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超越法律职业主义——中国法学教育的反思和展望

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[摘要] 本文从整体和内部的视角考察中国法律职业教育的三个互相关联的重要组成部分——“法律知识教育”、“法律技能教育”和“职业伦理教育”的理论和实践,反思法律职业主义在中国的意义和限度。本文认为,当下中国法律职业教育理论和实践呈现出强烈的技术主义倾向,忽视了转型中国社会对职业法律人的本土化和多元化需求,也不能满足转型中国社会对多元化法律人才的需求,因而也很难回避外界对法律职业的不满。面向转型中国的中国法学教育,应当超越法律职业主义,坚持“中国本位”、“政治意识”和“通识教育”,以培养“法律人政治家”为更高目标。

 

一、问题与背景

 

改革开放三十年以来,中国法学教育恢复和发展迅速,成就斐然。[1]在总结成绩、展望未来的同时,正如许多学者指出的,当代中国法学教育也面临着严峻的挑战。[2]其中,最直观的表现是,法学院系越办越多,法科毕业生就业却越来越难。而与之形成强烈反差的是,中国广大中西部地区基层法院、检察院严重缺编缺员,有的贫困县至今没有一名律师。[3]

究其原因,有人认为是法学院过度扩招、办学质量参差不齐的必然结果,也有人归因为司法考试的高门槛增加了法科毕业生就业难度,更多人将批评矛头指向法学教育与社会需求脱节。法学界对法学教育与社会需求脱节的批评和反思,大致分为两类。第一类观点认为,当前中国法学教育的职业导向不足,不能满足社会对具备专业的法律知识、法律技能和职业伦理的职业法律人的需要,强调通过法律职业教育培养和塑造的法律职业共同体,通过职业化的“法律人之治”解决中国法律实践的种种问题,实现法治理想;[4]另一类观点不否认法学职业教育重要性,但从更宏观的社会需求角度质疑法律职业教育的可能性与限度,强调坚持素质教育,培养包括法律人才在内的适合社会需求的各方面人才。[5]

这两种观点之所以截然相反,一个重要原因是对中国法律职业教育与社会对法科毕业生的需求的关系的不同认识、判断与展望。前者认为,加强法律职业教育,培养高素质的职业法律人,满足社会对法律职业的当下和未来的需求,是解决法学教育包括就业难在内的一系列挑战的最有效办法。后者则认为,中国当下法学教育面临最大问题是不能适应社会对法科毕业生的多元化需求,法学教育需要培养出复合型高素质的法学人才。

从法律人才的社会需求角度而言,法律职业教育主要是满足社会对职业法律人才的需求,而法律素质教育主要是满足社会对多元化法律人才的需求,所以这两种法律教育解决的不是同一个层面的问题。因此,正如有学者主张的,法律职业教育和素质教育都应当是中国法学教育的不可分割的组成部分。[6]然而,这个判断依然悬置或回避了一个重要的问题,这两种法学教育模式的冲突是否真实。倘若为真,如何解决两种彼此挤占教育资源和满足不同需求的法学教育模式之间的冲突;倘若不为真,那么看似冲突的表面现象背后的机制又是什么?在我看来,一个可能的切入点是从中国社会与职业法律人的供求关系,从转型中国社会对职业法律人的需求角度考察法律职业教育的供给及其边界。

我将从整体和内部的视角考察中国法律职业教育的“法律知识教育”、“法律技能教育”和“职业伦理教育”的理论和实践,反思中国法律职业主义的意义和限度。在我看来,当下中国的法律职业教育理论和实践呈现出强烈的技术主义倾向,即法律知识的法条主义,法律技能的程序正义原则及其技术,以及对职业伦理的公共性的回避。法律职业技术主义忽视了转型中国社会对职业法律人本身的本土化和多元化需求,以及在此基础至上的“法律人之治”的职业自治和垄断思维。从法律教育的供给角度考察,技术主义倾向的中国法律职业教育难以满足中国社会对多元化法律人才的需求,因而也很难回避外界对法律职业的不满。因此,面向转型中国社会的中国法学教育,应当“超越法律职业主义”。

超越法律职业主义不是拒绝法律职业主义。我承认法学教育需要更强的职业化导向,同意并希望中国法律职业共同体的出现。然而法律职业教育的成功,不在于移植西方的法律知识、法律技能和职业伦理的课程与教授,而在于在教育学生如何适应社会对职业法律人和法律人才的多元化需求,在维护公共利益和社会正义的基础上推进法律职业。法律职业共同体和“法律人之治”的实现,也要求法律人坚持中国本位、政治意识和通才教育,在此基础上改进和推进法律职业教育。进一步而言,法学教育的更高目标可能是培养中国的“法律人政治家”

 

二、法律知识教育

在职业主义论者看来,职业之所以是特殊的行业,首要条件是特殊的知识。正如波斯纳法官所言,“职业……有一套专门化的但相对 (有时则是高度) 抽象的科学知识或其他认为该领域内有某种智识结构和体系的知识。”[7]职业导向的法学教育,要求给学生提供一套法律人特有的系统化的智识训练。

无须讳言,在当前中国法治发展的制度因素不断改善的同时,中国法学和法律人常常遭遇法律知识不足的批评,这也成为法律人不够职业的原因之一。为了提高司法职业门槛,提升中国法律人的知识水准,我国出台了统一司法考试制度。这意味着所有有志于法律职业的法科学生,都必须通过司法考试。司法考试通过率已经成为评价法学教育优劣的一个重要指标。[8]然而让法学院尴尬的是,统一司法考试(以下简称“司考”)制度实行以来,每年都有大量的非法学专业考生通过法考,他们的司考通过率甚至不比法科考生低,有的甚至考取了“地区状元”。[9]

针对这种局面,有些法学院以司法考试为导向,对课程设置、授课方式和研究生入学考试科目进行改革,比如缩减司考科目之外的课程,以司考要求为教学重心,开设专门的司考课,研究生入学考试的法律专业科目与司考看齐等等。对词,有学者批评中国的法学院系正沦落为“司法考试培训学院”。[10]暂且不论这一趋势本身的好坏,更为讽刺的是,即便以通过司法考试为教学重点,法学院竞争力也不如商业培训机构。繁荣兴盛而竞争激烈的司考培训市场,似乎用事实说明了“正规”的法学教育不能很好地指导学生通过司考。更为明显的事实是,几乎所有参加司法考试的考生都采用了司法培训机构编写的教材和其他复习资料。[11]用专业分工的视角看,承担着教学、科研以及其他职业任务的法学教师的司考培训能力必然不如通过司考且专门从事和钻研司考培训的专业老师。一个明证就是,每年大量的法科学生自费参加各种各样的司考培训班。

有鉴于此,有学者呼吁进一步完善司法考试制度本身,也有学者主张限制非法学专业考生报考司法考试。[12]然而,以上策略都回避不了一个严峻的问题:中国法学教育的并没有为法律学生提供专业化的知识。究其原因,司法考试主要考察法律条文中的法律知识,需要背诵和记忆的功夫。一大堆抽象的法条汇编并不具备像医学或者会计学那样的科学知识。所以正如许多司考的经验总结介绍的,即使是没有任何法学基础的考生,只要愿意投入半年时间的专职复习备考,通过司法的机率仍然不小。[13]虽然司考的总体通过率不高,但是报考的知识门槛也不怎么高。法律知识的专业水平不提高,考试制度再完善,准入制度再严格,也都是治标不治本。

专业法律知识的缺乏,不仅影响了司考和职业准入制度,更为根本的是影响了法律职业的实际工作。[14]法学本科专业毕业生在许多方面不比“复转军人”更能胜任工作,他们在校学习的绝大多数法律知识在工作之后不久“都还给老师了”。[15]这表明了中国法律知识教育与法律实践的脱离。当下以法律条文为基础,概念化、抽象化的“法条主义”的法学教育,不能适应司法实践对法科学生的要求。[16]而当司法专业人士和大众直接地感受到法科毕业生与其他学科毕业生没有本质区别,甚至认为法学教育失败时,都是因为这一套法律知识与现实脱节,与中国法律实际问题脱节。

现在我们发现法科学生的法律知识不足的问题何在。法科学生的法律知识不足不是因为他们没掌握法律理论和部门法的系统理论和基础概念,也不是他们对西方的法律知识不了解——比起中国法律制度,不少法科学生甚至更为“了解”美国法律制度。这种法条主义教育传授的并不是“法律科学”——如果说科学代表着客观观察与可验证的实验,毋宁说是通过一套由“大词”构成的貌似中立化的法治意识形态编织而成的。[17]标准的法学教科书讨论的是一种应然的、超越现实、理想化的架构方式,这个理想架构主要来源于西方国家的法治理论,不是特别关注中国法治实践。当民众在法治实践中遭遇“秋菊的困惑”时,[18]中国式的法条主义往往坚持普法和启蒙的姿态,而这种几乎把中国13亿民众都当成是“法盲”的姿态,却在法律实践中遭到了民众的抵制、抗拒和嘲弄。[19]

在“刘涌案”、“彭宇案”以及“许霆案”等“难办案件”中,[20]在处理具体问题特别是有争议的法律实践问题时,中国式的法条主义“不管用”,结果要么是成为具文,要么蜕变为“潜规则”的母法。[21]民众通过各种方式,特别是以网络匿名评论这种类似于“游击战”的方式质疑和对抗法学家和法官的法条主义解释,攻击和嘲弄当事法学家和法官。当“秋菊们”的诉求无法通过司法解决时,他们可能转向信访乃至更为激烈的“跳楼秀”或“跳桥秀”等方式伸张自己的诉求。[22]

解决具体的法律实务问题不能靠一套概念化、教条化和形式化的法治意识形态教育,法律职业人需要通过一套娴熟的法律技术在司法程序上解决或缓解各种社会纠纷——包括道德和政治的冲突。因此,法学职业教育的一个可能的改革方向是加强法律技能教育。

 

二、法律技能教育

 

为了修正改革开放前20年中国法学教育与法律实务脱节的弊病,更好地满足中国对职业法律人的日益增长的需求,中国法学教育界一直有人呼吁加强法律技能教育。[23]

对法学院而言,加强法律技能教育的第一要务是改革法学院课程设置和讲授方法,以使法学教育适应社会实际和职业需求。在原有的模拟法庭、观摩审判和实习外,许多法学院引入了法律援助[24]和法律诊所教育[25]课程。以案例教学法[26]为代表的美国式法学教学方法也被引入法学教育。法律硕士教育也被视为加强法律技能和法律职业教育的重要改革。这些技能教育改革有一定的成效,但是总体而言作用并不十分明显。一个突出的例子是法律诊所教育仍然处于法学课程的边缘化位置。[27]另外一个例子是案例教学法在法学教育中往往成为概念讲授中的“案例分析”,没有发挥其应有的效果。[28] 这与法律技能教育的性质有关。因为法律技能的真正获得需要被授者本身对案件处理的亲身参与性 ,只有在真实的案件中切实的感受,才能造就被授者的实践技能。所以大课式、模拟式的教学和只有少部分占学生参与、实际法务锻炼不强的诊所教育,都很难让学生通过亲身参与法律实务而获得法律技能。总体而言,当下中国的法律技能教育发展迟缓,法学院重视和投入程度不够。加大投入可能改善法律技能教育的一种选择。然而,法学院基于师资和财政等限制,难以承担起法律技能教育的任务。

以师资为例。首先,相当部分甚至大部分教师是从学校到学校,没有或很少司法实务经验,缺乏相应的法律技能;加强法律技能教育,无异于排斥缺乏法律实务经验的教师,很有可能遭到法学院现有师资的抵触。其次,从师资考核标准看,当下高校老师的年度考核和职称评定都以科研为主要标准。对教师资质而言,课题经费和级别、论文发表的级别和数量比法律实务技能更为重要。再次,即便教师具备的一定的实务经验,或者兼职从事法律实务,然而现行大课式、模拟式的讲授模式,无法使通过学生亲身参与获得法律技能。此外,尽管法学院可以聘请实务部门的兼职老师,但同样受到法律技能教育的性质的限制,而且因为法官、检察官的工作性质和律师收入等问题,法学院未必能聘请到合适的兼职老师。[29]

财政因素同样也制约了法学院的法律技能教育的投入限度。如前所述,法律技能教育的性质,要求被教育者的亲身参与,要求教育者以类似学徒制传授技能,因而需要法学院投入更多的资金,为学生提供实践场地和资金支持,以及师资保障。考虑到当下中国经济发展水平和高等教育投入、社会的教育投资、学生缴纳的学费、各高校对法学的财政支持等局限,当下中国法学院显然没有足够财力来全面推进法律技能教育。

法律技能教育的面临师资和财政等因素的制约,因此很难给社会供给足够数量和质量的职业法律人,这无疑在体制上限制了中国法律技能教育的发展。然而在我看来,法学院的法律技能教育的根本制约因素不在于法学教育的供给,而在于职业法律人的社会需要。归根结底,职业法律人的社会需求最终决定了法律技能教育的生产和供给。[30]

讨论法律的社会需求,我们需要讨论法学就业市场。总体而言,中国法律就业市场面临着结构性失衡,并在短时间内不大可能改善。

一方面,东部沿海地区,特别是东部大中城市出现法学院毕业生相对过剩、就业困难。仅仅靠东部沿海城市的法学就业岗位无法吸纳现有600所法学院系每年近10万名法科毕业生。就传统法学岗位而言,公务员、法官、检察官需要参加司法考试,每年招考名额有限,而且往往包含学历、专业和通过司法考试等资格要求,竞争极为激烈。律师(包括广义的法务人员)就业市场可能好些。然而中国15万律师,其中约大约三分之一集中于北京、上海、广州、深圳这四大城市,这些大城市的律所分化严重,形成了金字塔式的等级模式。有实证研究指出,东部大中城市已经初步形成半垄断的精英商务律所/律师群体,控制了利润较高的境外直接投资(FDI)、金融、证券、并购(M&A)、房地产、商务诉讼仲裁等业务,排斥规模较小的律所和新晋律师,形成了相对严格的律所/律师等级结构。[31]其中占据商务律所顶端的是已在中国境内设立办事处的100多家外国律所。[32]这些精英商务律师大多要求应聘者的国外法学教育的背景或者强调名校、双专业和优秀的外语水平,极大地限制中国法学院毕业生的求职。而低端律所又存在激烈地竞争,待遇也相对缺乏竞争力,所以许多法学院毕业生宁愿选择其他职业。[33]

另一方面,中西部相对欠发达地区则很难招到和留住法学院本科乃至更高学历的毕业生。薪酬待遇问题肯定是首要原因,但并不是唯一的重要原因。另外的原因之一是,当下法学教育并没有针对中国地域和城乡差别产生的不同需求设计职业教育模式。诸如国际经济法、海商法、金融法、证券法、知识产权法等法律知识以及强调程序优先和对抗制的诉讼模式,主要适用于东部沿海发达地区,在中西部欠发达的确特别是基层法院,可能缺乏用武之地。正如有学者分析的,乡土社会中法官解决纠纷的策略和技术与法学院教育的法律技能有时关系不大。[34]法院、检察院是如此,市场化程度更高的律师行业更是如此。此外,中西部地区法律院校无法有针对性地培养能满足本地需求的法律人才,而按照东部发达地区的标准出来的法律人才又往往“孔雀东南飞”,导致法学毕业生的引进上存在严重的区域失衡。[35]

东部沿海城市对高端商务律师的需求,要求法律技能教育从司法实务和诉讼本身扩展到财经和外语知识和技能教育;而中西部相对欠发达地区对基层法律实务工作人员的需求,要求法律技能教育面对“法治的边陲”,关注和总结以调解为代表的地方性司法经验。[36]

因此,总体而言,中国经济社会发展区域不平衡和城乡二元体制决定了社会对职业法律人才以及法律技能的需求的多元化。然而中国的法律技能教育不能满足转型中国社会对职业法律人的多元化需求,这从根本上制约了法律技能教育在法学院的实践限度。[37]

 

四、职业伦理教育

 

比起专业化的法律知识和法律技能的缺乏,法律职业面临的更大危机是缺乏法律职业伦理。[38]

在中国语境下,职业伦理的缺乏往往与司法腐败,司法缺乏公信力相联系。[39]由于种种原因,中国法律人的道德伦理并不能让公众满意,法律人自己也不得不承认这一点。比如以最高人民法院前副院长以及多名省高院院长为代表的受到党纪和刑罚追究的大法官,以及“舞女法官”、 “四假院长”、“三盲院长”等地方和基层法官。在谷歌(google)搜索引擎输入“司法腐败”,居然得出1,730,000条结果。[40]有位学者(或许有些片面且情绪化的)列出当代中国法官的“五宗罪”,分别是“贪婪、无耻、愚钝、麻木和傲慢”。[41]而律师行业也未幸免。近年来传媒多有揭露批评律师行业“逼良为娼”,“黑律师”、“三陪律师”泛滥的现象。[42]全社会弥漫着一种对法律人的道德怀疑和不信任。[43]

以上法律职业伦理丧失的种种表现基本可分为两类。第一类是缺乏基本的道德水准。第二类是违反法律职业“特有的”尊重法律程序的职业伦理。就此而言,法律人除了具备基本的道德水准之外,还需要培养“法治观念和程序正义观念”,强调一种法律人特别有的(法律)技术主义职业伦理。[44]

在我看来,以上的诊断和“药方”遮蔽了当代中国法律职业伦理的弊病实质。就法律职业特性而言,社会之所以赋予法律人群体特殊的自治和垄断地位,与其说因为信赖法律人的专业的法律知识和法律技能,不如说信任法律人能以职业伦理为约束,通过法律知识和法律技能为公共公益服务。社会固然有对法律人的专业知识和技能不足的批评,但更重要的是对法律人不能满足公众对法律正义的需求的批评。这就是为什么缺乏职业伦理和司法腐败的抨击对象主要是法官和律师,而较少是检察官的缘故。就一般意义上的法律知识、法律技能特别是法学教育的学历水平上,检察官不比法官和律师有优势,甚至一般而言不如法官和律师。正是在这个意义上,脱离服务对象谈法律人自己给自己定义的职业伦理,无法呈现出问题实质。于是,法律人的伦理问题转化为一个忠诚问题,即法律人既要忠诚于客户/当事人,又要忠诚于整个社会的正义。[45]

“忠诚于客户/当事人”和“忠诚于整个社会的正义”是完备法治系统中的最根本的伦理问题。几乎所有的职业伦理都是围绕着这一点展开,比如律师的保密义务,与法官的距离,跟政府的关系,以及如何衡量司法审慎的标准等。但是如果我们从现行法律法规和行业准则来观察中国的律师业务,观察中国的司法实践,我们就会发现,职业伦理实际上是缺失的。诚如冯象教授所言,没有哪一个律师会按照司法部公布的哪个条例,或者按照关于律师道德的规范,或者按照教科书告诉我们的东西来行事的。从这个意义上而言,律师的职业伦理是缺失的。事实上,客户和司法监督部门也不会去追究。[46]在这个意义上,以“法治观念和程序正义观念”为代表的主流话语仍然无助于解决律职业伦理的真正危机。换言之,法律职业伦理必须思考法律“为谁服务”的问题。

信奉法治观念和程序正义观念的技术主义职业伦理有一个共同点是,提倡法律人自我约束的自治理念,拒绝法律职业的理想性目标和外部监督。然而法律职业伦理的危机恰恰是从外部引起的。随着对抗制诉讼模式而产生“法律技术员”的职业伦理观;商业化带来大律师事务所及公司法律服务部结构之中的“雇佣”模式;随着商业竞争压力的增强而不得不对当事人迁就;随着商业化的发展当事人不断强大;随着市场经济的新发展国家不断强大等等。同时也由于种种丑闻而遭遇公众对法律职业的不满,加上法经济学等理论的批判性论证;法律职业的自我管制的理念和实践也受到非常严厉的批判和挑战。[47]

在这个意义上,在我看来,在中国法学教育中加强“职业伦理”课程教育的意义不大。这不仅是因为“美德不可教”,只能通过示范而让学生“学习”;[48]更为重要的是,支配当下中国法律职业伦理及其教育的主要原则是推崇法律人“自治”的技术主义职业伦理观,遮蔽了法律职业伦理的真正问题。

 

五、法律职业主义:反思与超越

 

前面三节我们讨论和反思作为法律职业教育的三个主要部分的法律知识、法律技能和职业伦理。这三个部分有一个共通的特点,就是从法律人的内部视角理解法律,将法律理解为一套法律人特有的知识、技能和伦理体系。法律人通过这套体系垄断了法律职业,并实行自治和自我监管。

在法律知识上,法律职业主义把法律看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系,通过法律移植效仿西方的法律知识体系;在法律技能教育上,法律职业主义通过程序正义以及构成程序精细的法律技术解决道德和政治问题;在职业伦理上,法律职业主义坚持对“法治和程序正义”信仰以及法律人的自我规制。因此,我将中国式的法律职业主义理论和实践概括为“法律职业技术主义”。

正如前面三节分析的,当下中国的法律职业教育不关心法律知识背后的历史、政治和经济等因素,传授的“没有国家”、“去政治”和“非历史”的法律知识;不太关心社会需求和制度约束,传授一套主要应对城市和工商社会的法律问题的法律技能;而且也不十分关注法律职业与公共利益之间关系,以一套形式化的自我规制技术维持法律人自治和垄断的特殊地位。法律职业教育并不是真正以中国法律实践为导向的职业教育,更大程度上是一套法律人“自说自话”的话语体系。[49]这套话语的最大的依托是通过法律移植建立起相对完善的法律制度和一批信奉这套话语的法律人,然而以更好解决中国法律问题,让法律从抽象的文字和宏大的话语转为人们的共同遵循生活方式为观察视角,我们不得不得出一个比较悲观的结论:中国法律职业教育并不成功。这不是说正经历从农业社会到工商社会转型的中国社会不需要法律职业化,而是说转型中国社会的诸多因素要求并塑造着法律职业。

我们提倡超越法律职业主义,并不是反对法律职业教育本身。面对当代中国法学教育,法律教育的职业化并没有错,因为现代社会本身就是一个由职业构成的社会。问题的关键在于中国的法律职业能不能承担社会分工所需要的职业伦理。社会分工即要求职业法律人服务于当事人,也要求法律人服务于公共利益和社会正义。后者是前者的基础,前者是后者的保障。前者仅仅要求法律人掌握特殊的法律知识和法律技能,以技术化和形式化的服务于当事人的职业伦理要求自己,后者则对法律人提出了更高的要求:献身公益和社会正义的“法律人政治家”。

(一)中国本位

培养法律人政治家首先要求中国本位意识,即不以他国法学教育模式为蓝本,从本国实际特别是社会需要出发改革和设计法学教育。坚持中国本位,首先应当认识中国国情。经过中国人民的百年艰难奋斗,中国的社会转型就总体来说已经基本完成。建国六十年特别是改革开放三十年来,中国正经历从农业社会向工商社会的全面社会转型,一个以陌生人间交往为基础、人员高度流动的工商社会需要并呼唤法律的规则之治。这无疑是中国现代法治赖以生存和确立的基本条件。然而,另一方面,中国仍然是一个“各地区政治经济文化发展不平衡……”的大国,[50]中国法治面临着中央与地方、城市与农村、等法治的普适性和地方性/本土性之间的矛盾。

中国是一个大国,中央与地方、汉民族与其他兄弟民族和中央政府与特别行政区的关系和矛盾不可避免地对中国法治造成影响。[51]中首先,中央与地方的关系和纵向分权问题,不同于中国学者所熟悉的西方政治学理论的“三权分立”问题,是转型中国法治不可回避的重大的宪政问题。[52]其次,民族区域自治的法制和司法问题作为中国宪政体制的重要部分,应当得到法律人的更多重视。特别是在拉萨3·14暴力事件和新疆75事件之后,法律人和法学教育更无法回避对中国民族区域自治制度的反思。[53]最后,以澳门、香港、台湾为代表的“两岸四地”的法理问题也需要中国法律人超越具体的法律条文和法律技术问题,以“中国全局”立场思考中国未来的法治模式。[54]

此外,城乡二元结构仍然是中国最大的国情之一。[55]20世纪中国已发生了巨大的变化,但是,中国的最广大的区域仍然是农村,最广大的人口仍然居住在农村。有实证研究表明,当下中国农村对法治有相当大的需求,但是农村对司法和法官有特殊的需求,如对乡土人情知识、调解技术、法官个人的人品和人格需求等等。[56]这些“特殊”的司法知识、技术和伦理需求给法学教育提出了新的任务和挑战。

总之,中国的法学教育需要注意中国国情对不同法律知识、技术和职业伦理的不同社会需求,根据不同的社会需求培养适合不同法律职业的法律人。

(二)政治意识

培养法律人政治家,要求“法律人要讲政治”。在当下中国法学界这样的表述很容易被认为是为教条化的马克思主义法理学“招魂”。但实际上,这种法律观恰恰要把二者结合起来,把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。[57]

正如前面几节分析过的,新法治话语的一整套法律知识和理念,侧重的是立法、法条解释和普法宣传,而非解决具体问题,与中国当下法律实践和法律的社会需求脱节。因此,借用汪晖教授的术语,在我看来,新法治话语是一种“去政治化”的政治,建构了一个“去意识形态化”的意识形态。[58]

而我们今天思考法律与政治的关系,需要将政治从新法治话语的遮掩中解放,以一个政治家的眼光考虑中国法律问题。首先是严肃对待作为执政党的中国共产党与中国法律的问题。[59]我在这里不是为中国法律中的执政党因素做意识形态的或者历史必然性的辩护,而是强调研究当代中国的法律制度不可能也不应回避政党问题,以及政党问题而来的社会主义法制传统问题。在我看来,新法治话语刻意遮蔽和清除法律问题和理论中的政党因素,很大程度上也遮蔽和消除了问题本身。

与政党制度相关的一个重要问题是中国宪法问题。与世界上绝大多数国家的宪法不同,《中华人民共和国宪法》以“诗性的文学语言”表达的序言追溯了中国革命和共和国创建的历史,做出了人民主权和自由民主的政治承诺,确立了中国宪政的根本原则和政治主张。[60]在这个意义上,我们说法律人讲政治,就是要培育一种基于宪法的政治意识,尤其是培养基于宪法序言的政治意识。[61]除了成文宪文,中国学人也不能忽视以即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律为渊源的中国“不成文宪法”,从中国现实的宪政生活中提炼具有普遍意义的宪政原理和制度。[62]

法律如何被用来建立一个强大的宪政民主国家,不仅依赖理论的思考,也必须来自对中国政治现实的考察。多党协商的民主政治、民族区域自治、一国两制、复杂多变的台湾问题和中国在多极世界中的崛起,所有这些现实的政治问题意味着法律的思考必须摆脱司法职业的思考,而变成一种面为未来重建文明国家的思考,有此使得法律成为国家政治的纪纲。[63]

(三)通识教育

中国的法律职业主义者常以美国法学教育为蓝本,批评中国法学教育的“素质”、“通才”或者“精英”取向。殊不知以哈佛和耶鲁法学院为代表的美国顶尖法学院的培养目标是“卓越”,即精英:精英的知识与精英的意识,为精英的地位和精英的担当做准备。[64]之所以提及这点,并不是因为哈佛或者耶鲁法学教育的模式天然值得中国法学教育效仿,而是借此思考一个问题:优秀的法律人从都是法律技工,而是各个行业的领导者。而我们今天提倡中国法律人的通才教育,并不只是因为当前法学院毕业生面临巨大的就业压力、法律就业市场接近饱和,大部法学院毕业生流向非法律职业,更重要的是,“通才”和“素质”教育导向的法律人方能适应时代和社会对法律人的需求。因为转型中国的真实而具体的法律实践需要综合知识和素质的法律人。

教条式和概念式的法学教育容易遮蔽真实世界的法律问题,而以解释法条为教学重点的法学教授往往容易成为真实的法律问题的最大敌人。美国法学家庞德曾经不无赞同地引用实用主义的鼻祖詹姆士的辛辣语言:任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们。因为教授们把从生动的社会生活中产生的学科变成了孤立封闭的、僵死机械的教条, 用他们从概念和理论中推导出的教义去禁锢社会生活。[65]而自从现实主义法学、批判主义法学特别是法经济学和法律与文学运动兴起之后,法律知识已经不再是一个自给自足的封闭体系,来自其他学科的知识正日益成为影响法律和法律理论发展的主要推动力量。

首先是社会科学教育。近年来,“法律和社会科学”的交叉学科研究似乎成为法学研究的一个热点。究其原因,正如有学者指出的,而“社科法学”最重要的长处就在于它将法律条文的运用与有关法律的研究分离开来以探求真实世界的法律运作为,在一定程度上以学术的方式填补了传统法学缺乏对社会问题缺乏关切的空隙。[66]从法学教育角度而言,社会科学训练的最大好处通过实证研究、经验研究和科学的想象力,可以超越“政治正确”的法治意识形态话语,锻炼学生的思考和分析社会生活中的法律问题的能力。当然,法律的社会科学教育依然存在着“教多少”,“教多深”,“如何教”和“谁来教”的问题。在我看来,一方面,法学教师应提倡某种程度的社会科学学习(法经济学和法社会学的基本知识和理念在法学界已不是什么新鲜事物);另一方面,其他院系的老师,如经济学、社会学和政治学专业的老师可以直接在法学院开课。诚如冯象教授所言,相对于教科书“概念法学”有个明显的优势:便于国际交流,提出有学术意义的问题,立足学术前沿。更重要的是,从现实问题和社会矛盾(而非法条术语或立法者的意愿)出发,选题研究,可以展开对法治话语各个侧面的批判,既推动改革,又提升学术。[67]

其次是人文教育。所谓人文教育,不是培养学生的文化修养的“小资情调”,不是指培养学生的文字写作技巧,也不仅是指历史考据、哲学名词等人文知识,而是指人文的自由思想和独立精神。[68]在一般意义上,人文素质教育可以培养法律人的对词、对人和对事敏感思维,“如果我们还希望法学教育不完全沦为律考培训班,我们就必须在我们的教学中尽可能的溶入人文的教育,培养他们对于人和事的理解,培养他们的文字欣赏能力和分析能力,培养他们对文字的敏感,对事实的敏感。这种基本或综合素质的培养从长远来看,将有利于他们的事业或学业,也有利于中国社会和法学的发展。”[69]不仅如此,人文教育的最大目的在于通过培养学生的怀疑、反思、批判精神,从新法治意识形态的束缚解放出来。

最后是复合教育。这里的复合教育不是指教育学意义上的综合性教育方法,而是指法律专业教育与其他专业教育的结合。虽然复合教育与社会科学教育和人文教育有所重合,但复合教育强调的是市场导向和社会需求。目前经管与法学、法学与外语,以及医学与法学等双专业教育在法学教育中相当普遍。复合教育可以扩宽法科学生的知识结构和专业技能,而且对培养法律人政治家也是不可或缺的。前文提过,中国法律职业教育的弊病之一,就是过于强调法律内部的知识和训练,忽略其他专业的训练。这使得中国法律职业教育无法适应需要较高外语和经济学知识和技能的高端法律服务市场,故而影响了法律人真正参与重要的经济和政治决策。

 

六、结语

 

在中国思考法学教育问题,法律教育应当鼓励多元的价值取向,自觉地拒绝职业主义的诱惑与偏见。诚如冯象教授所言,法学院特别是一流的法学院的教育,最大的好处不是职业训练,而是职业批判:通过批判丰富知识,训练独立的思维,树立人生的理想。[70]

“法律人政治家”的法律职业理想,无法从技术化的法律职业教育中获得。这种职业理想不是通过一门课程的讲授来灌输的,而是体验在法律人的共同价值取向和伦理规范之中。就此而言,面向转型中国的中国法学教育,应当超越法律职业主义,坚持“中国本位”、“政治意识”和“通识教育”,以培养“法律人政治家”为更高目标。

 

[1] 参见徐卫东:《中国高等法学教育三十年发展回顾》,载《当代法学》2008年第1期;高宇:《中国高等法学教育30年:回顾与评鉴》,载《当代法学》2009年第1期。

[2] 如徐显明:《法学教育的基础矛盾与根本缺陷》,载《法学家》2003年第6期;苏力:《当代中国法学教育的挑战与机遇》,载《法学》2006年第5期;万流芳:《追问法学教育》,《中国法学》2008年第6期。

[3] 张有义:“中国206个县无律师”,载《法制日报》2006年12月24日。

[4] 如崔宪丹:《法学教育的一个基本前提—试析法律职业的特殊性》,载《华东政法学院学报》2006年第1期;徐清宇:《法学教育供给与司法职业需求的不对称及其校正》,载《政法论坛》2008年第2期;孙笑侠:《法学的本相——兼论法科教育转型》,载《中外法学》2008年第3期;徐显明,郑永流编:《六年制法学教育模式改革》,中国法制出版社2009年版。

[5] 如莫负春:《关于法科大学生素质教育与法学教育观念转变的思考》,载《华东政法大学学报》2000年第3期;曾宪义、张文显:《法学本科教育属于素质教育》,载《法学家》2003年第6期;吴汉东:《试论法律专业教育与素质教育的关系》,载《法学家》2003年第6期;

[6] 参见葛洪义:《法学教育改革的路向》,载《法制日报》2007年5月13日;刘诚:《在职业教育与通识教育之间──法学本科教育的一个初步思考》,载《中山大学法律评论》第8卷,法律出版社2010年版。

[7] [美]理查德·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001 年版,第44 页。

[8] 类似的例子很多,如广东外语外贸大学法学院新闻网:“我院09年司法考试通过率创历史最佳”http://www3.gdufs.edu.cn/slegals/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=1085,访问日期:2009年12月1日。

[9] 参见郭炳朋:《司法考试通过率升,含金量却未必降》,载《南方都市报》2009年5月26日。

[10] 潘剑锋:《论司法考试与大学本科法学教育的关系》,载《法学评论》2003年第2期。

[11] 一个“反面”的例子是由著名法学教授主编的官方性质的《国家司法考试辅导用书》被许多考生冷遇。很多司考经验总结都会指出这套复习用书的缺陷,如书中许多内容司考不考,省略了某些司考重点等。

[12] 见谭世贵:《法学教育与司法考试的改革与协调》,载《法治论坛》2008年第2期。

[13] 类似的经验总结广见于各种司考相关的网站和论坛。而且,这个判断也来源我与许多非法学本科通过司考的朋友的交流经验。

[14] 参见凌斌:《立法与法治:一个职业主义视角》,载《北大法律评论》第6卷第1辑,2004年,第253页。

[15] 苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2002年版,第369页。

[16] 需要指出的是,我把法条注释为基础、脱离现实法律实践的概念化和抽象化的法律教育方式称为法条主义,这不等于我对法条主义或法教义学的全盘否定。对中国法条主义的一个温和而强有力的辩护,见刘星:《怎样看待中国法学的“法条主义”》,载《现代法学》2007年第2期。

[17] 关于中立化的一个富有启发性的讨论,见[德]卡尔·施密特:《中立化与非政治化的时代》,载《政治的概念》,刘宗坤译,上海人民出版社2004年版。

[18] 冯象:《秋菊的困惑》,载《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版。

[19] 参见凌斌:《普法、法盲与法治》,载《法制和社会发展》2004年第2期。

[20] 参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。

[21] 冯象教授语,意指遮蔽社会问题,为少数人服务的法制形态,这种状态下,越强调尊重法条,越有可能为腐败和司法不平等服务,冯象:《为什么“法律与人文”》,载林来梵主编,法律出版社2007年版,第479页。。

[22] 近年来广州市海珠桥上屡见不鲜的“跳桥秀”,其直接原因就是司法程序无力解决当事人的诉求,参见央视《新闻周刊》,《广州海珠桥频繁上演跳桥秀引发社会思考》,2009年05月30日,新浪网文字稿,http://news.sina.com.cn/c/2009-05-30/213017916143.shtml,访问时间2009年12月1日。

[23] 如郭明瑞、王福华:《高等法学教育的反思与审视》,载《法制日报》2001年9月2日;肖云忠、黄建华:《法律技能教育模式的成因与对策探析》,载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第2期;焦占营:《法学专业技能教育问题研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年2期。

[24] 牟逍媛:《法律援助制度与诊所法律教育》,载《法学》2002年第8期。

[25] 甄贞主编:《方兴未艾的法律诊所教育》,法律出版社2005年版。

[26] 如王晨光:《法学教育的宗旨》,载《法制和社会发展》2002年第6期;谢海霞:《浅论案例教学法在法学教育中的运用》,载《首都经济贸易大学学报》2007年第5期。

[27] 王晨光:《在‘2009年诊所教育论坛暨年会’闭幕式上的发言》,中国法律诊所教育网站,

http://www.cliniclaw.cn/article_view.asp?id=650&menuid=20036198507592&menuname=最新动态,访问时间2009年12月1日。

[28] 如卢丽芹:《法学教育中对案例教学的实践反思》,载《黑河学刊》2006年第6期。

[29] 见陈思琴:《中国法学院不应承受之重——从法律技能教育说起》,载《福建论坛》2009年第2期。

[30] 参见苏力:《中国法律技能教育的制度分析》,载《法学家》2008年第2期。

[31] 见刘思达:《客户影响与职业主义的相对性—中国精英商务律师的工作》,载《北大法律评论》第9卷第1辑,2008年。

[32] 截止2006年为156家。见司法部2006年《第56号公告》。

[33] 陈虹、朱宏:“法学毕业生不愿当律师 10%青年律师熬不过前3年”,载《法制日报》2007年9月9日。

[34] 参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学2003年版,特别是第9章和第10章。

[35] 参见徐清宇:《法学教育供给与司法职业需求的不对称及其校正》,载《政法论坛》2008年第2期。

[36] 参见李晟:《法治的边陲》,载《清华法学》2008年第3期。

[37] 这是两个主要原因,还包括法学教育的层级设置、中国法律技能的特殊性(关系学)等等其他原因。限于篇幅和主题本文略而不谈。

[38] 孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载《法学研究》,2001年第4期,《职业伦理与大众伦理的分野——为什么要重塑我们的法律职业伦理》,载《中外法学》2002 年第 3 期;贺卫方:《司法改革与中国未来》,载夏勇编:《公法》 (第二卷),法律出版社 2000 年版。

[39] 如张陆庆:《法律职业伦理》,北大出版社2005年版,第一章。

[40] 搜索时间为2009年12月6日。

[41] 高一飞:《令人厌恶的中国法官》,高一飞法治评论,http://gaoyifei.blog.hexun.com/7166423_d.html

[42] 参见段中卫、王琳:《论律师的职业伦理困境问题》,载《社会科学论坛》2009年第02期。

[43] 奇怪的是,相对于法官和律师,检察官的职业伦理受到批评要少得多。在我看来,这说明了法律知识、法律技能及相关的程序正义的职业理念不是社会对法律人的伦理评价的出发点。详见后文分析。

[44] 技术主义伦理主要针对法官和检察官而言,但是因为律师服务当事人的商业目标也是通过复杂的法律技术开展,这一概括也适用于律师,参见陈宜:《试论法律职业伦理教育》,载《中国司法》2005年第4期。

[45] 见冯象:《好律师能不能也是好人》,载《政法笔记》江苏人民出版社2004年版。

[46] 冯象:《论法律职业伦理的重建》(在中国政法大学中欧法学院的演讲文字稿),2009年11月12日,未经演讲者审阅,来源于中欧法学院网站,http://www.cesl.edu.cn/upload/200911274132702.pdf

[47] Mary Seneviratne, The Legal Profession : Regulation and Consumer, Sweet & Maxwell Press, 1999.转引自李学尧:《法律职业主义》,载《法学研究》2005年第6期。

[48] 参见刘小枫、陈少明编《美德可教吗》,华夏出版社2005年版。

[49] 尽管话语和理论也是实践的一种。

[50] 《中国革命战争的战略问题》,《毛泽东选集》第一卷,人民出版社1991年版,特别是第三章第二节

[51] 详见本节第二小节“政治意识”

[52] 参见苏力:《当代中国的中央与地方分权》,载《中国社会科学》2004年第2期。

[53] 对西藏问题的一个 “跨学科”探索见汪晖:《东方主义、民族区域自治与尊严政治——关于“西藏问题”的一点思考》,载《天涯》2008年第4期。

[54] 参见强世功:《中国香港——文化与政治的视野》,香港牛津大学出版2008年版。

[55] 参见孙立平:《断裂——20世纪90年代以来的中国社会》,社会科学文献出版社2003年版,第六章。

[56] 如高其才、周伟平、姜振业《乡土司法》,法律出版社2009年版,第356页以下。

[57] 强世功:《迈向立法者的法理学》,载《中国社会科学》2005年第1期。

[58] 汪晖:《去政治化的政治——短20世纪的终结与90年代》,生活·读书·新知三联书店2008年版。

[59] 对中国司法中的政党因素的一个细致剖析和温和辩护,见苏力:《中国司法中的政党》,载《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版。

[60] 参见强世功:《立法者的法理学》,生活·新知·三联书店2007年版,特别是第3章。

[61] 中国政治宪政主义的更为深入的分析见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》2008年第4期。

[62] 强世功:《中国宪法中的不成文宪法》,载《开放时代》2009年第12期。

[63] 强世功:《法律教育与国家建设》,载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=25258,访问时间2009年12月1日。

[64] 刘晗:《培养顶尖精英的耶鲁法律教育》,载《方圆律政》2009年9月号。

[65] 转引自王晨光:《法学教育的宗旨》,注[42]。,

[66] 参见贺欣:《转型中国背景下的法律和社会科学研究》,载《北大法律评论》第7卷第1辑,2006年。

[67] 冯象:《法学三十年:重新出发》,载《读书》2008年第9期。

[68] 冯象:《为什么“法律与人文”》,载林来梵主编《法律与人文》,法律出版社2007年版,第479页。

[69] 苏力:《法律与文学》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第18页。

[70] 冯象:《法学院向何处去》,《政法笔记》,江苏人民出版社2003年版,第239页。

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