,可能在于政治学、社会学视角同法理学视角之间的差异。在与学友讨论中,我们认为,以下三个线索使得借法/送法之间的差别多为论者所忽略:首先,法学理论一直认为公检法是国家公权力的代表(无论这个“公权力”意味着作为纠纷双方外的中立第三方,还是权威的象征);而动用国家公权力解决社会领域内的纠纷,是纠纷解决的最终(而不必然是最好)方式。这意味着法院的裁判实际上等同于公权力从国家领域进入社会领域解决纠纷与矛盾。

其次,既有的法理论研究预设了法院裁判与民间调解的二元对立。理论上,裁判强调权威性、终局性,裁判的结果需要得到执行,裁判的依据是自然人/法人的权利,裁判的结果明晰了权利与义务的分配。而民间调解则强调“以和为贵”或“各让一步”,调解的目标或结果侧重情境中的利害关系而非以当事人之间法定权利义务为基准。

上面这两个线索所导致相结合,使得法院裁判在法理学视域中凸显出针对纠纷的消极性、回应性特征,也即公权力进入社会领域的方式不是法院主动介入,而是需要有案件(权利诉求)提起到法院。而法院如何处理这些手头案件在一定程度上体现的是公共政策取向。

这样两个预设所描绘的司法图景,正好与法理论中有关中国司法研究的第三个线索形成了“相反相成”的对照:上世纪九十年代以来,法学研究中曾热议“司法为民”或“司法大众化”命题。其理论的核心是认为司法要为人民服务、解决人民群众的问题,让人民满意。因而,与之相应的司法裁判方式,诸如马锡五式判决、炕上开庭、马背上的法庭等司法实践在学术上得到了部分肯定。

从这三条线索分析《送法下乡》中的案例,不难发现,其选取的案例基本上都是一个公权力的代表性机关进入到了村民家中,也即法官(原本应当裁判)某种程度上做着调解的事情;但是解决的结果又具有司法裁判一样的效力。因而,这些例子呈现出现的面貌是将上述三条彼此间有着内在矛盾的线索拧在一起。极易给人带来“西方法律制度在本土水土不服”这一直观印象。但其实这些例子中隐含着“公权力”与国家权力(对暴力的垄断)的区分,以及福柯弥散性权力与公权力的不同。换句话说,这些案例中原本应该回应性的、消极的司法变得非常积极、主动(法官从自己的法院走到当事人家中,现场解决问题)这一现象给予学者既有知识和想象的冲击力,遮掩了有关权力概念细致的区分。

[3] 苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》(修订版),北京大学出版社 2011年版,第23页。

[4] “迎法下乡”是陈柏峰等人在河南宋村法律实践考察基础上提出的一个概念,也是继承苏力“送法下乡”的学术传统的进一步发展。现代乡村社会已经在结构上迥异于费孝通提出的“熟人社会”时代,由于打工、考学等社会流动的加大,城市化和工业化的发展,乡村结构出现了半熟人社会,价值观念和生活习惯也发生了变化,传统绅士或族长等道德权威人士已难以出现和存续,乡村纠纷的处理出现了真空状态,加上乡村混混的参入,乡村民众希望法院等国家体制力量能够给村庄纠纷的解决提供力量,填补传统绅士权威人物的功能。故此,村民希望法律下乡,帮助他们实现公平正义的纠纷解决。这就是“迎法下乡”的现象。这与苏力提出的国家试图控制基层村民的“送法下乡”是一个不同的视角。相关论述可参见陈柏峰:《乡村司法》,陕西人民出版社2012年版,第168—192页。

[5] 陈心权、陈心想:“污染治理中的集体行动”,载《法律和社会科学》2012年第10卷第2辑,第148—168页。

[6] 费孝通:《费孝通文集》(第13卷),群言出版社1999年版,第394页。

[7] Y. C. Wang, Chinese Intellectuals and the West: 1872-1949, The University of North Carolina Press, 1966.

[8] 苏力:“作为制度的皇帝”,载《法律和社会科学》2013年第11卷第2辑,第153—192页。

[9] Francis Fukuyama, State-Building: Governance and World Order in the 21st Century, Cornell University Press, 2004, pp 31-32.

[10] Daron Acemoglu, Davide Cantoni, Simon Johnson and James A. Robinson, “The Consequences of Radical Reform: The French Revolution”,  101(7) American Economic Review 3286-3307 (2011).

[11] 同前注﹝5﹞,第188页。

[12] 郑也夫:《文明是副产品》,中信出版社2015年版,第 293-294页。

[13] 张驭中:《1949年以前的费孝通》,台湾国立政治大学2012年硕士论文。

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