法律经验研究的微观过程与理论创造

陈柏峰*

摘要：法律经验研究包括经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段，其目标是理论创造。经验材料储备是研究的起点，田野调研则是获得经验材料的最优方式。学术发现是从经验现象中看到新特征、新成分、新关联的过程，是既有理论视野的“意外”，是迈向理论创造的必由之路。理论积累和经验质感训练可以强化学术发现的能力。在前述基础上，下一步是通过理论构思得出恰当的理论命题，安排理论命题的表达形式，包括结构方式和表达手法。理论构思的重点是经验呈现和理论概括，经验呈现追求内蕴的真实性，理论概括着眼于经验的代表性特征。理论构思沿着“经验现象—因果关系—事理—法理”的路线进行。理论构思最终经过物化过程被落实为物质性文本。在物化过程中，语词提炼和文本推敲尤为重要。在法律经验研究过程中，存在普遍性的心理机制，包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等等。对法律经验研究方法论进行探讨，旨在追问知识、经验、理论从田野生产出来的过程和机制。

关键词：法律经验研究；经验现象；理论；法理

2017年，张文显教授提出法理学研究应把“法理”作为中心主题，倡导部门法学与法理学共同关注“法理”问题，并预测中国法学必将迎来法理时代，“法治中国”必将呈现出“法理中国”的鲜明品质。[1]法理，是法律和法律现象的根本性、普遍性原理；法律是调整社会关系的规范；法律现象是法律调整社会关系而形成的现象。因此，对法理的提炼与推导，需要以法律规范的社会关系的规律为基础，法律经验研究从而是提炼法理的一种重要方法。[2]法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析，从经验层面洞悉法律现象之间的关联机制。它要求先正确解读法律现象，再着力解释法律现象。法律经验研究需要在宏观理论前提下，从经验进路展开解释，辨析因果关系，探究因果关系链条。[3]它是从发现社会现象之间的关联出发，进行理论创造的一种思维活动，其过程复杂而细微。每一次社会现象之间关联的被发现和被书写，既展现了具体的特殊性，又体现出研究过程的一般性。法律经验研究的过程可以被分为经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段。本文将从这些不同阶段构成的微观过程切入，以研究体会为基础，解析法律经验研究如何实现理论创造。

一、经验材料储备

（一）经验材料的性质

在法律经验研究中，理论创造必须基于一定的经验材料。无论多么具有独创性的理论，都必须以一定的经验材料为基础和内容而被建构起来。对经验材料的积累，是问题意识产生的基础；理论创造所必需的学术发现，依赖于经验材料而产生。经验材料既是理论创造的第一要素，也是经验研究过程的起点。

作为观念形态的文艺作品，都是一定的社会生活在人类头脑中的反映的产物。革命的文艺，则是人民生活在革命作家头脑中的反映的产物。人民生活中本来存在着文学艺术原料的矿藏，这是自然形态的东西，是粗糙的东西，但也是最生动、最丰富、最基本的东西；在这点上说，它们使一切文学艺术相形见绌，它们是一切文学艺术的取之不尽、用之不竭的唯一的源泉。……中国的革命的文学家艺术家，有出息的文学家艺术家，必须到群众中去，必须长期地无条件地全心全意地到工农兵群众中去，到火热的斗争中去，到唯一的最广大最丰富的源泉中去，观察、体验、研究、分析一切人，一切阶级，一切群众，一切生动的生活形式和斗争形式，一切文学和艺术的原始材料，然后才有可能进入创作过程。[4]

毛泽东同志在延安文艺座谈会上的这段讲话概括了经验材料的内涵，指出社会生活是创作素材的来源。同样，法律经验研究也需要面对实在的社会生活和法治实践，并非建立在先验的基础上。

理论创造是一种有别于物质生产的独特精神生产。理论创造的材料与一般物质生产的材料有很大不同。法律经验研究所依赖的经验材料，不是独立于生产者（研究者）之外的物质，而是被储备进他们的头脑，作为一种精神现象而存在着。经验材料内在于研究者，是外在物质世界在研究者头脑中的反映。经验材料是研究者从社会生活和法律实践中有意收集或无意接受的信息，它们是生动的、丰富的，同时是原始的、粗糙的。法律经验研究的理论创造，就是要以这些经验材料为基础和内容，通过研究者的加工和改造，对经验材料进行抽象和一般化处理，提炼其背后的一般性规律和普遍性关联，从而生产出创造性产品。

经验材料以精神现象的形式被储存在研究者头脑中，它们不是先验的，无法在办公室里被凭空想象出来，它们源自客观的社会生活。经验研究者从社会生活和法律实践中获得经验材料，这种获得过程并非像容器承收物品那般直接地简单接收。经验材料作为对人构成外在刺激的信息，被人的大脑所吸收、存储，构成一种精神现象的过程，是一个极为复杂的心理活动过程。在这一过程中，最关键的是记忆与重组。外来信息的刺激在被人的感官接收后，被传达到大脑。到达大脑的刺激信息，要远远比人们意识到的多，其中的大多数信息在人们还没有意识到时就被过滤或遗失了，只有一部分被选择记忆下来。[5]被选择的信息被转换为某种有意义的符号，进入短期记忆。在短期记忆信息中，有的不经处理就被作为精神材料直接进入长期记忆，这些信息往往是刺激强烈的，或与研究者的某种需要、某种经历高度相关；有的信息则经过研究者的进一步加工，被转化为更永久的形式，从而进入长期记忆。[6]

研究者在田野调研中获得的信息，最初会以在地调研材料的形式进入短期记忆中，其中一些最终会进入长期记忆中。信息从短期记忆进入长期记忆中的过程，具有一定的确定性，却并不完全确定。研究者可以在理论创造动机的指引下，有意识、有目的地对短期记忆进行分析、重组，从而使短期记忆的信息进入长期记忆中。同时，短期记忆的信息也可能在研究者无意识的状态下，实际上进入长期记忆中，未来在某种刺激下重新被调用激活。长期记忆最终会促进研究者“经验质感”[7]的发展。甚至可以说，经验质感是被储存于长期记忆中的经验材料及其关联的综合。

“经验质感”是研究者对经验现象的质性感受和把握能力，其实质是研究者在广泛接触社会现实和经验现象后，对研究领域的事物和现象进行总体把握，从貌似庞杂的现象中抓取关键，准确判断现象的起因与发展方向，并在现象之间发现关联的能力。[8]经验质感虽然是一种综合的能力，但是建立在研究者对经验材料及其关联的长期记忆的基础上。它首先意味着研究者对经验现象的广泛熟悉，见多识广；它其次意味着穿透力，即研究者能透过庞杂经验现象看到本质；它最后还意味着“悟性”，即研究者能在众多经验现象中发现关联，提出问题、把握问题。经验质感好的研究者，往往有更好的问题意识，更能从实地调研中提出有价值的学术问题，而这一切，都建立在研究者对经验材料的长期记忆的基础上。

有效的经验材料，是那些直接进入研究者头脑中，并在记忆中留下深刻印记的刺激和信息。在经验研究过程中，通过唤醒或联想机制，这些材料被调用，从而进入理论创造过程。

（二）经验材料的获取

法律经验研究者获取经验材料的方式，从意图上可以被分为有意获取和无意获取，从渠道上可以被分为亲历获取、调研获取和文献获取。

有意获取，是指研究者就某一主题开展专门研究，采取各种方式去积累经验材料。无意获取，是指研究者在社会生活和法律实践中接触到了相应的信息刺激，没有有意地从研究目的出发去积累经验材料，而是在无意状态下让这些信息进入了大脑，让这类经验材料在大脑中扎根。无意获取的经验材料，既可以源自研究者从事学术研究之前的个人成长经验、工作经历，也可以源自从事学术研究过程中的无意识获取。

亲历获取、调研获取和文献获取是按照获取材料的不同渠道被划分出的三种方式。亲历获取主要是指经验研究者在生活和工作实践中，以亲身经历的方式直接感知、经历与获得经验材料。调研获取是研究者基于研究目的，通过观察、访谈、问答等方式对亲身经历者进行调查研究，从而获取感知和信息的方式。文献获取则是研究者从前人或古代人留下来的文献中获取经验材料的方式，因此，研究者通过这种方式获取的是间接材料，例如，从《水浒传》中研究宋代的法律实践。

文献获取需要研究者从古人或其他人留下的文献中寻找经验材料，其缺陷较为明显。这是因为文献记载是作者按照自身需要留下来的作品，蕴含着个人偏好、个人目的或者那个时代的特定要求、风尚，而不可能按照今人的研究需求来记录社会生活。相对而言，研究者亲历获取的经验材料较为牢靠。然而，就从事经验研究而言，事物和信息很难都依靠研究者的亲历而被获得。因此，调研获取成为法律经验研究中最为常用的材料获取方式。研究者可以通过田野调研从相关实践者那里获取第一手材料，熟悉法律实践场域中的各种关系，理解其中各种现象的意义。由于相应的经验现象正在发生，研究者可以根据研究需求，运用科学的方法持续地从田野中“索取”。

在法律经验研究中，研究者获取经验材料的最直接、最主要的方式是调研获取和有意获取。然而，亲历获取、文献获取、无意获取等方式的作用不能被轻视。通过亲历获取、无意获取方式取得的信息，属于长期经验积累，可以被内化为研究者的“经验质感”。研究者从成长过程、工作经历中亲历获取、无意获取的信息，有一个长期累积的过程。在这一过程中形成的“经验质感”，不是一般研究者经过短期的经验训练就能轻松超越的。研究者所处的时代背景、生活环境、阶层环境、家庭环境、工作环境等，都可以培育他们的经验质感。在复杂的环境中，人们能够潜移默化地获取很多有助于全面深入认识社会生活和法律实践的信息。反之，简单环境所能提供的信息的丰富程度相对低，生活或工作在其中的人所能接受的信息较为有限，难以做到见多识广，难以形成强大的经验质感。无法从成长过程、工作经历中亲历获取经验质感的研究者，需要在田野调研中投入更多精力，进而培养经验质感。

田野调研是法律经验研究最主要的材料获取方式。田野调研具有开放性，研究者从中可以获取的信息量是巨大的。研究者只要愿意浸泡在田野中，持续观察有关法律的生活和实践，花时间进行深度访谈，就可以获得研究所需要的材料。不进入田野，这些材料是无法被空想出来的。中国社会是一个巨型社会，且处于巨大转型的时期。任何一个地方、任何一个法治领域、法治实践中的任何一个环节，都可以成为有学术意义的田野，研究者可以从中获取大量作为学术资源的经验材料。田野调研与日常生活拉开了距离，研究者不会如同在日常生活中那样，将一切视为理所当然，相反，在好奇心的驱使之下，他们可以将实践中的一切当作经验素材进行收集。田野调研中的一切都具有开放性，法律经验研究者可以根据研究需要、研究意图相对自由地收集经验材料。生活和法律实践一直进行，研究者只要有恰当的理论视野，愿意深入调研，往往可以收集到足够的经验材料。

二、田野的学术发现

（一）学术发现的性质

经验材料只是法律经验研究的最基本条件。研究者要想创造理论，必须有学术发现；否则，经验材料不过是一堆杂乱无章的原料。法律经验研究不只是在田野中收集素材，还要在收集材料的同时在学术上有所“发现”，从素材中发现法律现象的一般性、普遍性的规律。学术发现，是指经验研究者在积累了一定经验材料的基础上，提出新的学术问题，作出新的学术判断。发现常常发生在田野调研的过程中，是研究者在既有理论视角的指引下，根据某种立场和方法观察、认识、分析经验材料，审视、评价经验现象时所得到的独特领悟。

学术发现不是寻找奇闻轶事，也不是窥探研究对象的隐私，而是研究者从他人习以为常的经验现象中独具慧眼地看到某种新特征、新成分、新关联，从常人熟视无睹的现象中觉察出蕴含其中的特别意涵。费孝通的《乡土中国》是经验研究的典范，它在儒家视角和功能主义社会学理论的指引下，以农村生活日常经验为基础，从社会秩序的建构这一视角来讨论“乡土中国”，描述了儒家传统下中国人的生活模式。在生产力水平低下、较为静止的农耕社会与主要社会关系是血缘关系和地缘关系的社区中，儒家传统的政治社会制度、规范、礼教、习俗和思想发挥着重要功能，维系着长期稳定的生产和生活秩序。[9]《乡土中国》呈现了大量的学术发现，作者从经验现象中抽象出一般性的原理，并将其以概念化的方式表达出来，而这些“学术发现”却是生活在田野中的农民“日用而不知”的。[10]

学术发现可能十分微小，却可能成为理论创造的突破口。在田野调研中，研究者能以独特的眼力，从常见的事物中“发现”新特征、新成分、新关联。学术发现对于整个经验研究过程具有极其重要的意义，它决定了研究的创新性，是理论创造所必需的。没有学术发现，就没有具有独创性的学术产品，经验研究就徒有虚名。

是否要求有学术发现，是法律经验研究与司法者所进行的法律案例分析的根本不同之处。法律案例分析往往需要司法者介绍案件情况，对案件进行法律要件分析，对法律适用给出意见。对于有争议的案件，司法者还要厘清应当适用的法律条文的含义，运用法律解释方法确定法律条文的含义、适用范围、条件等，从学理上分析立法本意、法律规范漏洞、修补办法等，辨析应当适用的法律条文与其他法律条文的关系，讨论案件所可能牵涉到的历史、文化、经济、风俗等问题，预测案件处置结果的政治社会效果。法律案例分析的面向可能很广，然而，它并不要求司法者在学术上有所发现。案例分析是否透彻、到位，并不以学术发现为标准，而主要看事实分析和法律适用分析是否准确恰当。

学术发现是经验研究者的“顿悟”。在调研和思考过程中，研究者的心思都放在相应的事物和现象上，在某个时刻，研究者可能突然顿悟，发现事物似乎从未被洞悉的特征、现象之间的别具意味的关联。顿悟是一种蓦然领悟，它是研究者在长久凝视相关事物和现象后的突然发现和深刻体会。

在法律经验研究中，研究者对经验材料的思索、对事物的分析、对现象之间关联的思考，都不是完全结构化的。完全结构化意味着不再有学术发现和创新的空间。在研究者对事物和现象缺乏学术发现时，研究往往是半结构化的。研究的半结构化，是指在研究者在进行田野调研、经验材料分析时，有一定的研究目的、前提预设、理论框架和方法准备，有相应的结构性目标，研究过程却不完全受制于既有的目的、预设、理论和方法，不是直奔目标，而是允许超出框架和预设的经验知识进入研究之中，允许学术思维在既有目标和框架之外“行走”，让经验材料所展现的事物和现象的复杂逻辑“自主”展开。例如，在田野访谈中，研究者应当保持开放的心态、发散的思维，要容忍访谈对象讲述与预设研究主题相关程度不那么高甚至有些离题的事物和现象。在广泛联想和深入检视中，透过访谈对象“偏题”的讲述，研究者可能发现问题，产生顿悟，从而形成对经验现象的重新认识。

“顿悟”有一个从感性困惑到理性领悟的过程。经验研究不是纯粹经验的，而是基于研究者的理论“偏见”。任何经验材料、事物和现象，都需要在特定的理论框架中被呈现、被理解。研究者进入经验研究之前的理论积累，既是经验研究的向导，又构成了一种障碍。研究者总是会用既有理论框架去看待事物和现象，从而形成“偏见”。学术发现产生于“偏见”无法持续的地方，即经验材料呈现出来的逻辑无论如何都无法自圆其说，总是存在理论解释的“悖论”。[11]研究者一旦有了困惑，他们的经验研究就必然需要沿着经验的逻辑去解惑。研究者需要进一步深入经验，走向田野或搜寻史料，从经验的逻辑去探寻实践的自洽性。实践总是自洽的，经验研究就是要从发现经验悖论开始，走向经验自洽的理论解释。“顿悟”就是研究者对经验自洽性的突然领悟。法律经验研究的最大优势在于，研究者可以通过田野工作不断返回现场，不断观察、讨论法律现象，甚至与研究对象发生互动，直到探寻到经验自洽性。

学术发现是经验研究者的“意外”发现。“顿悟”本质上是一种“意外”。经验研究要从整体上理解事物的逻辑和现象的关联，而不仅仅是完成事先设计好的某一项研究课题。只有在开放的结构中，顿悟才有可能发生，学术发现才有可能显现。每一次顿悟，都是研究者视野中的“意外”，也是既有的半结构化理论框架的“意外”。在完全结构化的研究框架下，经验材料注定只能成为证明或证伪某种理论的“跑马场”。在开放的研究框架下，研究者不断产生顿悟，有了新的学术发现，对经验现象的逻辑的认识不断展开。在此基础上，新的问题意识得以产生，学术研究的前沿得以被推进，半结构化的经验研究框架不断被更新。

意外是指在研究者的意料之外的未曾被事先料到的情况。经验研究的大多数学术发现都是意外的。如果学术发现可以被意料，其创造性就值得质疑。由于经验研究和田野调研是半结构化的，因此必然出现偏离预设的主题和内容的情况。研究者转而关注预设之外的现象、事物或特征，为学术发现留下空间。研究者在进入调研现场时，本来为了研究A，却意外地发现了B，发现了B与A之间可能存在某种关联，在进一步调研后，研究又被扩展到C。A、B、C可以是经验现象，也可以是特定现象之下的某种因素，或者是事物的某种特征，还可以是事物、现象之间的某种关联。从A到C，每个环节都是“意外”，每个新的现象、因素、特征、关联进入研究框架，都是顿悟的结果。在经验研究中，研究者要允许这些“意外”的发生。正是这些“意外”，才构成了学术发现，才是通向可能的理论创造的中介。在某种意义上，经验研究就是要求研究者不断审视经验材料，在此过程中有所顿悟，发现“意外”，形成理解经验材料和现象的新视角和新框架，进而重组经验的逻辑，走向建基于实践的理论创造。

（二）学术发现的能力

学术发现是经验研究者独特眼光和非凡观察力的产物。“顿悟”是一个深层的心理过程，其原理和机制在某种程度上是不可言说、不可分析的，潜意识、无意识可能在其中起到了巨大作用。学术发现只是这个心理过程的结果，它极其富有个体特征，可以说是研究者在心灵深处观察、分析事物和现象的结果的外化。然而，对于相应的外化机制，研究者自己很难讲清，认知科学的研究也较为有限。学术发现反映研究者敏锐的学术洞察力、深入解析问题的能力、判断和分析事物的能力。这些能力建立在研究者的理论储备、经验质感等基础之上。学术发现的外化过程，是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合过程。优秀的研究者在面对经验材料时能有高明的学术发现，作出有洞察力的理论创造，不是因为他们见识的事物、获取的经验材料与一般人所见的不同，而是由于他们使用的理论工具有力，看事物的视野和框架不同，是由于他们的经验质感好，面对法律现象时的感受能力和把握能力强。经验研究者的独特理论储备、经验质感与经验现象在学术发现中实现了融合。学术发现事实上是外在事物和现象的特征契合了研究者的理论框架或个人内心体验的结果。

研究者之所以在经验研究中产生了困惑，就是由于研究者既有的知识体系和理论框架还不能容纳事物或现象，从而需要寻求新的理论解释。此时，研究者拥有足够的理论储备就非常重要了。理论储备不仅是研究者发现悖论的基础，还是研究者组装新的理论解释框架的素材。研究者的理论视野越狭窄，理论积累越薄弱，就越难于应对问题。阅读更多理论著作，储备更广泛的理论视角，是研究者在经验研究中的制胜法宝。古今中外的理论、不同学科的视野，都可能在特定场合起到关键性作用，成为研究者理解经验困惑的钥匙。经验质感是另外一个重要的因素，它反映研究者对经验现象的质性感受和把握能力，表明研究者见多识广，接触、记忆了足够多的经验，能够对研究领域的事物和现象进行总体把握，明白其中复杂的关联，能够从杂乱的现象中抓取关键，准确判断现象的起因与发展方向，并在众多的现象之间发现关键性的关联，看穿事物的“真相”。

学术发现虽然是不可完全言说的过程和体验，具有很强的个体色彩，但是并非无迹可寻，探寻有效的训练方法仍然是可能的。研究者在基础层面上可以增加理论积累，强化经验质感训练，在具体研究层面，可以从以下两点入手：

研究者在研究某一具体问题前，可以通过文献阅读来增加具体知识。学术发现是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合，是研究者的思维与事物或现象的契合的结果，其前提是研究者对相应事物有足够的了解。从思维活动的特征看，研究者只有全面掌握事物和现象的特征，才可能拥有从不同的视角观察事物的意识，进而调动思维深处的长期记忆，让经验质感发挥作用，从而提高“顿悟”出现的概率。

研究者可以将经验材料从日常生活和具体工作中抽离，从而将它们“陌生化”。学术发现的前提条件是研究者在事物或现象上投入足够的注意力，用学术眼光去审视它们。只有将研究对象从现实生活中抽离出来，这种审视才有现实可能性；否则，研究者容易陷入生活或工作上的具体操作问题，却缺乏学术性的问题意识。研究对象可能就在日常生活或工作环境中，研究者已经对它们“熟视无睹”了，只有“日用而不知”的“理所当然”，难以对它们进行学术检视。研究者若要从熟悉的事物或现象中“顿悟”，发现“新”的学术点，就应当将这些事物或现象与日常生活适度分离，进行“陌生化”的观察，发现被日常生活视角所遮蔽的事物“真相”。

三、理论构思的性质和任务

经验材料储备和学术发现都还只是开始。在有了学术发现之后，经验研究的最核心阶段就是理论构思。理论构思上承学术发现阶段，下接论文写作阶段。如果说论文写作是要实际完成理论创造的任务，其目的在于以文字形式最终将理论构思的内容转化为定型化的作品，那么，理论构思的目的则是要从观念上实现或基本实现理论创造意图，将学术发现以理论化的形式固定下来，为写作阶段准备好基本的概念、架构和思路。

（一）理论构思的性质

理论构思是在经验材料储备和学术发现的基础上，研究者通过整体性、系统性、有中心和层次化的思维活动，对经验材料进行分析和概括，创造完整理论命题的思维过程。构思是理论创造活动中承前启后的环节，决定了理论研究成果的水平，是法律经验研究孕育和创作理论作品必经的思维活动。它在研究者的分析、概括、想象和推理中形成，是贯穿着一定思想的关于经验现象的内容和形式的总观念。它呈现出中心与各层次之间具有逻辑关联性的总体性结构，其中的各种观念又具备逻辑命题的结构。就词义而言，构，不仅指结构，还指整体；思，是人们针对经验现象所进行的，由逻辑思维为主导的，包括形象思维、灵感思维、潜意识思维在内的心理活动；构思，就是指研究者通过思维活动，建设出理论命题的整体和结构。

不只是理论创造，人类的很多活动都有构思环节。人们在陈述一件事情时，需要构思；人们在表达一个观点时，需要构思；日常生活中人们所说的主意、点子、计策等概念的本质都是构思。构思是一个创造过程，是一种个体性心理现象，是研究者的创造意念。由于过程和机制不可言说，难以被重置，所以这种心理活动有其含糊性甚至神秘性。学术发现是理论创造的灵光，而理论构思则是捕捉灵光、实现创造的关键环节。理论创造是一个系统、开放、循环的过程，包括一系列环节：从研究冲动或接受任务开始，继而着手调查，收集、整理经验材料，触发联想和学术发现，进而进行理论构思，随后进行文字表述和理论写作，再向学界发表论著、接受评论，进行理论论辩和修正。学术发现和理论构思是理论创造之中最重要的两个环节。田野调研和经验材料储备，是为学术发现而进行的基础性工作。构思是将学术发现呈现出来的关键环节，其后的阶段是它的自然延伸，文字表达和发表都是构思的当然后续。没有理论构思，论文写作就没有中心。没有灵魂，就不可能有理论创造，研究注定只可能是拼凑、模仿或重复。

学术发现往往只是灵光一闪，而要将灵光系统化表达出来，成为系统整体的理论命题，研究者还需要经历艰深的理论构思过程。例如，本人在研究基层执法时，梳理出乡镇执法权的配置呈现出纵向“重心过高”、横向“分布过散”等特征，[12]联想到了调研中曾获取的经验材料，即林业行政执法人员在森林中的巡查实态。本人由此悟出，乡村基层执法受到了空间的严重制约：执法事务发生在广阔的地域空间，而广阔空间必然稀释权力的密度，降低执法支配力。这可以说是一个“学术发现”。就这一点而言，将城市执法和乡村执法相比，对比结果十分鲜明；将林业、国土、环境等执法空间范围广阔的乡村执法事务，与城管、交警的街头执法事务相比，对比结果更为鲜明。进一步思考，本人还领悟到，很多执法制度、体制、机制、组织、措施和方法，可能都是基层执法者面对空间制约的能动性反应。[13]上述“学术发现”从林业执法的一副具象图景展开，有直觉成分，有灵感成分，也有想象成分。这些“学术发现”能否成立，能否适用于更普遍的乡村基层执法，能否在经验和逻辑上言之有理，研究者能否从中提炼出新的理论命题，都需要进一步的周密构思和论证。

理论构思强调创造性。创造性是构思的灵魂所在，是构思最显著的特性。构思因此构成理论创造的核心环节。任何有价值的经验研究作品，都应当有或大或小的独创性，其理论命题不应该与其它作品雷同。理论命题的独创性是构思的生命线。当然，这种独创性有着层次性的差异。原创理论是层次最高的，是独创性、个体性都极强的理论创造；体现出中间层次的独创性的，是一般性的创造或创新，多是对既有理论命题的改造或革新；独创性层次最低的是有新颖性的研究，多是在形式上或者某些次要方面不同于前人的研究。研究者在理论构思中应当坚持客观性的标准。虽然构思是个体性极强的环节，是研究者发挥主观能动性的阶段，但是客观性是理论构思的前提。无论是在按照规划进行的调研中，还是在不期而至的体会和体验中，研究者对经验材料的分析都应该客观。研究者在面对经验材料和理论工具时应当暂时“悬置”个人偏好，不因个人好恶而有所偏废。构思应建立在研究者对经验材料全面客观分析的基础上，建立在研究者正确选择理论工具的基础之上。研究者在理论构思中应当坚持总体性的标准。研究者需要从研究主题的整体出发，把握所有的经验材料，全面概括经验材料体现出来的事物特征，时刻注意克服认知的片面性。

理论构思对此后的研究过程具有指导性。理论构思的成果会成为整个研究活动的核心，对法律经验研究起到指导和观照作用，它会在此后的其它环节不断“闪回”。

（二）理论构思的任务

理论构思的任务和成果，体现在理论命题及其表达形式上。简而言之，理论构思，就是研究者提炼理论命题，并思考如何表达、论证理论命题的过程。构思及其成果的作用，在于指导写作实践。

理论构思的首要任务就是得出有价值的理论命题。法律经验研究中的经验材料、学术发现、表达形式、写作策略等，最终都要服务于理论命题，受理论命题的检验。理论命题是研究者和研究成果最终在学术史上可能留下的、被表述的、研究者所特有的标记。正如理论思维能力决定了研究者的学术水平，理论命题决定着研究产品的质量。因此，真诚的研究者一定会竭尽全力发挥主观能动性，让理论命题达到更高的层次。

理论构思的另一重要任务是思考理论命题的表达形式，即思考如何表述理论命题，论证如何展开，怎样安排论证架构等。理论命题的表达形式主要有结构方式和表达手法两个面向。

理论命题的表达，需要有一个好的结构方式，由这个结构来容纳整体内容。结构服务于理论命题，有利于理论命题的铺陈与展开。高明、巧妙、严密的结构是构思的目标、任务和内容。结构方式是构思理论命题的表达形式的重点。需要强调的是，结构方式不仅仅是形式，它还在本质上涉及理论命题的实体，取决于事物或现象本身的规律，因为理论命题本身会影响到研究者对于展开论述的最适当的方法的选择。一般来说，结构方式有递进式、对照式、并列式等等。在实际运用中，还常常出现对多种方式的嵌套使用。

递进式结构，是研究者按照事物或现象的发展规律以及逻辑关系，一层一层地安排组织材料和论证，使层次之间深化递进的结构方式。在递进式结构中，后面的论证是在前面论证的基础上进行的，前后之间是逐层推进、逐步深入的关系。各个层次之间有着内在的紧密联系，前后顺序不能随意变动。这种结构布局需要研究者有严密的逻辑思维能力：它环环相扣、层层递进、不断深化，富于逻辑效果，符合人们通常的思维结构，容易被读者接受。递进式结构是经验研究中最常见的结构方式，包括几种不同具体进路：一是从事物或现象发展的自然进程或逻辑顺序逐步深入；二是从现象到本质的渐次深化；三是从因到果的逐层递进，或从果到因的层层剥离；四是从发展规律及关系上，由一般到特殊、由部分到整体渐进推演，或从特殊到一般、从整体到部分进行推演。

以苏力对送法下乡现象的分析为例，其文章结构可以被概括如下：送法下乡的经验材料—可能的理论理解之狭隘—国家权力在乡村空间的支配力不足—送法下乡是重建权力关系的方式—村干部是国家权力运作的管道—村干部在纠纷解决中的实际角色—送法下乡在现代化进程中的战略意义。[14]文章沿着事物发展的逻辑顺序和法律经验现象的因果关系逐层深入，逻辑结构的展开非常有特点，一是层次多，二是层层相扣。常人看问题，一般只能看到直接原因或者宏观原因；学者在分析问题时，能围绕经验现象揭示出三四个递进的分析层次，已属高手，而苏力的分析在总体结构上就呈现了至少五个递进的分析层次。

对照式结构，就是研究者从事物或现象的不同方面、种类出发分别阐述，将论证内容构成正反对比或相关比较的关系，通过对比来安排论证的结构形式。对照可以是用一种事物或现象来映衬另一种事物或现象，也可以是把两种事物或一种事物的两个方面加以对比。对照既可以是“横比”，即将发生在同一时期、同一区域的两种性质截然相反或有差异的事物进行比较，从而凸显事物或现象的某种特征，也可以是“纵比”，即将同一事物在不同的时间、地点的不同情况进行比较。

对照式结构方式因为思路明晰、对比鲜明，有利于突出事物或现象的特征，常常在法律经验研究中被研究者采用。本人在讨论农地承包实践时，就将湖南新邵、河南汝南、湖北荆门等地的土地调整经验、地方性规范的性质、基层政府的角色等反复比较，将各个研究对象置于相互对照的位置上。[15]在讨论土地增值收益分配制度安排时，本人也将英国和美国的土地发展权制度与中国的现实制度进行对照分析，将这种对比置于主要结构方式中。[16]由于对照式结构方式在表达因果关系上并不具有优势，因此常常被嵌套在其他结构形式中。例如，本人就曾将制度预设的理想场景、城市执法场景、乡村执法场景三者置于“作为执法场景的治理空间”这一分论题中进行对比。[17]

并列式结构，就是研究者在论证思路中，对理论命题进行析解，分出几个并行的分命题，使它们共同来阐述中心命题的结构方式。这是一种“横式结构”。当然，有些分命题只是形式上的“并列”，在内涵上可能有递进关系。并列式结构方式其实暗含了一种总分关系，因为对中心理论命题的分解，必然需要“总论”来完成，而对分命题的阐述则属于“分论”。几个并列的分命题一般不可交叉、不可重复、不可包容、不可矛盾。如果研究者能将一个理论命题恰当地分解成几个命题，然后各个击破，分头阐述，就较容易作出内容充实、结构严谨、主题突出的法律经验研究成果。本人在讨论空间区域化机制对执法权的再造时，就将区域化机制分成空间的局部化、执法机构的统合与区域化、时空分区三个方面，分别展开论述。[18]

表达手法也很重要。研究者选择并组合巧妙的表达手法，可以更好地表达理论命题，增强说服力和论证水平。在法律经验研究中，描写、叙事、说明、论证都是研究者常用的表达手法。进一步而言，场景描写、心理描写、事件记叙、主位表述、举例子、列数字、作诠释、引资料、画图表、作比较、分类别等手法，都可能在法律经验研究中被用到。这些手法在一项研究中，可能被组合使用，也可能被反复使用。研究者采用何种表达手法，取决于理论命题的需要。例如，在描述无理上访现象时，本人就花了不小的篇幅，采用叙事的方式，讲述了一个老上访户的上访经历、诉求及其与基层政府的复杂互动过程，力图通过具象快速向读者展示不同于维权的上访现象。[19]在研究群体性涉法闹访现象时，本人在论文开篇就直接列举数个上访案例，以之作为后文分析群体性涉法闹访的特征和机制的经验材料。[20]

四、理论构思的重点

理论构思是指研究者在经验材料基础上，通过创造性的思维活动，创造出理论命题及其表达方式。它同人类的其它创造性活动一样，是主体与客体交互的、自觉的创造活动，因此有其遵循的原则和思维进程。作为认识活动，理论构思有着社会事实认知与经验呈现的内在要求；作为创造活动，理论构思有着分析概括、理论提炼的内在要求。这两个方面的内容相互连接，相互制约，在逻辑上存在先后顺序，构成了理论构思的进程和重点。

（一）经验呈现

法律经验研究是研究者认识、反映和阐释法律实践的创造性活动，其中的归纳、演绎、提炼和推理，都建立在经验基础上。在理论构思和写作中被呈现出来的经验，其实是研究者对生活世界和社会事实的简化和概括。在理论构思过程中，首当其冲的问题是如何进行经验呈现，即研究者如何将纷繁复杂的法律实践和巨量的社会事实呈现出来，并且使它们服务于之后的分析概括、理论提炼。经验呈现既是研究的需要，也是研究成果被表述的需要。经验研究者在既有经验和理论基础上进行理论创造，展现研究者对法律现象规律的洞察。因此，研究者需要深入认识、体验社会生活，实现理论视角与生活世界的融合，从而将经验有效呈现出来。经验呈现是理论构思的重要内容之一，是理论创造的必由之路。

在经验呈现中存在真实性问题。真实性是经验研究的生命，是经验研究发挥功用的基石。然而，经验呈现不是研究者对法律实践完全真实的临摹，而是他们带有主观性的反映。也就是说，经验呈现是研究者对法律现象进行认识、感知、抽象的产物，其中既有理性的体察，也有感性的直觉把握。正是在这种理性体察和感性把握的心理机制和思维活动中，在一定的理论框架的指导或束缚下，研究者透过社会生活和法律实践的表层，进行经验呈现和理论创造。经验呈现中的社会生活和法律实践，应当具有真实性，但并非原始状态下的客观真实。经验呈现其实是社会生活、法律实践与研究者的主体性、能动性结合的产物，带有理论价值判断的色彩，并非完全是客观真实的再现。

经验呈现是研究者根据需要对社会生活和法律实践所做的截取和加工，是对法律现象的能动反映。社会生活和法律实践包罗万象、纷繁复杂、变化无穷，研究者没有必要且不可能将其中的全部事物和现象都纳入经验呈现的范围，选择、截取、概括必不可少。因此，经验呈现是一个材料和经验被简化的过程。在理论构思阶段之初，研究者需要根据研究需要，在一定的理论视野下，对广泛而零散的经验材料进行选择并加以表述，力图呈现出经验现象的特征。

经验呈现的真实性是研究者从生活真实中提炼、加工、概括和创造出来的，它反映了事物和现象的本质性特征。它是经验研究作品应具备的重要品格，是经验研究功用得以有效发挥的重要条件。理论创造只有建立在真实的经验呈现的基础上，才有现实可能，才可能成就真正有价值的理论，才会对社会生活和法律实践具有解释力。相反，如果研究者没有真正地贯彻真实性原则，那么虚伪的理论创造迟早会露出破绽，被建立在经验呈现真实性基础上的研究所否弃。

经验呈现所要求的是一种内蕴的真实性，它是由研究者筛选的经验所呈现出来的、符合事物内在逻辑的、能显示法律现象本质的、具有理论价值的真实。生活真实，是社会生活的自然形态，是理论研究的对象。衡量经验呈现的真实性，需要研究者对照社会生活和法律实践，却不能过分拘泥于其中的所有细节。当研究者选取一个案例、一个社区、一项工作、一个法律过程、一个法律运作场景展开研究时，研究者需要在研究中真实反映案例、社区、工作、过程、场景，却不是要将它们的一切都呈现出来，更不是要将所有的案例、社区、工作、过程、法律运作都呈现出来。事实上，完全真实地呈现现实也不可能被做到。内蕴的真实性不是对社会生活的机械记录、简单描写，而是研究者根据感受、理解、体会对自然形态的生活真实所进行的经验呈现。经验呈现虽然充满个体性理解、选择和组合，但是仍然需要反映事物和现象的内在逻辑和本质。

正是在上述意义上，研究者以文艺作品作为经验材料，围绕其中的经验呈现展开研究是可能的，因为文艺作品可以具备内蕴的真实性。作为“假定的真实”，[21]虚构的文艺作品表现了社会生活的某种本质性，符合生活的内在逻辑或规律，同样具有真实性。文艺作品沿着“生活真实—虚构概括—艺术真实”的轨迹创造真实。艺术真实直接来源于社会生活。艺术家以生活真实为基础，按照生活发展的必然逻辑和自己的美学理想，对生活进行提炼加工和集中概括，形成文艺作品。文艺作品既可以以生活中的真人真事为基础，也可以以生活为基础进行艺术改造，并不必然照搬生活场景，不排斥想象和虚构。只要文艺作品符合社会生活的内在规律，是对生活真实的内蕴性反映，就可以作为经验研究的材料。苏力早已用文艺作品作出有影响力的法律经验研究，并从理论上给出更多的理由，指出文艺作品在经验呈现上的优势。[22]优秀的文艺作品可以成为经验研究的良好材料，拙劣的文艺作品则可能提供不真实或不完全真实的经验呈现，从而误导经验研究，进而使得研究者难以从中得出有力的理论创造。

增强经验呈现的真实性，需要做“正确的调查”。毛泽东同志曾说：“没有调查，就没有发言权；不做正确的调查，同样没有发言权。”[23]当然，何谓正确，并不是绝对的。然而，经验研究中普遍存在着一些明显错误的做法，它们会危害经验呈现的真实性。这提醒经验研究者，应在田野工作和经验呈现中保持价值中立：一是不能用受到干预的样本、案例、数据作为概括事物或现象一般特征的典型样本；二是不能使理论或结论先行，将田野调研变成搜寻经验材料来印证已有结论的过程，不能让经验呈现变成研究者头脑中先行理论的注释；三是应有意识地克制自己的价值倾向，不能让这种倾向误导甚至主导经验材料的选择，更不能让研究者的价值倾向影响研究对象的表述甚至行动。

增强经验呈现的真实性，应当追求经验“饱和”。经验的“饱和”体现在三个方面：一是研究者多地点调研经验的“饱和”，这可以保证研究者的经验质感；二是研究场域各方面经验现象的“饱和”，这可以保证准确的整体认知和现象关联认知；三是研究对象经验把握的“饱和”，这可以保证研究者拥有更准确的具体现象认知。[24]在“饱和”的经验下，经验呈现就可能更真实，研究方法也更灵活多元。在表达形式上，研究者可以让经验“自己说话”，通过经验呈现事物的内在逻辑。这样，理论切割经验的现象就不容易发生。在经验不够“饱和”时，偏见、想象等就容易填充经验的空白，研究者更易以既有理论认知替代经验现象。

（二）理论概括

经验呈现建立在研究者的感受和理解的基础上，带有一定的主观性。研究者在田野调研中对调研对象、现象、个案的选择，带有偶然性。然而，经验呈现所要求的内蕴真实性与机制分析所要寻找的因果关系规律，都带有规律性和本质性，与法律现象的普遍性、必然性相联系。在经验研究中，两种看似对立的性质是如何统一的呢？达到统一的手段和途径是“理论概括”。我们可以认为，经验呈现是法律经验研究的理论化准备阶段，而理论概括则是理论化的实施阶段，是决定能否有效提炼理论的关键步骤。

法律经验研究需要研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析，从经验现象分析事物的作用机制，分析现象之间的关联机制，特别是分析因果关系。完整的机制分析模式是“解读+解释”模式：研究者先对事物、现象进行解读，再对它们之间的关系进行解释。这一过程离不开理论概括。就思维规律而言，研究者在进行理论概括之前，通常会有经验概括。经验概括是研究者以对个别事物或现象的观察认识作为基础，将经验上升为普遍性的认识的过程，即经验由个别的特性的认识上升为研究者对其所属种类的特性的认识的过程。在经验概括中，研究者的认识上升是通过归纳的方法进行的，没有脱离认识的表面性。经验概括往往只是偶然性的概括，而不是规律性的概括。因此，经验概括只有结合理论概括，才能得出正确的认识。另外，经验概括是从社会现象中概括出的一系列经验命题，抽象程度较低，与经验对象的联系较紧密，理论化程度不高。

理论概括是研究者在经验概括的基础上，结合理论的演绎解释来判定现象之间的关联，达到规律性的认识的过程。理论概括从经验观察开始，建立在经验呈现的真实性基础之上。研究者一般不是从抽象的理论出发，而是不带理论预设进入田野，在实地调研中生发经验性的学术发现。研究者对事物和现象进行经验呈现，用一系列经验命题的形式加以陈述，在大量经验观察和经验呈现的基础上，结合理论构建最有概括性的理论命题，提出具有普遍意义的理论。在理论概括过程中，研究者并用归纳方法和演绎方法，在诸多经验概括的基础上，通过观察和思辨建构出新的抽象理论。归纳的目的在于发现各种经验规律，演绎的作用在于检验理论的可靠性。理论概括过程是建构性的。这一过程力图在经验和既有理论的基础上，创造新的理论命题。

经验研究从微观的具体经验现象出发，其抱负却在于作出理论贡献，这集中体现在理论概括的建构性之中。微观研究和局部经验，指向的都是理论，正如格尔茨所说：

研究地点并不是研究的对象。人类学家并非研究村落（部落、小镇、邻里……）；他们只是在村落里研究……异域见闻之所以具有普通意义，是因为它们以实实在在的材料滋养了社会学思想。……几乎过于详尽的田野研究所产生的材料，那些使当代社会科学痛苦不堪的巨型概念……才能得以具有可感觉的实在性，从而有可能不仅现实地和具体地对它们思考，而且，更重要的是，能用它们来进行创造性和想象性思考。……理论建设的根本任务不是整理抽象的规律，而是使深描变得可能；不是越过个体进行概括，而是在个案中进行概括。[25]

经验研究要从田野经验走向理论创造，就决不能局限于经验呈现和经验概括。经验材料必然是特殊性的，关键在于研究者如何从特殊走向一般，完成理论建构，实现理论创造。经验材料的特殊性并不妨碍其中展现出的事物或现象特征的代表性或一般性。关于经验研究能否走向理论创造，常常遭遇到的一点质疑就是：田野调研的特定地点、经验呈现中的个案或者经验概括的某点指向是否具有代表性？其实，这类质疑混淆了特殊经验材料的代表性与经验材料体现的事物特征的代表性。经验研究从特定经验材料出发，却绝非止步于此。“研究者研究的是个案特征，而非个案。个案可以是非常独特的，甚至是偏离正常状态的,但它体现出的某些特征却具有重要的代表性。这就从理论上回答了异域见闻为什么会具有普遍意义。”[26]

格尔兹主张“在个案中进行概括”，认为研究者要概括个案之中具有重要意义的特征。这种概括使偶然性的材料甚至看起来片面的经验，有了指向理论建构的意义。格尔茨从巴厘岛的奇风异俗中看到了不同寻常的集中、专制的国家权力运作方式，从经验上呈现了展示性和表演性的国家权力运行模式，并提出“剧场国家”的理论概括。[27]法律经验研究的理论概括，常常也在个案中进行，或者从特定的经验呈现中展开。本人在讨论“弹性执法”这一基层社会中十分常见的执法不严现象并且总结各方主体的互动格局及其塑造机理时，就是以湖北某市禁止机动三轮车的交警执法个案为例展开论述的。[28]本人对传媒监督的法治的讨论，也是从个案展开的，以引起社会广泛关注和讨论的热点案件为主要研究对象，探究传媒监督的内在规律。[29]

理论概括体现出经验研究与实证研究的分野。实证研究是建立在抽样调查基础上的定量研究，有其“科学性”外表，有一整套以统计学为基础的抽样、调查、分析、建模过程，有很强的技术性外表，对调查数据的使用存在技术规范，对定量结论的描述和推论存在学术规范。经验研究者无法像实证研究者那样，通过概率抽样获得有“代表性”的经验材料，也无法从技术性环节着手进行“科学性”推论。经验研究者“偶然”地获得的经验材料，就是总体和全部。因此，理论概括才是经验研究的生命力之所在。经验研究的方式是进行理论概括，而非统计概括。统计概括是从样本推论到总体，经验研究无法走这样的路线。理论概括依赖经验归纳和逻辑演绎。推理的有效性不取决于经验呈现的代表性，而取决于理论推理的力量。当然，理论概括的前提是普遍性规律的存在，而这一前提并不是必然的。因此，经验研究可以以新的经验事实否定既有的理论概括。

按照经验研究的一般规律，理论概括应当沿着这样的路线进行：经验现象—因果关系—事理—法理。理论概括的本质是对因果关系的解释，辨析因果关系是经验研究中最重要的任务。理论概括需要研究者在经验现象层面辨析因果关系，从经验进路切入经验现象，关注中观或微观层面的因果关系，分析具体的因果机制。当经验材料和因果关系被置于日常生活和法律实践场景中时，事理就变得可以被言说。类似的因果关系会稳定出现，相应的行为和现象反复出现，并具有在地合理性。这种使相应行为和现象获得合理性，使相应因果关系稳定发生的机制，就是事理。在经验研究中，“事理”类似于一种价值中介：它反映社会主体作出某些行为选择或者判断的原因，同时也成为反映更深层次“价值”或者“法理”的材料。[30]事理是经验现象背后的“一般性”，在理论概括中被总结出来。

事理反映的是日常生活的因果机制。要从“事理”中推出“法理”，就必须将日常生活中的因果机制纳入法律规范和法治过程的视野，进行进一步的理论概括。例如，苏力在分析一起强奸“私了”案件时认为，“私了”恰恰是理性的行为：在较为封闭的农村熟人社会，这种做法可以维护名声和未来的婚姻利益，避免二次伤害，这讲述的就是“事理”。从法治视野出发，苏力则进一步提炼了法律规避、法律多元、国家法的实际功能、国家法与民间规范的冲突及互动等一系列“法理”。[31]事理反映的是日常生活理性，而法理则建立在法律规范和法治的价值基础上。因此，从事理进一步提炼法理，研究者还需要借助法律理论和法治理论，在事理的基础上进行理论概括，纳入法律和法治因素，形成具有一般性的法理命题。

五、理论创造的物化

“物化”一词借用自文学创作，它指写作者的思维语言向作品的外部语言形式的转化和实现过程。思维语言可以被物化成口头语言、书面语言、形体语言、音乐语言、绘画语言等等。[32]在经验研究中，物化就是研究者将学术发现和理论构思转化为文字形态并形成作品的过程。这是一个从“心”到“物”的过程：理论构思被落实为物质性文本，成为可以被消费和流通的作品。物化是经验研究的最后一个阶段。经过理论构思，研究者已经从经验材料中提炼出理论命题，思考了理论命题的表达形式，完成了经验呈现和理论概括。只不过这些成果还只是存在于研究者的头脑中。要生成可供读者阅读、欣赏、评判的文本，研究者要将这些思维成果落实到文字形态，形成文本。从理论构思到文字表达，研究者要经历艰苦的过程。当然，先有理论构思，后有物化写作，这只是一个逻辑过程，在研究实践中，构思与物化常常是交叉进行的。

（一）写作的一般过程

写作要先拟定标题。标题只有寥寥数字，却是论文最核心的要素，需要用恰当简明的词语搭配，反映出论文的核心论题和主要内容。标题服务于理论命题，可以反映研究的范围、方向和深度，体现研究者的学术境界和文字能力。在写作过程中，标题可以被更换，论题却不可能被随意更换。标题是期刊编辑、审稿人和读者看到的第一个信息。好的标题如同画龙点睛，能够快速地引起读者的阅读兴趣，拙劣的标题则可能不会吸引读者继续阅读。标题还应为文献检索提供关键信息，使有需要的读者更容易搜索、发现相应研究作品。法律经验研究作品的标题，应当让人感受到经验的“气息”。

论文写作常常是从列提纲开始的。提纲体现研究者对表达形式的构思。提纲既重要又必要。论文写作应当有简要的提纲，却不一定严格按照提纲推进。提纲既是作者对逻辑关系的展示，也是他们对经验呈现的事物规律的展现。在法律经验研究中，提纲往往如同田野访谈，是半结构化的。研究者经过构思，写出一个简明提纲，即按照提纲开始写作。然而，写作常常会超过提纲事先划定的范围，因为写作要沿着经验的逻辑，顺从事物发展的逻辑。提纲更多起着参照的作用，在写作过程中会被不断修改完善。有的研究者可能会编写细致的提纲，然后不断充实，最终在提纲的基础上写就初稿。有的研究者则可能只有一个粗糙的提纲，待到写作时，田野经验不断被呈现出来，经验的逻辑如行云流水一般得到展现，研究者对现象之间关联的分析自然水到渠成。一般来说，理论构思需要提纲，而研究者在具体写作过程中又要适时地摆脱提纲的束缚。

提纲应当暗含论文结构的安排，与理论命题表达的结构方式同步。结构方式服务于理论命题，体现理论命题的铺陈与展开。它本质上是理论命题的展开形式。在某种意义上，理论命题决定了结构安排。论题表达的结构方式有递进式、对照式、并列式，以及多种方式的嵌套，提纲也应按相应的方式被拟定。结构安排应当特别顾及事物和现象的经验性发展规律。这些规律一般被分为两类：一是纵向发展式，按照事物发展的时序或过程进行；二是横向发展式，按照事物构成的序列展开。例如，项飙对“浙江村”的经验研究就遵循纵向发展式规律，按照“浙江村”发展的时序和过程进行经验叙事。[33]

在正式开始写作前，研究者往往还会提前列举要点。要点一般包含两类信息：一是对提纲中的每一部分的主题和写作意图的设计，二是对案例、个案、例证等经验材料的使用作出的预先安排。如果将经验研究作品比作一个生命体，那么理论命题就是核心精神，线索是脉络，结构形式是骨骼，表达方式是皮肤，材料是血肉，语言文字是细胞。在确定论题、结构形式之后，研究者就会预先安排每一部分的脉络、骨骼、皮肤、血肉。它们都构成论文写作过程中的要点，可以提前准备。这种准备可以用相对小的成本将零散的思考系统化。

在写作开始后，经验呈现与理论命题可能产生矛盾。研究者可能会发现，理论构思并不适应经验呈现的逻辑，必须修正甚至改变理论命题。一方面，这表明物化活动开始后，理论构思还在继续；另一方面，这表明在物化活动完成之前，理论构思都未必完全可靠。当理论命题尚处于构思阶段时，研究者容易误以为，经验的逻辑已经被“理顺”。其实不然，由于构思本身带有跳跃性，研究者常常会在无意识中忽略某个重要的逻辑环节。一旦到了物化阶段，研究者试图用文字表达构思时，就会推敲段落与段落之间、句子与句子之间的关联，逻辑“跳跃”就可能被暴露出来，成为需要过去的“坎”，从而需要研究者再进行构思。在这个意义上，写不出作品，常常是由于研究者的构思还没有完全成熟。在写作过程中，当经验呈现的构思要被物化时，经验就在研究者头脑中被激活，从而获得自己的“生命”，要按事物本身发展的逻辑来呈现自我，而不可能“迁就”研究者之前“跳跃”了的理论概括。此时，研究者必须顺从经验自身的逻辑，丰富、更新或修正理论概括。这才是经验研究的正确态度，才能确保经验呈现的真实性和理论概括的准确性。

（二）语词提炼和文本推敲

语词提炼是写作过程中的细节，却并非不重要。写作的整个过程都需要遣词造句，而最需要语词提炼的是理论命题表述的关键环节。那种认为只要在心中塑造出理论命题，就可以轻而易举地将其转化为文字表述的想法不符合实际，显然轻视了语词提炼。词语提炼的任务是寻找最恰当的词汇和短语，最准确地将理论概括的意涵予以表达。研究者对从经验研究中领悟到的因果关系、事理、法理进行准确生动的表述，实际是将研究者的“心象”刻画出来，以求更为有效地将相关内容传达给读者。语词提炼要为物化“心象”服务。“心象”就是研究者意图传达的事物本质或现象的规律，是经验研究的发现和所得，是要被表达出来的理论贡献。也就是说，“词”要为“物”服务。当事物的本质或现象的规律，在研究者内心形成而需要被表达出来时，研究者选择的语词的“所指”需要符合“能指”。在把握事物或现象的内在规律的基础上，研究者如果能够巧妙而准确地运用语词，就可以增强概念和理论的活力。

法律经验研究中的因果关系、事理、法理，固然都可以以细致的论证形式被表述，研究者可以通过卷帙浩繁的文本呈现理论，然而，理论有效传播需要借助简洁的词汇或短语。这个词汇或短语在词义上要有一定的具象，能够让同一领域的研究者在看到语词时，根据具象就可以接收到相应的有效信息，理解作者要表达的经验现象和理论命题。更进一步，这个词汇或短语在表达上还要符合专业习惯，与理论传统对接，能够准确描述相应的经验现象并表达理论命题的意涵。杰出的经验研究中的理论命题经过语词提炼，能够被表达为有生命力的学术概念。“内卷化”就是这样一个概念，且在学术传统中被不断发展。早期，美国人类学家戈登威泽用内卷化一词描述文化艺术“没有创造的精致化”形态：艺术品达到了结构特征固定化形态，而创造的源泉枯竭，取而代之的是形式的不断精细化发展。[34]格尔茨用“农业内卷化”来描述爪哇岛农业发展的自我战胜过程，黄宗智用“内卷型增长”来描述中国农业的“无发展的增长”，[35]杜赞奇则以“国家政权内卷化”来描述二十世纪前半期中国国家政权扩张，税收增加而效益递减的现代化进程。[36]

写作是一个研究者综合运用脑力和体力的过程，其中既有研究者快速、顺利、畅意地写作的情况，也有研究者反复推敲、权衡选择以求表意准确妥帖的时刻。在畅意写作时，研究者在合适的外在条件和心境下，能够快速地对理论构思进行物化。此时，研究者文思泉涌，其大脑处于高度兴奋状态，思维运转极快，脑中往往同时有几个逻辑线条在发展。这种畅意写作的状态不是凭空出现的，而是由于研究者的经验材料积累和理论构思都已经相当成熟。畅意写作，是研究者厚积薄发、长期酝酿的结果。此时，他们脑中有丰富的经验材料，对材料的使用已经逐渐成熟，对理论命题及其表达形式早已清晰，结构安排也逐渐被建构形成。畅意写作，反映研究者的综合心力，是其体力、脑力、材料积累、理论构思的综合产物。然而，研究者畅意写作形成的文本，还需要被仔细推敲，才能使表达更加准确。因为当畅意写作时，研究者往往只求用词与“心象”大体对接，不会过多推敲，以免影响写作的流畅性，使想要表达的逻辑线条丢失。研究者在畅意写作时不加推敲，是为了将主要逻辑线条优先表达出来。

在理论构思的物化文本形成后，研究者还需要仔细推敲文字表述。推敲是一种精雕细刻，是研究者反复选择、调动词句，以求准确、妥帖地把心象物化为定型作品的过程。它既表现为研究者对语词的选择，也包括经验呈现、因果关系机制安排、事理铺陈、法理提炼等流程。被推敲成熟的文本，往往语词准确、意象鲜明、机制清晰、事理明白、法理精到，能使人感受到研究者的匠心独运。畅意写作与文本推敲是理论创造物化的不同侧面，研究者需要将这两者结合起来。在构思相对成熟后，一旦有恰当的氛围和契机，研究者就应当放开畅意写作，及时捕捉思维成果，甚至不惜废寝忘食，直到文本初成，再以理论概括的“心象”为准绳，对文本进行细致推敲，反复比较、删改、调整、充实文本。

六、经验研究的心理机制

法律经验研究是研究者在田野调研和经验材料的基础上所进行的创造性思维活动，其目标和任务是进行理论创造。它是在主体与客体世界交互作用下完成的，其包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等几个相对的范畴。无论是在学术发现阶段，还是在理论构思阶段，抑或是在理论创造的物化阶段，上述的心理机制在经验研究的所有阶段几乎都存在。

（一）直觉与灵感

直觉，就是直观感觉，它是一种省略了推理过程的思维方式，具有迅捷性、直接性、本能性等特征。直觉能使人快速识别、敏锐感知、直接理解、综合判断问题、事物、现象及其关系。直觉在经验研究中极为重要，它常常在研究的关键阶段发挥重要作用。人们通常认为直觉是一种本能，这固然不错，然而，这种本能不是无源之水。研究者通过直觉认识事物并非没有推理过程，只是省略了推理过程，依赖的是过去积累的知识和经验。这些知识和经验在研究者过去的推理中往往曾被反复适用。如此，当某一事物初次得到呈现时，研究者在利用感官获知事物、现象的同时，就能从感性上迅速猜测、判断其背后的规律，抓住事物和现象的本质。“某方面的知识、经验没有达到一定程度,就不可能在这方面产生直觉。”[37]研究者之所以能够省略推理过程，是基于过去深厚的知识积累，也就是前文提到的“经验质感”。

灵感，是指研究者在经验研究过程中瞬间产生的富有创造性的突发思维状态。它往往发生在对某一事物长时间思考而未有收获之时。当研究者放松思维后，他们可能突然会有所顿悟、豁然开朗。灵感的产生，既可能受到其它看似不太相关信息的触发，也可能没有信息触发。直觉产生的模式是从问题到直觉（判断或领悟），而灵感产生的模式是：问题—长时间思考—思考中断—（其它信息介入）—触发灵感。[38]灵感具有突发性，难以被预料和控制；灵感具有短暂性，稍纵即逝，需要被快速记录下来；灵感具有创造性，研究者通过其得出的是创新性认识。灵感往往发生在研究者久久酝酿并接近思考成熟的阶段。虽然在灵感爆发的时候研究者放弃了专注思考，但是灵感其实是研究者长期思考之后无意识的产物。由于某种因素触发了灵感，暂时中断的思考突然被接通，从而出现研究者对事物认识的飞跃。灵感是建立在思维势态和大量信息的必然性之上的偶然性。当研究者的心思长时间放在相关的事物和现象上时，其就有可能在某个时刻蓦然领悟，发现研究对象的奥秘。因此，在法律经验研究中，长时间深入思索经验现象十分必要，它很可能在某个时刻偶然触发灵感。专注思考，研究者未必一定有所得，但不专注思考，注定不会有灵感。

（二）沉思与讨论

沉思，就是深思，是研究者在寂静和孤独中对事物或现象的深沉思索。在经验研究中，沉思往往被某一经验现象触发。研究者沉潜于经验现象中思考，思维可能逐渐脱离之前的经验现象，被偶然所想到的因素转移到其它方向，在无所得的情况之下，或许又回到原来的现象，继而又受触发而转移。研究者如此始终沉浸在某类经验现象及其关联因素之中，在某个时刻可能突然“顿悟”。沉思是艰苦孤独的思维过程，是研究者应有的独特体验。沉思时，研究者的潜能最可能被发挥出来。理论创造常常在研究者的沉思中产生，因为沉思是对事物的深入思考，思考的牵涉面广，研究者可以沿着事物和现象的逻辑不断深挖。沉思有时可能“走入死胡同”：研究者沉浸在既有的知识体系和理论框架中，无法获得突破。尤其是，研究者如果走在错误的惯性思维轨道上，仅仅沉思而不与人交流，缺乏纠偏的外在因素和力量，往往会难以自拔。

在法律经验研究中，沉思应与讨论相结合。讨论，是指研究者针对学术问题，与其他研究者交换意见或进行辩论。讨论可以使研究者快速了解其他研究者对同一问题的认识，并与自己的思考方式进行碰撞，激发灵感，从而重新评估自己的认识，进而丰富、优化研究思路。讨论可以克服沉思可能引发的思维偏狭问题。集体调研和讨论在学术研究中起到的作用尤为突出。由于不同研究者的理论储备、生活经验、经验质感不一样，所以他们在田野调研中提的学术问题会有所不同，从而更容易在思维碰撞中产生学术火花。有的研究者经验质感好，能够迅速排除虚假问题意识的干扰，快速进入问题域，但容易沿着旧有的思维模式前行，而来自新手的刺激常常可以推动其突破惯性思维的束缚。新手在进入田野时往往缺乏经验质感，对很多现象都不了解，对任何现象都会好奇，常常会提一些“莫名其妙”的问题。回答这些问题，就是对人们理所当然、熟视无睹的日常逻辑进行学术解释。这就会触及更多的经验和现象。在集体讨论中，每个研究者都需要进入其他研究者思考问题的逻辑中，以理解其他研究者陈述的经验、困惑和思考，从中受到触动，然后激发自己的思考。在讨论中被提出的任何疑问、质疑或补充，都需要研究者进一步回应。在高强度的现场讨论中，研究者可以在短时间内深化问题意识，不断清晰对经验现象的认识，理清因果关系机制。

（三）回忆与联想

回忆，就是指研究者把以前产生的对事物的反映在头脑中重现出来，以达到再认识的目的。它是一种基本的心理机制。人类就是在回忆中认识自己、认识世界、认识过去、认识现在、展望未来的。回忆的前提是有记忆，没有记忆就没有回忆，人的认识能力和实践能力也就缺乏基础。在经验研究中，研究者需要占有大量的经验材料，才能产生和形成丰富、具体、全面的对事物和现象的认识。这些材料必须进入研究者的记忆之中，才能在其后的理论构思中成为被分析的对象。回忆是把经验材料和理论构思连接起来的中介。

联想，就是指研究者由某事物或现象而想起其他相关的事物或现象。联想是研究者的思维活动对事物之间联系的反应。事物或现象之间是有联系的，这种联系被记忆在人脑中，使研究者在特定的时候就会产生联想。一般来说，在空间上和时间上同时或相继出现、在外部特征或内涵上相似或相反的事物或现象，很容易在人脑中留下记忆并引发联想。联想有四种：一是类似联想，是指研究者由某一事物或现象想到与它相似的事物或现象；二是接近联想，是研究者根据事物之间在空间或时间上的彼此接近而产生的联想；三是对比联想，是研究者根据事物相反或相对的性质或特点而产生的联想；四是因果联想，是研究者对逻辑上有因果关系的事物产生的联想。回忆的产生和接续与各种联想有内在的联系，包括连续性联想、相似性联想、关系性联想等等。[39]

回忆与联想都与实践密切相连，建立在经验把握的基础上，与经验研究具有亲和性。回忆与联想通常会使研究者产生新设想，这在法律经验研究中可能带来学术发现或理论概括创新。经验积累是产生回忆的前提和基础，没有经验积累就不会产生有价值的回忆和联想。研究者如果没有在田野调研中与研究现象进行接触，就不会留下对相应信息的记忆，不会产生信息的输入、储存、选择、处理、整合、输出等过程和机制，就不会形成与研究对象相关的事物、现象的认识，就不会由此产生灵感、获得学术发现、实现理论创造。经验研究力图通过田野调研的“饱和经验”培养研究者的“经验质感”，其前提就是要求研究者多参加田野调研，积累大量的经验材料，认识其中的现象和规律。有了这样的基础，研究者在研究中就可能不断触发回忆和联想，调动记忆深处的经验材料储备和规律认知储备，从而获得灵感。例如，本人在成长经历和多次调研积累的经验材料、生活体验和机制认识的基础上，将“祖业”现象置于地权结构和地权秩序层面进行分析，[40]这一研究过程富含回忆和联想。

（四）理智与情感

理智，就是研究者对事物进行认识、理解、思考和决断的理性能力，还同时意味着研究者在研究中能够保持冷静、辨别是非、洞察利害关系、控制行为方式。在经验研究中，理智是研究者对事物或现象进行观察、比较、分析、综合、抽象与概括的前提，它建立在经验证据和逻辑推理的基础上。与理智相对的是情感。情感是人对事物或现象的态度和体验，可以被分为情绪和感情。情绪常被用来描述个人的心理反应，感情则更常被用来描述态度评价和体验。人在社会活动中必然带有情感因素，在经验研究中也不例外。研究者在观察经验现象时，可能产生情感反应，在与访谈对象接触时，可能对具体人或事产生情感态度，甚至关于是否研究某一问题的决定也往往是在情感驱动下作出的。理智和情感在经验研究中既不可或缺，又不能被避免。

理智是研究思维的基础，也是研究者研究能力的体现；情感是研究者进行研究的动力因素，也可能是干扰因素，理应受到理智的规范和制约。在经验研究中，在大脑中被存储的经验材料不是单纯的材料，而是带有情感能量的记忆。当被储存于人脑中的对事物的认知被记忆唤醒时，它所蕴含的情感必然被同时唤醒。经验材料的积累与经验现象的反馈都可能激发研究者的某种情感倾向，从而对理论构思产生影响。有些研究甚至是研究者在强烈的情感体验下完成的。情感可以成为深入研究的动力，然而，研究者需要警惕的是因情感而失去了研究的客观性。例如，研究者在面对信访、维权这类现象和研究主题时，对当事人的同情与怜悯，可以成为深化研究、改进制度的驱动力，但不能因此而夸大其词，甚至鼓励当事人走向极端。研究者可以因情感因素而给予当事人实际帮助，却不应将因此受到干扰的经验现象作为客观经验材料带入理论分析中。

结　语

法律经验研究主张研究者对通过经验感知到的法律现象进行机制分析，本文则是对经验研究和机制分析方法的二阶分析，即对法律经验研究过程进行机制分析。这是对本人学术团队所用的研究方法的剖析。文章从个人和学术团队的研究体会出发，从经验进路展开，揭示了经验研究如何从经验材料走向理论创造。从知识社会学的立场上看，对方法论的这种探索，旨在系统化地追问，知识、经验和理论是如何从田野中被生产出来的，并且意图发掘与这些生产相应的“过程”和“机制”。

在当代中国法学乃至社会科学场域中，研究方法早已呈现出多元化的特征，理论研究、制度分析、规范研究、个案研究、定量分析等研究进路各有特色。虽然经验研究方法有深厚的理论和研究传统，但是深入田野的经验研究者对方法论的总结还不够丰富。本文及本人之前的一系列文章旨在树立经验研究方法的“靶子”，深化关于经验研究方法的讨论。这可能在两个方面对研究者有所助益：一是经验研究者可以借此增强方法论自觉，强化经验研究的自主性，增强研究的科学性和深入程度，提高经验研究成果的水平；二是采用其他方法的研究者可以借此了解经验研究，理解和借鉴经验研究方法。当前，中国正处于社会转型期，形形色色的经验现象都具有极大的新颖性，经验研究方法大有用武之地。在方法论自觉的基础上，研究者们深入法律经验研究之中，一定可以有所作为。

【注释】

*中南财经政法大学法学院教授。

本文系国家“万人计划”青年拔尖人才支持计划项目、国家社会科学基金重大项目“新型城镇化建设的法治保障研究”（16ZDA062）的阶段性成果。

[1]参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期，第5-14页。

[2]参见陈柏峰：《从事理出发提炼和检验法理》，《中国社会科学报》2020年5月13日，第6版；陈柏峰：《事理、法理与社科法学》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第18-22页。

[3]参见陈柏峰：《法律经验研究的机制分析方法》，《法商研究》2016年第4期，第44-54页。

[4]《毛泽东选集》（第三卷），人民出版社1991年版，第860-861页。

[5]参见张旭、温有奎：《基于认知的知识内化和外化研究》，《情报杂志》2008年第3期，第61-62页。

[6]See Nelson Cowan,“What Are the Differences Between Long-term, Short-term, and Working Memory?”, Progress in Brain Research, Vol.169, No.7(2008), pp.323-338.

[7]参见吕德文：《谈谈经验质感》，《社会学评论》2014年第1期，第13-16页。

[8]参见贺雪峰：《饱和经验法——华中乡土派对经验研究方法的认识》，《社会学评论》2014年第1期，第4-12页；陈柏峰：《法律经验研究的机制分析方法》，《法商研究》2016年第4期，第44-54页。

[9]参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第6-86页。

[10]参见陈柏峰：《“走出乡土”的“后乡土中国”——评陈新想著作〈走出乡土〉》，《学术界》2017年第10期，第239-245页。

[11]参见黄宗智：《悖论社会与现代传统》，《读书》2005年第2期，第3-14页。

[12]参见陈柏峰：《乡镇执法权的配置：现状与改革》，《求索》2020年第1期，第95-105页。

[13]参见陈柏峰：《乡村基层执法的空间制约与机制再造》，《法学研究》2020年第2期，第3-19页。

[14]参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第27-53页。

[15]参见陈柏峰：《地方性共识与农地承包的法律实践》，《中外法学》2008年第2期，第295-308页。

[16]参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第99-114页。

[17]参见陈柏峰：《乡村基层执法的空间制约与机制再造》，《法学研究》2020年第2期，第3-19页。

[18]参见陈柏峰：《乡村基层执法的空间制约与机制再造》，《法学研究》2020年第2期，第3-19页。

[19]参见陈柏峰：《无理上访与基层法治》，《中外法学》2011年第2期，第227-247页。

[20]参见陈柏峰：《群体性涉法闹访及其法治》，《法制与社会发展》2013年第4期，第17-28页。

[21]参见童庆炳主编：《文学理论教程》，高等教育出版社1998年版，第138页。

[22]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第37-40页。

[23]《毛泽东文集》（第一卷），人民出版社1993年版，第268页。

[24]参见陈柏峰：《法律经验研究的机制分析方法》，《法商研究》2016年第4期，第44-54页。

[25][美]克利福德·格尔兹：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社1999年版，第29-33页。

[26]卢晖临、李雪：《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》，《中国社会科学》2007年第1期，第122-123页。

[27]参见[美]克利福德·格尔兹：《尼加拉：十九世纪巴厘剧场国家》，赵丙祥译，上海人民出版社1999年版，第165页。

[28]参见陈柏峰：《基层社会的弹性执法及其后果》，《法制与社会发展》2015年第5期，第154-167页。

[29]参见陈柏峰：《传媒监督的法治》，法律出版社2018年版，第3-69页。

[30]参见杨子潇：《经验研究可能提炼法理吗?》，《法制与社会发展》2020年第3期，第221页。

[31]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第43-47页。

[32]参见何宇平：《写作思维动因简论》，《江苏社会科学》1998年第6期，第167-171页。

[33]参见项飙：《跨越边界的社区：北京“浙江村”的生活史》，生活·读书·新知三联书店2018年版，目录第1-5页。

[34]参见刘世定、邱泽奇：《“内卷化”概念辨析》，《社会学研究》2004年第5期，第96-110页。

[35]参见黄宗智：《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版，第77页。

[36]参见[美]杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社2010年版，第53页。

[37]张荣洁：《同中有异——灵感与直觉差异探析》，《科学技术与辩证法》1998年第5期，第21页。

[38]参见阎力：《浅析科学创造中的直觉、灵感和顿悟》，《哲学研究》1988年第8期，第79页；张浩：《直觉、灵感或顿悟与创造性思维》，《重庆社会科学》2010年第5期，第84-89页。

[39]参见倪梁康：《回忆与记忆》，《浙江学刊》2020年第2期，第31页。

[40]参见陈柏峰：《“祖业”观念与民间地权秩序的构造》，《社会学研究》2020年第1期，第194-217页。

（谢海定，中国社会科学院法学研究所、《法学研究》编辑部）

近年来，中国法学研究日益呈现出两种研究进路之间的竞争。以一些理论法学者为代表的社科法学倡导者，强调“不断从各个学科汲取新的知识”去“发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约”；[1]而以一些部门法学者尤其是民法、刑法学者为代表的法教义学倡导者，则强调以法律文本为依据，“遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律”。[2]前者预测，若按照目前的法学发展趋势乐观估计，“大约30年后，法教义学研究--有别于教学，很可能不再能进入中国顶尖高校法学院顶尖学者的视野，相关的研究会转移到二流或三流法学院中去”。[3]后者也断言，如果“法学研究不能确立或者至少是理解法教义学的视角，中国未来的法治很难让人有乐观的期待”。[4]那么，社科法学与法教义学的分化与竞争是如何形成的？竞争主要触及哪些问题？如何评价它们之间的竞争在中国法学发展方面的意义？对这些问题的思考，既有利于如笔者这样的“骑墙派”不至于陷入面对双方攻防混战局面时的无所适从之境，或许也可以激发论战者将自己的立场、前提、论证及目标指向都更加清晰地表达出来。由于社科法学、法教义学的提出以及二者之间分歧的形成是在改革开放以来的历史过程中发生的，它们本身也是这一时段中国法学分化发展的重要表现，因此将它们放置于中国法学发展的大背景下进行解读，可能是一种相对适当的方式。基于上述考虑，笔者先回溯社科法学与法教义学分立的形成过程，然后梳理二者之间相竞争的具体问题点，最后尝试归纳这场正在发生的竞争所提出的问题及其意义。

    一、社科法学与法教义学分立之形成

20世纪70年代末，随着“文化大革命”的结束和法律制度的恢复重建，法学研究也开始了恢复重启的旅程。随后，在涉及法的阶级性和社会性、法有无继承性、法治和人治、民主与法制、法与党的政策、权利本位和义务本位、法律文化、商品经济与法制建设、法制与法治、法与人权等论题的讨论中，政治对真理的绝对垄断色彩逐渐褪去，法学研究的学术性不断加强。分化是学术研究的常态，向学术轨道的回归使法学研究有了理论来源、立场、进路的分化的必然性，而法学研究的分化也加速了去意识形态化的进程。

法学的分化从20世纪80年代初开始出现。虽然在回归学术化的开始阶段，不同论题的讨论因为其政治敏感程度差异而表现出不同的学术化策略，并且受法学整体知识积累以及研究者此前的个人生活经历（尤其是政治生活经历）和知识背景的影响，法学研究在学术表达、学术深度、学术进路的自觉等方面整体上都还显得相当朴素，但是如果以法学研究进路的粗略分殊进行梳理，那么当代中国法学所呈现的研究进路的枝蔓在这个阶段其实也已开始发育生长。大致说来，有以下五种：

第一，理论社会学的进路。作为中国主流政治法律意识形态来源的马克思、恩格斯的法律理论，主要是社会理论取向的。自20世纪70年代末开始最初的一个阶段内，中国多数法学著述还表现出对马克思主义经典作家、党和国家领导人的著述或讲话以及党的重要文件的习惯性、依赖性引用和阐述，但是从论题的选择及相关观点的分歧上，从引用的目的和对所引用文字的理解上，学术性论辩已开始得到加强，马克思、恩格斯理论社会学的法学研究进路开始部分得以体现。例如，20世纪80年代初关于法的阶级性和社会性、法的继承性的讨论，关于人治与法治的讨论，关于法律文化的研究等。之后，系统论、功能主义、社会进化论、冲突理论、交换理论、互动理论、结构主义等社会理论及其概念工具，也被不同程度地引入对法律问题的探讨中。

第二，经验社会学的进路，常被称作经验研究、实证研究。主要针对具体现象、问题或事件，运用调查、试验、数据统计等方法搜集资料，定性或定量地描述事实，揭示事物之间的因果关系或关联度，以此为基础提出解决问题的方案。采用社会调查方法研究法律问题或法律规范、法律改革的效果，在改革开放之初即有不少法学研究成果。[5]经验社会学的立场和方法，后来在立法调查、法律评估、司法效果分析、调解研究、司法改革（尤其是乡村司法）等主题领域均有拓展，也是目前社科法学最主要的构成部分。

第三，价值法学的进路。从西方国家自然法学说中汲取营养，以人类对法律的需求和法律对这类需求的满足为中心，着重探讨“法律应当是什么”的价值法学进路，在某种程度上契合了“文化大革命”结束后人们的心理需要。20世纪70年代末80年代初，关于民主与法制、人治与法治、法律平等的讨论，就体现了这一点。价值法学在理论法学中的发展，除了围绕价值法学自身的一些讨论外，主要表现在权利本位、法治与人权等主题上；在部门法领域，刑法、民法、诉讼法等学科的“价值构造”研究也一度相当流行。

第四，法经济学的进路。改革开放之初以“法经济学”为名的讨论，实际上是延续马克思主义政治经济学思路从法律与经济的关系出发对“经济法学”的前提进行的研究。[6]稍后，在对西方国家法经济学的评介中，学者们逐渐明确它是“分析具体法规所产生的经济效用，预测法律的未来经济效果，以便为立法、执法提供参考”的效益分析思路。[7]中国共产党第十三次全国代表大会提出建设“有计划的商品经济”后，经济学在我国开始大热，法经济学随之得到发展。20世纪90年代开始，波斯纳的法经济学理论、科斯的制度经济学（尤其是产权理论）、布坎南的公共选择理论等在法学研究的引入，逐步兴起了对立法、司法、执法等环节的经济分析，也诞生了各种部门法经济学。

第五，规范研究进路，或称规范实证主义进路。20世纪80年代初期关于法律制度的研究，为适应国家整个法律制度恢复重建的需要，除了对法律体系理论及一般立法原理表现出极大关注热情外，对具体制度、法律规则、原则的设计和理解，以及各部门法内部体系化建设的讨论，迅速升温。而鉴于法律实施的实践需要，法律解释也成为学者们关注的主题。这些以具体法律制度、原则、技术为着重点的研究，倾向于勾画或大或小的“有机联系”的规则体系和概念体系，在研究进路上偏向规范分析，初具后来的“法教义学”的某些特征。

上述粗略梳理的研究进路在20世纪80-90年代前半期整体上仍处于各行其是、互不排斥的状态。很多时候，秉承“既要……又要……”的思维习惯，不少研究者更倾向于强调不同研究进路的交叉互补。[8]并且，从研究实践看，也很少有研究者彻底地坚持某一种进路而排斥其他进路。不过，在各种研究进路整体和谐共存的大背景下，也有对特定研究取向比较一致的批判。经历了学术政治化的历史负累开始重新回归学术轨道的中国法学，对意识形态教条的危害具有很高程度的共识，这种共识很容易移转为对法学研究中“教条主义”的批判，并将其贴上“概念法学”、“法条主义”或“注释法学”的标签。

虽然规范研究进路注重法律规范技术、注重概念体系和理论体系的构筑，表面上与“概念法学”有亲缘性，但是一方面，这个时期的规范研究与欧洲19世纪法学中的实证主义思潮相去甚远，其围绕规范体系的创制、解释和实施，实际上综合运用了理论社会学、价值法学甚至经验社会学、法经济学中的研究成果和方法要素，从而在总体上保持着研究方法的开放性；另一方面，规范研究也特别注意与“概念法学”、“注释法学”类标签划清界限，因而，整体上并未受到“教条主义批判”的影响。相反，受法律制度创制和实施、法律职业形成和发展、法律教育普及的实际需要的支撑，无论从研究队伍、成果数量还是对立法和法律实施的实际影响来说，规范研究在众多研究进路中逐渐脱颖而出，越来越具有主导性地位。这种主导性地位的形成，既容易使其可能的局限与不足得以放大，也容易使其成为众矢之的，法学研究领域的知识竞争逐渐表面化。2001年，苏力比照美国法学研究在20世纪后半期的变化，并基于对中国当代法学研究变迁的整体性思考提出的中国法学研究“三个范式”，捅破了其他研究进路与规范研究进路之间知识竞争的“窗户纸”.基于阶段划分的考虑，苏力将前述学术化回归时期的法学称为“政法法学”，把这里说的规范研究称为“诠释法学”，把包括理论社会学、经验社会学、价值法学、法经济学在内的其他研究统称为“社科法学”。[9]苏力预测，就中国法学的未来发展而言，“社科法学更可能在法学领域中，而不是在法律实务领域中，扮演一个突出的角色”。[10]虽然苏力并没有对“诠释法学”进行系统批判，但是“社科法学”概念的提出和对其未来前景的乐观预测，多少有点类似于“举旗”，有在一定范围内建立“社科法学统一战线”的意味。

苏力的文章发表于法学界开始有意识地思考中国法学未来走向的大背景下。例如，1999年12月，《法学研究》和《法商研究》期刊编辑部联合举办了“法理学向何处去”专题研讨会。在这次研讨会上，民法、刑法学者与法理学、法史学者一起，就中国法理学研究现状、作用进行了反思，对法理学未来的使命、创新方向和侧重点进行了探讨，一方面使规范法学与法律社会学、法律哲学之间的分化得以突显，另一方面，关于法理学使命、侧重点、何种进路应是主导性进路的讨论，激发了不同法学研究进路间的争论和相互批判。几年后，邓正来发表《中国法学向何处去》，对“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”、“法律文化论”等理论模式系统地进行了归纳和批评，[11]引发了一场关于中国法学未来走向的大讨论。

或许是基于越来越明确的“前途”式思考以及自身在整个中国法学格局中应有位置的考量，各种不同研究进路都较过去更注重对自身方法论前提、准则的归纳和提炼。而通过阅读拉伦茨、考夫曼、阿列克西等人的作品并追溯法教义学的历史传统，规范研究找到了方法论层面的支撑。以现行法秩序为本，通过构建各个部门法理论体系，并依照这些理论体系的内在逻辑解释、应用及发展法律的正当性，在规范研究内部得到确立，刑法教义学、民商法教义学、宪法教义学研究在中国开始逐渐全面展开。至此，经由社科法学概念的提出、法教义学概念的引入，中国改革开放以来法学研究进路的分化，开始演变成社科法学与法教义学的分立和竞争。

    二、社科法学与法教义学竞争之表现

一方面，自苏力提出社科法学的概念以来，即使是社科法学的倡导者，如苏力、侯猛、陈柏峰等，也都承认社科法学很难有统一的立场、问题和方法；另一方面，“在中国，法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流，相反，自觉的法教义学反思只是正在发生，距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成”，[12]并且，不同的研究者关于社科法学、法教义学的理解也存在差异。基于此，以下的梳理和辨析，既包括笔者有限阅读范围内文献作者的看法，文献所引介并持认同态度的相关外国学者的看法，也包括笔者对社科法学和法教义学“想当然”的理解。

（一）基本预设的差异

关于法律与社会之间关系的认识，在思想史上主要有三种类型：一是法律代表神或上帝的意志，或者代表统治自然万物的理性规则，因而高于社会，社会由法律产生，以法律为基础；二是法律与政治、道德、习俗等相分离，构成一个相对独立自足的世界，在这个世界里，法律规则、原则按照等级次序发生效力，通过确定的法律机构对法律的解释，对法律规则、原则的增补，以及将法律适用于现实，就能形成一个逻辑严密的“法律帝国”，人们需要做的不过是遵守确定的法律规则而已，也就是说，法律外在于社会；三是法律内在于社会，根源于社会的物质生产结构和阶级力量的对比，表现着社会中人与人之间的利益关系，法律是在社会中产生和运行的，受各种社会因素的影响。

法教义学和社科法学关于法律及其与社会关系的认识，分别接近于第二、三种。不过，法教义学对法律与政治、道德、习俗等的分离，法律世界独立自足的主张，是应然意义上的。通过区分立法与法的实施，法教义学把法律体系对政治、道德、习俗等因素的容纳，交由规范逻辑指引下的立法过程去完成，而对于现行法规范的运行则坚持以法律规范为依据，只有在现行规范不明确、互相冲突的“疑难案件”中，才可以在体系逻辑指引下适当考虑经验知识和价值判断。[13]社科法学关于法律与社会关系的理解，则是实然意义上的。通过区分书本上的法律与现实中的法律，社科法学把关注的重心放在后者，因而注重所研究的行为在理论上的统一性，侧重于看是否能用现有的理论来解释这些行为，或是创造一种新的理论进行解释。相较于法教义学的法律一元观，社科法学从经验事实出发，多主张法律多元观。[14]

    （二）法学知识科学性问题争辩

知识的科学性问题主要涉及知识的正当（正确）性或可接受性。在此问题上，社科法学主要集中于对法教义学的“体系预设”进行批判，质疑法教义学“将法律制度视为一个相对封闭的规范系统”，认为“这种研究思路经常忽略社会具有自生自发地形成规则的实际能力，忽略法律实践中的经验事实，更不可能从社会环境和社会变迁的角度来解释各种各样的法律现象。如果走到极端……很容易坚持一种过于自负的理性主义立场，将某种原则和价值套到各种经验事实之上，而不是根据经验和事实来提出和发展法律概念和理论。这很容易出现法律理念的意识形态化，甚至走向危险的教条主义之路”。[15]

社科法学自身注重从经验出发的因果关系解释的研究方法，如陈柏峰提出，社科法学要“关注具体的‘因果机制’，也就是从经验进路辨析因果关系，从具有经验性、可观察的因果关系去分析、解释问题”。[16]又如陈瑞华针对“如何从中国法制经验出发，提出一般性的理论”问题指出：“可以沿着两条分析路径来展开：一是总结出某一问题、事实的基本要素从而做出一种模式化的分析；二是揭示某一问题形成的原因，并将这种因果关系上升为普遍规律，从而揭示出某种因果律”。[17]对此，也有少数学者提出批评。例如，舒国滢指出，这种寻求因果关系的实证研究采取了“法学外的法学”之立场，“模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行科学研究。这种标榜科学性的法学以后验的方法取代先验的方法……用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析”，[18]其理论旨趣及对法律的理论想象与法教义学的旨趣和想象并无二致。

（三）法学知识自主性问题争辩

自主性问题的分歧表现在两个方面：一是相对于西方国家的中国法学自主性，主要涉及法律移植及法学移植；二是相对于其他学科的法学学科的自主性，主要涉及作为学科的法学是否必要、如何可能。

受法制建设的制定法路线的影响，我国法律制度的恢复重建广泛采取了法律移植的方式，而移植最多的是大陆法系国家或地区的制度，其中最主要的是德国、日本、意大利以及我国台湾地区的部门法制度。法律移植必然需要以比较法研究为基础，而以立法、释法为重心的比较法，必定也主要属于规范研究。大陆法系国家或地区强调体系化建构和法律内在逻辑的思维方式，自然而然地成为部门法学研究的优先选择的进路。对此种现象，凌斌称之为“法律移植主义”，并且认为“不论是转型移植论、系统移植论，还是配套移植论、继续移植论，都难以在逻辑上获得充分论证”。[19]

在学科自主性问题上，法教义学通过专注于法律现象本身，而不是将法律看作社会现象、经济现象、政治现象的投射，致力于使法学作为一个独立学科成为可能。早在1999年的“法理学向何处去”专题研讨会上，陈兴良即指出，规范法学“才是法学的基础内容……离开规范法学侈谈法哲学与法社会学是十分危险的”。[20]舒国滢区分“法学内的法学”与“法学外的法学”，并将前者与法教义学相联系，[21]也意在为法学学科的自主性论辩。白斌在梳理西方法教义学源流时认为：“‘法教义学’是和‘法学’一起诞生的，因为法学在其诞生之初便确乎是教义性的”。[22]但是，在社科法学的研究进路中，法学的自主性是否必要本身就是一个问题。苏力基于“法律在其专业化的同时有可能会变得更加非专业化，出现一个‘法律的非法律化’的悖论”的预测，认为“法律会引证更多的社会科学、人文学科甚至自然科学的研究成果获得一个正当的解决纠纷的裁决，而不是更多引证主要依赖政治性权威的法律材料和规则来获得一个合理的判决。会有更多的其他学科的学者逐渐加入到那个虚构出来的‘法学共同体’中来”。[23]成凡更提出法学全面社科化的正当性，“法学和社会直接打交道，接触真实世界，这种实践特点也赋予法学一个正面的独立地位……它的主要目标是解决实际问题，在方法上并不局限，而且主要不是理想化或理想型设计。由于这样的特点，虽然法学在各个方面的专业程度可能不如各个方面单纯的理论学科，但综合在一起，将是一种分工优势，有直接的市场需求”。[24]

（四）对法治实践及道路的不同理解和偏好

在法律实践层面，针对制定出来的法律不能得到有效实施的情况，法教义学倾向于首先对其作出违法判断，明确规范立场，其次才去分析违法现象发生的原因，以明确究竟是因为行为人缺乏对法规范的尊重、法律外因素产生的干扰，还是因为具体规范本身与法体系产生冲突、立法者未能尽到“体系化思考”的责任。社科法学则倾向于首先分析法律得不到遵守的原因，尽可能从“理性人”的角度给予行为人以“同情式理解”，考察的核心在于是否“有理”，并且经常从“有理”中抽象出不同于正式法律的“活的法律”。在其分析中，法律外的诸多因素才是重点。至于是否需要、是否能够作出违法判断，以及作出判断后应该如何处理，社科法学通常语焉不详。例如，以苏力为代表的社科法学者，通过考察乡村司法实践发现，法律在进入乡村社会时经常面临“秋菊式困惑”，乡村基层司法实际上常常依赖不同于正式法律规则和法律程序的“地方性知识”。[25]再如，在宪法领域，以强世功、陈端洪为代表的“政治宪法学”，着眼于中国宪法文本实效性不高的具体现实，提出中国的“不成文宪法”、“活的宪法”概念。[26]

另外，关于法律“实效”，两者的理解也是不同的。社科法学的“实效”，是法律效果与社会效果的统一，不仅指法律文本的约束力、强制力得到实现，而且还指向价值、政治和社会影响的结果衡量，在法律效果与社会效果发生冲突时则通常偏向于后者。例如，在对“许霆案”的讨论中，苏力从案件判决引发广泛的争议出发，认为该案属于“事实清楚却没有明确的法律可以适用的难办案件”，提出“在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件”。[27]法教义学对“实效”的理解则更注重于法律规范是否得到遵守，法律规范自身的目的是否得到实现，由此出发，倾向于反对司法过程中对社会效果的强调，认为这是对法的安定性功能的破坏、损毁，是对法治原则的背离。[28]

因此，社科法学与法教义学对法律实践的理解及对法治道路的偏好开始走向不同的方向。在社科法学那里，法律发展、法治建设是整个社会的自然演化过程。在法律的实施过程中，不同行为人依据自身所处的具体情境选择遵守还是规避正式法律规范，遵守与规避的行为选择决定着法治发展的方向。而行为人的个体处境又与中国社会转型的大背景所蕴含的复杂性相关，如传统与现代因素的共存、城市和农村的分殊、社会主义民主政治建设和市场化经济发展的道路选择、社会阶层的分化、价值观念的多元等，这些因素相较于法律文本对法治的演进来说，具有更重要的意义。但是，在法教义学那里，“实效”不等于“效力”，大多数“地方性知识”、“活的法律”本身就是对法律的偏离，对这些偏离现象的承认或者同情，容易进一步导致法律缺乏实效，从而使政治、道德、习俗与法律不分，严重者可能致法律系统陷入瘫痪而名存实亡。按照这种理解，中国社会转型的各种复杂性因素以及价值考量、政治判断、社会后果等，要么是法律文本已经考虑了的，要么应该在今后的法律完善中需要考虑。法律实施过程中发现的，政治与法律不能恰当区分、公法和私法在各领域不同程度的混同、法律体系整体不完备和内部不协调、法律得不到普遍的遵守等问题，需要回到立法环节解决。需要加强法律的体系化建设，通过法律理论的体系化、法律规范的体系化，促成法律知识共同体、法律职业共同体，推动法律的完善和实施。这是一种区别于自然演进型法治的建构型法治思路。

    三、社科法学与法教义学分立与竞争的意义及问题

从改革开放以来中国法学发展的整体脉络看，虽然社科法学与法教义学之间的竞争是21世纪以后才出现的现象，但是这两种进路并不是突然冒出来的，它们与20世纪80-90年代的法学研究有承继关系，是法律学术常态分化的延续和深入。社科法学实际上是以经验社会学研究为主体，集结了理论社会学、法经济学、价值法学的研究进路所组成的“非规范法学统一战线”，法教义学则是曾经被称为“概念法学”、“法条主义”、“注释法学”、“诠释法学”、“法解释学”等对法律进行规范研究的进一步发展。

社科法学与法教义学的分立与竞争，能够通过促进中国法学知识生产的自我反思、整合而得到深化、进步。当前，中国法学在学术表达、学术深度、学术自觉、学术自信等诸多方面都得到了较大程度的提升。其中，以经验社会学研究为主体的社科法学，侧重于具体文化、社会因素的研究，通过对法律制度与生活实践之间张力的揭示，拓展了法学研究的空间。而坚持规范研究的法教义学，也将关注点从外国相关制度及其学理的讨论转移到对中国具体问题的解决。社科法学与法教义学分别从法律的外在视角和内在视角对法治实践进行互补性考察，有助于更全面地把握中国法治进程的复杂性，更清晰地明确实践问题的要害，更有针对性地发展出具体精致的法律技术。例如，苏力等关于乡村司法的研究对于我国农村的法治化治理，[29]强世功等关于“活的宪法”的看法对于我国宪法的实施，[30]均具有明显的理论冲击效应。大量关于执法、司法过程的社会学、经济学研究对于实然状态的描述和解释，与法教义学对于法律原理的应然阐释一起，实际上已经构成立法、执法、司法机制完善及法律规范体系协调统一的知识基础和现实推动力量。

然而，目前社科法学与法教义学之间的争辩在某些方面也令人生出某些隐忧。详述如下：

第一，无论是“社科法学”还是“法教义学”的概念表述，至少在字面意思上让人不得其解。法学在中国不是社会科学吗？抑或社会科学只是法学的一种？“法教义学”一定不属于社会科学？如果“法律与社会科学研究”叫“社科法学”，那“法律与发展运动”、“法律与自然科学研究”该叫什么？由于倡导者仅仅宽泛地指出“运用社会科学的理论”来研究法律现象，而并没有像法教义学那样清晰表述自己的预设和相对统一的研究方式，“社科法学”让人很容易理解为就是一个大箩筐，倒不如沿用法社会学、法经济学等概念更令人明白。而汉语里“教义”一词虽然已不再令人感到陌生，但是在中国公众的理解里，其主要还是与宗教相联系，尤其是与源于西方国家的宗教相联系。“法教义学”的表述是要突出其西方国家理论来源吗？还不如“法解释学”、“法释义学”更加清楚明白。并且，“社科法学”、“法教义学”这样的称谓，在一定程度上截断了法学知识积累，规范研究和非规范研究已经取得的成果或许又要在新的标签下重复表达一遍，同时也让法学外的其他学科研究者，误以为它们是近几年才出现的法学动向。总之，这样的概念表述很容易让人怀疑社科法学与法教义学的分歧与对话乃是一个伪问题，恰恰遮蔽了中国法学三十多年来不断走向分化的真面目。

第二，社科法学与法教义学有着不同的研究前设和侧重点，它们的学术功能、目标和任务也不相同，因而形成互补关系，于此情形下，任何单方面强调某种进路的特殊重要性并否定其他进路的正当性，企图用一种类型的知识“包打天下”，无疑都是错误的。不同的知识在科学性问题上并不是非此即彼的关系，不会因为某种知识科学而说明它种知识不科学。知识的科学性更可能指向的是特定语境下的可接受性。对于学术研究而言，重要的是遵守必要的学术规范、清晰交代研究的前设假定和问题范围、合乎逻辑地论证说理，因而每个研究成果都清晰地呈现为一个起点和终点都明确的“认识线段”，而不是夸张为认识的“射线”甚至“直线”。在社科法学阵营中，法社会学注重事物之间的因果关系或关联度，强调知识可验证、可反驳，无疑符合当代知识观念。但是，关联度本身就意味着不确定性，如果考虑到社会调查在定性和定量、分析和统计方面存在诸多偶然的、被忽略的因素，那么研究结论与实际情况之间存在差异就是肯定的。因此，法社会学对具体问题的研究总是需要诸多变量考察的重复、重叠、交叉来加以验证，而因为研究、验证都具有时间维度，即使在某些方面得到验证的结论也仍然具有暂时性。法经济学通过“理性人”假设预测人的行为逻辑，对于法律实效问题无疑有很大的知识贡献。但是，且不说“理性人”假设在经济学领域也有很大争议，法律其实并不单纯追求实效。法律有着确定行为正当性的规范功能，因而在某种程度上，法律规范一旦产生就注定有被违反的情况，所有人都遵从的法律就不会有规范的意义。在法教义学中，其前提是存在并能够建立一个规范原理体系。从知识的类别化发展来说，任何类别的知识都具有体系性，因而体系预设本身并不构成否定法教义学可接受性的理由。但是，知识体系是动态的，也不是绝对确定的。法律制度总是含有不同的甚至相互冲突的价值准则，纳入规范原理体系中的价值共识必定具有不稳定性、暂时性。而法律的演进也总是伴有一定的偶然性，即便是一个保持开放的法教义学体系，也不可能完全照顾到偶然事件导致的法律制度演变。法律生活的主体是活生生的人，每个人对法律规范的理解都会有差异，即使预设存在一种对法律的“正解”，法律实践的参与者也未必都能获得那个“正解”，而被束之高阁的“正解”不过是一种“神秘”。在某种情况下，对“正解”的过分强调，也可能容易导致极权专断的诞生，因为当“正解”本身产生争议时，通过身份确定“正解”也是现实中比较普遍的现象。

第三，关于法学的学科自主性问题，社科法学与法教义学的争辩似乎有争当“法学正宗”的意思。社科法学与法教义学争辩的法学自主性，尤其是法教义学关注的自主性，显然超出了知识的系统化这一学科的一般意义，似乎涉及法学相较于经济学、社会学等其他学科的尊严问题。抛开此种尊严问题是否重要或者必要不谈，仅就可能性而言，就不能忽视法学与经济学、社会学的差别。经济学、社会学对其他学科的入侵是以其相对完整的方法论作为武器的，而目前流行的法学方法论则主要是法律的适用技术，基本上限于法学研究对象的范围之内，这跟建筑学以怎样设计、建造房子为核心相似，属于特定领域内实践的学问。社科法学试图把法学锻造为类似于经济学、社会学的理解的学问，但在一个以法律实践为研究对象的学科里，不关注法律适用的技术、方法，就跟建筑学不去讨论怎样建房子，而只描述各种不同的人群或者个体对房子样式、功能的偏好一样不可思议。即便是把法学看成理解的学问，要想获得尊严意义上的学科地位，也要发展出不同于经济学、社会学的方法论。例如，假设人们总是偏好于按照规则生活，那么规则改变就可能会导致人们的心理预期、行为方式甚至价值观念的改变，规则改变会导致经济效益、经济发展模式的改变，会导致社会秩序类型的改变，等等。在这种类似于经济学“理性人”的“规则人”假设基础上，发展偏向于理解的法学知识，或许比简单运用经济学方法于法律研究，更有学科尊严的味道。法教义学即使建造起逻辑严谨的规范原理体系，也并不就因此维护了具有尊严意义上的法学学科。规范原理体系的建成，除了法律技术因素之外，必然是在一个动态的社会过程之中，以法伦理学关于价值问题的讨论、理论社会学关于社会结构和社会秩序的思考、经验社会学关于现实中各种要素间的关联度考察等来作为建构规范原理体系的理念、结构、材料的元素的，而不可能通过冥思苦想或者直接嵌入其他国家制度的材料就能实现。也就是说，当前所谓的社科法学的研究并不必然损毁法教义学所说的学科自主性，相反，通过建设规范原理体系获得法学自主性的方案，其实需要社科法学的深入参与。就目前而论，中国的法教义学并未发展起来。不少以法教义学为名的作品，其实主要还是对外国相关制度原理的引介、阐释和发挥。虽然从所讨论的具体问题看，似乎并不缺少中国问题意识，但是其讨论问题的理论基点，则可能是嵌入式的。而由于理论基点上的特殊预设，研究者往往对规范体系中不符合其预设的那些规范置之不顾，尤其是涉及“社会主义”、“公有制”等类型的规范，往往被视为纯粹的意识形态表达而弃之如敝屣。操作技术的知识具有共通性，而规范原理体系并不只是操作技术知识的累加。从这种意义上讲，社科法学关于“活的宪法”、“地方性知识”、法律实施经验等的研究，应该是建立中国的规范原理体系的必要分工之一，中国法学的自主性要求各种不同研究进路的分工合作。

第四，在对法治实践的理解和对法治道路的偏好上，社科法学与法教义学的分歧具有某种程度上的不可调和性。其实，无论是持法律一元观还是持法律多元观，无论是以纸面上的法律还是以现实中的法律为关注法治实践和道路的基点，或许并不如看上去的那么重要，重要的是，操作技术的知识与理解现象的知识不能混同。司法实践中“地方性知识”的存在及其合理性揭示，并不能作为操作技术的知识直接运用，只能用来改善操作技术。在法律效果之外寻求社会效果的司法现象一旦普遍化，就容易消解、损毁法律的规范功能。相反，操作技术的知识也不应被用来否定司法实践中“地方性知识”的合理性，而只能在规范意义上作暂时性的合法性判断。其所导致的案件社会效果的欠缺，构成对相关操作规范的合理性评价。合法与合理的张力存在于任何社会的法律秩序中，而这种张力恰恰是法律演进的动力之一。就此而言，如果说法治是自然演进的，那么也不意味着各种“地方性知识”都直接作为法律发生作用，而是说这些“地方性知识”有着进入法律秩序的畅通管道。而所谓“建构型法治”，也不意味着所有制度都是靠凭空设计或直接移植别国现成的样本，而是说社会上各种价值争辩、现实中各种经验事实最终都需要经过特定的程序才能进入规范体系。

    四、结语

面对未知的知识，任何一个知识生产者都是“盲人”，其知识探索都至多是摸到了“大象”的一部分“肢体”.不同研究进路之间的知识竞争，有利于通过相互“揭短”而使各自摸到“一部分肢体”，并意识到自己摸到的只可能是“一部分肢体”。这有利于通过相互砥砺以明确各自的研究前设、方法论准则及其运用限度，进而也有利于相互间的沟通与合作，但是，如果竞争纠缠于“谁对谁错”、“谁是正宗”之类的意气化争论，那么不免让人生出争名逐利的怀疑。至于用社科法学来笼统标签理论社会学、经验社会学、法伦理学、法经济学等不同研究进路的做法，笔者持反对态度，它未能提炼出统一适用于社科法学的方法论准则，整合功能不彰，也不利于社科法学名下不同研究进路明确自己的研究前设、方法论准则，分化功能灭失。而用法教义学标签法解释学、法释义学等规范研究的做法，至少到目前，这一标签还没有显示出相对于被替代者如“民法解释学或民法原理”、“刑法解释学或刑事法原理”等的特殊功能。从这种意义上讲，法学各种研究进路的分化，符合知识生产和认识发展的规律，它们相互之间只有呈现有效的沟通与合作，才能有益于中国法学的整体发展进步。

法学知识有面向法治实践的维度。一方面，法治实践所需要的知识是多种不同知识的整合，而整合的前提是明确不同知识的认识角度和不同功能，而不是将所有知识杂糅进案件的审理判决中；另一方面，知识是有社会后果的，但知识具有不确定性，知识的社会后果也有不确定性，谁也不能保证某种特定的知识实践会导致某种确定的可欲结果。因此，在实践面前保持自我反思是各种法学知识生产者的责任。

【注释】

[1][10][23]苏力：《也许正在发生--中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

[2]许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期。

[3]苏力：《回望与前瞻》，载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第38页。

[4][12]张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期。

[5]参见梁慧星、王金浓：《关于重庆市推行合同制的调查报告》，《法学研究》1980年第2期；梁钦汉：《处理经济纠纷案件应着重调解--北京市中级人民法院经济审判庭处理经济纠纷案件的调查》，《法学研究》1981年第4期；等等。

[6]参见种明钊：《马克思主义法学的理论基础与法经济学的建立》，《法学季刊》1983年第2期。

[7]参见种明钊、顾培东：《西方法经济学评介》，《法学季刊》1985年第3期。

[8]例如，葛洪义：《实证法学和价值法学的协调与我国法学研究》，《法学》1987年第5期。

[9]苏力在其文章中并没有直接使用、也未必会同意笔者提出的“理论社会学”、“经验社会学”等表达，但从其文中“人文传统的社科法学”、“社会科学传统的社科法学”、“经济学、社会学理论”等表述看，笔者认为苏力在使用“社科法学”一词时实际上将这些研究进路置于“社科法学”概念之内。至于这些研究进路能否被置于“社科法学”概念之内以及其他“社科法学”倡导者是否认同这一做法，笔者暂不做讨论。

[11]参见邓正来：《中国法学向何处去--建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第58-258页。

[13]参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第221页。

[14]参见夏勇主编：《法理讲义--关于法律的道理和学问》（上册），北京大学出版社2010年版，第148-158页。

[15][17]陈瑞华：《从经验到理论的法学方法》，《法学研究》2011年第6期。

[16]陈柏峰：《社科法学及其功用》，载《“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会会议文集》，武汉，2014年，第50页。

[18]舒国滢：《寻访法学的问题立场--兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。

[19]凌斌：《中国法学时局图》，北京大学出版社2014年版，第10-11页。

[20]参见《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》，《法学研究》2000年第1期。

[21]参见舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，《浙江社会科学》2004年第5期。

[22]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期。

[24]转引自侯猛等：《“法律的社会科学研究”研讨会观点综述》，《法学》2005年第10期。

[25][29]参见苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第149-153页，第1-444页。

[26][30]参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法--理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。

[27]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

[28]参见陈金钊：《被社会效果所异化的法律效果及其克服》，《东方法学》2012年第6期。

在法学的众多研究方法中，能够体现法律人知识和思维独特性的，当属法教义学；而更具有社会亲和力、更能回应社会和公共政策需求的，当属社科法学。社科法学力图运用社会科学的方法分析法律现象、预测法律效果。最近十多年来，社科法学有了长足的发展，日渐受到法学界的重视。已有越来越多的法学论著宣称“经济学分析”、“社会学建构”、“人类学进路”，社科法学的学术进路得到广泛的承认固然令人欣喜，但是社科法学是否因缺乏界定而模糊、因运用广泛而显随意值得反思。因此，需要追问的是，社科法学究竟是一种怎样的研究立场、进路和方法？它在多大程度上是法律实践者或学者所需要掌握的方法进路？与将法律规范作为信条的法教义学相比，其必要性和功用何在？目前，社科法学在具体问题的研究上着墨颇多，对具体研究方法也有不少讨论，但是缺乏系统梳理社科法学的特征、功能、作用、意义、优势等的学术成果。本文尝试描绘一幅社科法学的全景图像，并提出相应的主张。

    一、社科法学的前提倾向性

法律现实主义是社科法学的起源。然而，法律现实主义并没有统一的立场和方法，甚至其代表人物都否定法律现实主义作为学派的存在。卢埃林就指出：把这些人都归为现实主义者的理由并不是他们在信念或者工作上有类似的地方，而是他们从对于古典主义法学的一些共同的偏离点出发进入了一系列的工作之中，这些工作看起来将他们建成了一个整体，这个整体是无人计划、无人预见的，而且还可能没有被任何人很好地掌握。[1]同样的道理，社科法学内部其实有着具体不同的学科和方法背景，将它们统一在社科法学的“旗下”，缘于它们因主张用法学以外的社会科学（甚至自然科学）理论和方法来解释法律现象，从而对法教义学（或规范法学）有所偏离。与法教义学相比，社科法学作为一个整体并没有统一的方法论内核，也缺乏学科或学派性计划。不过，我们依然能够从社科法学内部不同研究中抽取出一些相同的认识，概括出社科法学的前提倾向性。

（一）研究对象的经验性

社科法学和法教义学一样，都以法律现象为研究对象，但在研究对象上的倾向性有很大不同。“法教义学视野中的法现象是一种以规范现象之身份出现的法，它设定人们应当如何行为与交往的标准。此行为标准属于规范性范畴，其有效性的主张不受其是否具有实效性的影响。”[2]与法教义学形成鲜明的对比，社科法学中的法律现象是以经验现象的面目出现的，它涉及的是法律运作的实然状态。从社会科学的不同视角切入，就会从不同的面向观察法律运作的实然状态。法社会学观察的是作为社会现象的法以及法与社会的关联，如法的社会作用、法的社会效果、社会对法的塑造、法对社会的塑造等。法心理学关注的是法律运作过程中的心理现象，观察作为心理现象的法律现象，如有法律上后果的行为的心理动因、司法活动的心理过程、法律过程的心理效应等。法人类学观察特定人类社群中的法律运作和法律秩序，如社群生活样式下的权力结构、法律过程、法律意识和法律世界观等。法经济学观察实际起到了稀缺资源分配作用的法律活动，用市场竞争模型揭示立法的政治过程，用“成本一收益”模型评估立法和司法裁判的合理性，关注立法的资源分配效果、司法的效益等。这些研究虽然视角不同，但是其研究对象都具有经验性。

社科法学研究的问题一般都涉及经验世界，具有可观察性。这种可观察性可能通过人的视觉、听觉直接感受，也可能借助工具进行测量。例如，法官的心理活动，可能通过深入访谈方法加以揭示，但前提是法官自己对心理活动有明确的意识；在法官缺乏明确的心理意识时，则可能需要通过实验的方法加以测量，并利用统计学知识加以分析。[3]社科法学认为法律不是在真空中运行的，而是要受到各种各样的现实制约，从不同的角度可以看到不同的制约，如社会结构、运行成本、文化和生活样式、执法组织和个人、执法对象等。这些制约都是经验现象，是可观察的。有些现象看起来在现实世界中并不存在，但因与其相对的事物是经验性的而成为社科法学的研究现象，如科斯定理中所谓的“交易费用为零”[4]的情形。社科法学的任务就是要通过对经验现象的研究，来揭示并解释相关制约的逻辑关系和机制。

（二）问题意识来源的实践性

社科法学的研究对象是经验性的法律现象，其问题意识来源于法律实践。无论是“行动中的法律”，抑或“现实规则”，其本质都是研究真实世界的法律现象。社科法学一直坚持问题意识来源于实践这一品格。首先，研究的问题是现实生活中真实存在的问题，或者通过某种理想状态来凸显现实生活中真实存在的问题。“连体人的法律人格”之类的问题至少在目前的中国不是一个现实性的问题，因为中国目前没有连体人存活，即使有也不是亟须面对的问题。其次，问题意识来源于法律实践的需求和困惑，而非学者在书斋里的想象。例如，社科法学不太可能研究“借鉴违宪审查制度”的问题，因为能否借鉴属于主观性很强的判断，无法进行经验性的分析和“科学化”的操作。一旦违宪审查制度真的进入中国法律，就可能成为社科法学的问题意识来源，违宪审查制度的实践效果如何？为什么会如此？违宪审查制度一旦成为现实，这些问题才可能成为实践中的困惑，否则就只是学者假想的问题。再次，问题意识先是在实践层面追问“为什么”，然后才讨论“怎么办”。法教义学也会遇到实践层面（尤其是司法实践）的疑难问题，其问题意识是如何通过对法律规范的解释来解决问题，而不会追问为什么实践中会出现这一问题，更不会将问题放到法律之外的政治社会系统中进行思考。社科法学面向真实的法律实践，追问“为什么”，在得到有效回答后才继续思考“怎么办”的问题。

（三）对法规范和法秩序态度的中立性

社科法学对待现行法规范和法秩序的态度与法教义学有着根本的不同。法教义学在展开具体研究之前就断定现行法规范和法秩序是合理的，并将法规范当作信条予以遵守。[5]并且，法教义学几乎不会过问法规范和法秩序为何如此的问题，而是不加质疑地相信现行法规范和法秩序的正义性，并将其当作研究的起点。与此形成鲜明对比的是，社科法学对法规范和法秩序的态度是中立的，既不认为它是不可动摇的信条，也不认为它理所当然的正义或不正义。现行法规范和法秩序的合理性，只有运用社会科学方法深入到法律实践和社会生活中进行经验性研究，才能作出实质意义上的判断。正如庞德所说：“法律的生命在于实施，因此迫切需要对怎样使大量立法与司法解释有效的问题进行认真的科学研究”。[6]当然，并非所有法规范生效后才能通过经验性研究作出合理性判断，在法规范生效之前，也可能在法律实践和社会生活经验的基础上，运用社会科学方法对其合理性进行预测。苏力就曾针对最高人民法院关于“奸淫幼女”的司法解释展开批判和预测，[7]其预测在此后的实践中逐渐得到证明，[8]遗憾的是当时未能引起实务部门的重视。

必须说明的是，对法规范和法秩序的绝对中立态度是不可能的。社科法学的中立性是相对于法教义学的倾向性而言的，后者认为法规范和法秩序天然具有合理性。社科法学经过经验性研究之后，才会对法规范和法秩序的合理性进行评判。然而，社会科学的任何视角、理论和方法，不可能完全中立而不带任何先见或偏见。韦伯所说的社会科学研究的“价值无涉”，[9]只是说在选定研究对象以后展开研究的过程中，研究者应当保持中立，不能让价值偏好影响了对经验材料的解读，替代了对问题的判断；然而，选定研究对象本身需要特定的视角和理论，视角和理论背后则可能有价值偏好在起作用。社科法学选择法律实践而不是法律规范文本作为研究对象，可能就潜在地蕴含了对法律规范实践效果的怀疑。因此，在研究中需要清晰理解和把握所采用的视角、理论和方法的价值立场，不能让这种立场左右甚至替代了经验研究。即使研究结论不符合研究者的价值倾向和政策偏好，也应当保持客观中立的态度。

（四）对法规范和法秩序进行评判的标准的多元性

与法教义学将现行法规范和法秩序视为信条，很少展开批判不同，社科法学对法规范和法秩序的批判呈常态。有学者认为，除法教义学以外，其他法学研究都倾向于概括地研究法，以整个法秩序作为批判或者分析对象，不专心探究某个条文、某条规范的正义内涵，而是将整个法秩序还原为现实力量对比关系，从而全面、彻底地批判现行实在法制度。[10]这种看法对于社科法学并不适用。社科法学对法规范和法秩序的批判，既可能针对具体法条，也可能针对法律原则或整体性的法律制度。与法教义学在不多见的批判立场中采取法律体系的内部标准不同，社科法学的批判标准往往是外部的、非规范性的。由于社科法学本身是不同研究进路的统称而不同研究进路的标准有所差异，因此社科法学评判法规范和法秩序的标准也是多元的，或者说，社科法学并没有评判法规范和法秩序的统一标准。法社会学倾向于以社会效果、法律与社会的适配程度等作为评判标准，法人类学倾向于以受众的法律意识、法律世界观、地方性正义等作为评判标准，法经济学则倾向于以效率、成本-效益等作为评判标准。不同的标准表明不同研究进路的倾向，现实世界的法律也许需要在这些标准以及其他更多的标准中寻求平衡，而这种平衡往往取决于现实生活和法律实践的需要。

有学者批评当下中国的规范法学（法教义学）陷入了封闭的理论循环之中，从西方国家法律理论中寻求灵感，从外国法律制度中发现法律发展的经验；进而展开对策研究，提出相关的立法建议或制度改革方案；在成功推动成文法颁布实施之后，便开始对法律进行逐条释义，为司法提供指引；[11]如果中国成文法与西方国家主流法律理论和法律制度不同，便会遭到以西方法律为标准的批评。如此，法教义学评判法律制度的标准就难免受到“殖民地标准”的讥讽，也背离了其将一国法律制度作为信条的根本出发点。在评判法规范和法秩序时，社科法学显然不会醉心于逻辑建构的规范世界，不会以某一标准居高临下地对法律实践进行形式主义批判，而是会根据现实生活和法律实践需要选择评判标准。从某种意义上讲，评判法规范和法秩序标准的多元性，表明社科法学在总体上是实用主义的。这种多元性和实用主义恰恰是社科法学的力量之所在。

    二、社科法学研究工作的特色

作为一个整体，社科法学研究工作具有一些重要的特色，这些工作特色决定了社科法学需要来自法学之外的知识资源，表明社科法学是法律与其他社会科学交叉的产物。

（一）从经验进路辨析因果关系

“经验进路”一词刻画了社科法学提问题的一般倾向。进一步说，经验进路包含社会科学在提出问题时的三个一般性目标：希望预测所研究事件的发生；希望有能力控制事件的发生；希望理解事件发生的原因。[12]其核心便是发现事物或现象间的因果关系。传统的宏大社会科学理论受自然科学的影响，着眼于从公理出发建立推演性的逻辑体系，从一些初始条件出发，根据理论、定理来推定因果规律所导致的社会性后果，从而达到分析、解释社会现象的目的。由于社会现象十分复杂，并且人们在研究具体问题时往往很难事先知道前设性的公理和定理，因此社会科学逐渐从宏大层面转向中层理论，越来越关注具体的“因果机制”，[13]也就是从经验进路辨析因果关系，从具有经验性、可观察的因果关系分析、解释问题，而不是建立庞大的逻辑体系，寻找普遍意义的因果规律。这是一个相对比较容易把握的分析方式。社会科学研究有两类风格：因果解释和意义阐释。解释性（因果解释）研究力图揭示社会现象发生的原因，而意释性（意义阐释）研究则阐释行动的文化意义。两者并不矛盾，相反，意义互动恰恰是社会因果机制的特点。因此，无论是解释性研究，还是意释性研究，因果命题都是必不可少的。[14]

在具体研究中，辨析因果关系主要有两种模式：一是观察判断模式。一个学者只有深入到经验现象内部，对所有与研究问题相关的现象有着完整把握，才可能对现象背后的因果关系做出准确判断。现象本身是杂乱无序的，透过现象看到本质的因果联系，需要对经验现象进行深入观察和透彻理解。观察判断模式必然强调研究者的“经验质感”，即广泛接触社会现实和经验现象后对研究领域的事物和现象予以总体把握并在现象之间发现关联的能力。[15]二是假设验证模式。在经验研究中，并非所有的因果关系判断都是从经验开始的，很多可能是从假设开始的。研究者假设某一条件或因素与效果之间的因果关系，然后通过社会科学方法进行验证。假设可能源于某一经典理论，也可能是初步观察后的断定，甚至可能源自生活经验的直觉。假设验证模式先形成两个或多个变量关系的明确命题，然后通过经验观察、数据收集来分析现象，测量数据是否支持假设。

在研究中，尤其需要区分相关关系与因果关系。相关关系不蕴含因果关系，但由于存在混杂因素，两种事物或现象之间存在某种相关性。例如，统计关系通过统计数据，采用统计方法整理分析数据可能得出事物或现象之间具有统计规律性，但这只能表明某些事物或现象之间具有关联，要判断其是否存在因果关系还需要做深入的研究。又如，共生关系通过经验观察，可能发现某事物或现象总是同时或先后出现，这同样也只能表明事物或现象之间有关联，它们可能是同一其他事物或因素作用的不同方面的后果，是共生的，但没有因果关系。在社科法学的经验研究进路中更重要的是因果链的解释：某一条件或因素导致某一效果，这一效果会引发进一步的其他效果，条件或因素与最终的效果实际上是一种间接因果关系。人们常常能够通过生活经验或直觉准确判断某一条件或因素导致了某种效果，但并不知晓到底是如何导致结果产生的，原因就在于没有发现作为中间变量的结果/原因。从条件到结果存在诸多中间变量和混杂因素，因果链解释的任务就是发现并揭示这些中间变量及其作用机制，辨认混杂因素及其作用机制并将其从因果链上消除。社会科学以及社科法学的魅力就在于从纷扰复杂的现象中揭示因果链条。

（二）从实践出发提炼概念和理论

社会科学中因果关系的揭示本身就是理论提炼的核心问题。因果关系的判断不是简单的归纳，而是一种抽象，它需要解释为何如此，从而必然走向理论抽象。“因果解释一定包括机制解释，而机制解释一定是理论解释。因果理论不是对经验相关的简单归纳，而是思想飞跃。”[16]经验研究的目的不是描述现实，而是解释现实，进而提炼理论。现象是纷扰复杂的，因果关系分析也往往具有很长的链条，概念和理论模型则是相应的节省信息成本的工具，它们可以更精炼地表达更加丰富的思想；并且，在作为进一步解释问题中介的理论产生之后，一个领域的因果关系模式就可能用于解释更为普遍的现象。理论可以超越地域、领域和国界，从而具有普遍性的贡献和意义。如此，社科法学从经验到理论的研究就具有更普遍的意义。

概念和理论的提炼基于经验观察，但从经验观察上升到理论的过程绝非简单的归纳，而是一个复杂的过程。黄宗智将之描述为：“从最基本的事实中去寻找最强有力的分析概念。从悖论现象出发，对其中的实践做深入的质性调查，了解其逻辑，同时通过与现存理论的对话和相互作用，来推进自己的理论概念建构”。[17]这一过程是多因素的复合。首先，需要理论的积累。理论抽象需要以现有的理论为基础，是在现有理论运用基础上的批判和创新，需要以既有理论作为建筑材料或参照映象。经验研究对理论的要求往往是实用主义的，因为在提炼出理论之前，无法预期何种理论是有用的，所以需要大量的理论积累作为备用。其次，需要经验的积累。归纳因果关系有求同法、求异法、剩余法、共变法等，这些方法的运用都需要研究者有大量的经验积累。只有具有足够的经验积累，才能综合经验现象，掌握各种现象之间的联系和差别，辨析其中的因果关系。如果局限于过小的经验范围，那么不同现象之间的关系就无从被发现，对某一事物或现象有重要影响的因素就无法被揭示，现象之间的逻辑也就无法被提炼。最后，需要经验和理论的自洽性。理论自身必须有逻辑连贯性，在揭示经验现象时必须能够自圆其说。经验世界本身充斥着矛盾，相关理论解释要实现自洽性，就必须不断地在理论与经验之间来回往复推敲，直至完善。只有掌握和运用社会科学的理论和方法并对经验的掌握融会贯通，才能在纷繁复杂的经验事实中提出概念和理论。提出新理论的过程，需要多层次的归纳和演绎，先从经验事实人手，发现并分析其中的因果关系，借助既有理论概括出新的理论模型，然后再进行证实或证伪，从而使它逻辑连贯、自圆其说。

（三）从实际出发探索立法和实施对策

社科法学建立在对传统的法教义学批判的基础之上。法教义学从抽象的理念和信条出发，容易陷入法律迷信和制度迷信中，忽视现实生活中的重要问题，并且以司法为中心的品格会导致那些没有进入法院系统的问题长期得不到重视。社科法学既需要从理论上批判这种倾向，又需要从实际出发解决这些问题。既要解决司法实践中出现的问题，又要解决未能进入司法实践的问题。面对司法实践中的问题，仅仅从法条出发进行法教义学的解释远远不够，需要结合政治、社会、文化等多方面的因素进行权衡；对于未能进入司法实践中的问题，更需要通过经验性研究，探讨法律秩序的形成、法律与社会的关系，从立法层面回应这些问题。近现代以来，随着社会的发展，社会变动加快，社会形态日趋复杂化，风险形态多样化，社会形态的变化对法律提出了更高的需求，要求法律系统在面对社会问题时具有更高的敏感性，因此需要一种“回应型法”。[18]增强法律及法律系统的回应性就成为社科法学的目标和任务。

    三、社科法学的中国需求和功用

社科法学的土壤本质上还是存在于时代需要和社会需求之中。[19]近现代以来，中国法律多来自对西方国家法律的学习和借鉴，而由于中国人历史上缺乏在法治状态下生活的经历，法律与社会有着非常复杂的互动过程，因此，中国的法律实践、法学研究和法学教育对社科法学有着更广泛的需求，社科法学有着更深厚的发展土壤和现实功用。

（一）理解中国法治实践

作为后发现代化国家，中国的法治建设进程，往往由中央先行立法，然后通过政权体系贯彻法律。中央先行所立之法，虽然会考虑社会现实，也会开展一些调研，还会有公众的参与，但是在总体上主要由法律精英设计并操作，法学家在其中起到很大的作用。法学家和法律精英“往往热衷于西方国家的先进经验，很少进行深入的社会调查，对所谓法系、历史渊源、形式、成本等问题也很少展开过认真论证，遑论慎思民族习惯和传统文化”。[20]立法过程较少考虑民众和社会需求，法律文本与社会现实之间存在巨大的张力。因此，仅仅从法律文本出发还不足以理解法治实践，必须深入到社会中，深入到立法和法律实施的组织体系、过程和社会互动中去。

第一，理解法治实践的内在机制。就是要研究中国法治究竟是怎样展开的，理解法律在社会中实践的过程、后果和内在逻辑。这需要将抽象的中国法治具体化，将那些人们通常不容易感知的法律现象进行区分，探讨各种因素在其中所起的作用以及作用机制。这至少包括但又不限于以下几个方面的内容：一是法律制度及其内在逻辑，如村民自治制度安排，刑事和解制度，农村土地制度。二是社会内生的秩序机制，如农地承包权制度实施前农村土地相关的秩序实践，乡村民间纠纷解决机制。三是法律在不同场景实践后果的差异，并追问造成差异的原因、实践过程和机制。例如，同样是农地承包权制度，为什么在有些地区的农村能够得到较为严格的遵守，而在另一些地区的农村却根本不将其当一回事？四是相同或相似的法律在不同时期在相同场景或不同场景的实践后果。例如，同样是农地承包权制度，为什么在某个时期能够有效地解决土地纠纷，而在另一个时期却刺激了更多土地纠纷的发生？细致考察法律的实践后果并进行比较，就可以增加对法律在法治发展非均衡阶段的中国社会的复杂实践的理解。

第二，理解法治实践的外在条件。就是要理解中国法治实践展开的宏观历史现实背景和社会基础。强世功曾分析了中国在民族国家和文明国家的转型过程中的国家利益问题，洞察了中国在国际竞争中的被支配地位。[21]邓正来在关系性视角下，发现全球化时代的“世界结构”具有双重性，给中国的发展带来双重强制，构成中国学术基本使命的历史性条件。[22]这些研究都涉及中国法治的外在条件。中国是发展中的社会主义大国，经济、政治、文化、社会发展必然不平衡，这使得中国法治必须从不同方面回应社会需求。对中国法治实践外部条件的研究至少要解决两个问题：一是外部条件对中国法治提出了什么要求，如现代化背景给了中国法治以推动社会变迁的任务；二是外部条件为中国法治提供了何种资源条件或约束，如技术水平和财政能力限制了先进法律制度的应用。法治外在条件的改变，会造成内生基础的变化，且往往是宏观条件的改变再造了微观基础。不理解中国法治的外在条件，就不可能真正理解中国法治的内在逻辑，也就很难评价中国的法治实践。

（二）参与中国法治建设

参与中国法治建设实践，就是在理解中国法律实践的基础上，提出改进立法和法律实施的对策。社科法学以法律制度的实践后果作为判断立法的基本标准，以“从内向外看”和“从下往上看”的视角，[23]从中国社会出发，从国情出发，展开对法律实践的研究，并在此基础上改进立法和法律实施，改善社会治理，从而使社科法学研究立足并服务于中国法治现代化。在更好地理解法治实践的基础上，可以避免低水平的错误，可以为立法和法律实施提供依据，提高法律制度的针对性和有效性。社科法学的旨趣不仅在于“从法治实践中不断提出法治的漏洞、弊端及可行性”，[24]而且还要提出建设性的对策建议。并且，社科法学更强调从实际而不是从理念和法学原理出发，强调在提出对策和方案之前必须掌握真实的一手材料进行经验研究。社科法学经验研究的积累，可以减少不合理的立法和法律实施所带来的社会矛盾、社会风险甚至社会震荡，使法律达到预期的效果。

在司法领域，当面对疑难案件时，社科法学尤其需要提供指导性方案。庞德在论述社会学法理学的任务时就强调在个案合理和公平方面作为的重要性，指出在规则允许的范围内，法官断案应当达到当事人之间的公正，符合正常人一般的思考。[25]当前中国几乎每年都会出现一些对社会产生巨大影响的案件，司法错判将对社会产生巨大甚至无法挽回的消极影响。社科法学如果能够直接参与法治进程，对这些个案的审判提供有效指导，那么将会对法治建设大有裨益。当然，法教义学也会面对疑难案件，并通过法律解释来加以应对。但是，法律解释本身并不是科学、客观、中立的，会随着解释的目的和条件发生变化。“解释总是相对于目的而言的，目的不是由解释过程本身给定的，而是从外部带入并指导解释过程。”[26]所谓的“外部带入”正需要社科法学的探讨。因此，面对司法疑难个案，社科法学与法教义学存在合作关系，社科法学探讨法律的“外部”问题，给出解决方案，法教义学在“内部”通过解释使解决方案得以合法化。

另外，对于以意识形态方式参与法治建设实践的政法法学而言，这种参与本身也可以成为社科法学的研究对象，社科法学也因此可以研究政法法学（话语）如何更有效地参与法治实践。社科法学将目光投向社会，思考如何更有效地建构政法话语和法治意识形态，为民众理解法治实践提供一种模式，为国家法治策略提供合法性和合理性论证。

（三）提炼中国法治和法学理论

很多学者都曾质疑社会科学的非科学性和非中立性问题。梁孝指出：“西方社会科学是为了解决居于世界体系的西方国家问题，它总是从中心国家的资本积累的利益出发来思考问题，其中不可避免地渗透着控制被压迫者和其他殖民国家的因素”。[27]雷迅马揭示了第二次世界大战以后美国以现代化理论为核心的社会科学如何构成美国全球战略的一部分，从而为美国国家需要服务。[28]刘东在评论西方汉学时指出：“汉学毕竟既是中学的一支，更是西学的一支，那中间潜伏着许多未曾言明的外在预设，它有可能直接触及和瓦解原有文明共同体的自我理解，使国人在一系列悖反的镜像中丧失自我认同的最后基础……一旦丧失阅读和思考的主动性，陷入别人的话语场中而无力自拔，就有可能被别人特有的问题意识所覆盖，乃至从此难以名状自己的切身体验，暴露出文化分析的失语和学术洞察的失明”。[29]因此，作为一个后发现代化国家，中国应当发展自己的社会科学理论；作为一个法治后发国家，中国应当在实践基础上发展中国的法治和法学理论。

在创新理论方面不少学者似乎更重视思想资源的传承，而社科法学更重视在法治实践的解释中创新理论。中国法治和法学理论源于对中国法律实践的解释，它要求从不同方面、多个角度理解法律实践及其内在逻辑。理论创新可以从西方国家社会科学中吸收理论营养，但必须以解释中国的经验为主旨进行建构，并不断地回到中国的法治实践中进行检验。理论的优劣最终来源于对中国法治实践的解释力，并需要经过经验现实的检验才能定论。这与“从实践的认识出发，进而提高到理论概念，再回到实践去检验”的方法论是一致的，与布迪厄、费孝通等提出的现代社会科学认识方法也是一致的，是一种从实践出发的社会科学进路。[30]中国法治和法学理论的问题意识和理论优劣既不来源于与西方国家理论的比较，也不来源于其在中国古典文献中的地位。中国是一个对全球结构影响巨大的大国，中国经验对全球具有结构性影响，因此，对其重要法治经验成功解释的理论就会变成世界性的。

    四、结语

当前，中国主流的法学研究存在的一个问题是，未能直面中国的法治实践和经验素材，缺乏对法治实践状况的深刻洞察，也缺乏对法律问题与其他社会现象勾连关系的关注。社科法学的基本任务是要为中国法治建设服务，这决定了社科法学必须围绕法治实践展开，为理解中国法治实践展开的宏观背景和社会基础服务，这决定了社科法学的实践性品格。社科法学运用社会科学的理论和方法来分析法律问题，强调“不做正确的调查也没有发言权”，[31]强调社会科学方法的正确适用，让立法更符合社会实际，[32]让法律实施手段更具有现实性，对不同理论和方法采取实用主义的态度，以扩展研究法学问题的知识界限和方法论。它力图在运用社会科学理论和方法分析现实经验的过程中，成就从中国实践出发的法治和法学理论。就此而言，社科法学在中国社会具有存在的深厚土壤和广阔天地，社科法学应当成为当前法学研究的主要进路之一，特别是应成为发展中国法学理论的基础性学术进路。

【作者简介】

陈柏峰，中南财经政法大学法学院教授。

【注释】

[1]Karl Llewellyn， Some Realism about Realism， Harvard Law Review，Vol.44， No.8， 1931， p.1251.

[2][10]参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期。

[3]参见李学尧等：《认知流畅度对司法裁决的影响》，《中国社会科学》2014年第5期。

[4]参见[美]科斯：《社会成本问题》，胡庄君译，《财产权利与社会变迁--产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第3-58页。

[5]参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爰娥译，商务印书馆2003年版，第77页。

[6]25See Roscoe Pound， The Scopeand Purpose of Sociological Jurisprudence， Harvard Law Review， Vol.25， No.6，1912， pp. 512-513， p.515.

[7]参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院--从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。

[8]2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对之前司法解释存在的问题作出了修正。

[9]参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，中国人民大学出版社2009年版，第4页。

[11]参见陈瑞华：《从经验到理论的法学方法》，《法学研究》2011年第6期。

[12]参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》，何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年版，第51页。

[13]参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第15页。

[14][16]参见彭玉生：《社会科学中的因果分析》，《社会学研究》2011年第3期。

[15]参见贺雪峰：《饱和经验法》，《社会学评论》2014年第1期；吕德文：《谈谈经验质感》，《社会学评论》2014年第1期。

[17][30]参见黄宗智：《认识中国一一走向从实践出发的社会科学》，《中国社会科学》2005年第1期。

[18]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第85 -87页。

[19]参见贺欣：《转型中国背景下的法律与社会科学研究》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006年版，第23页。

[20]参见范愉：《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》，《中国法学》2006年第4期。

[21]参见强世功：《迈向立法者的法理学》，《中国社会科学》2005年第1期。

[22]参见邓正来：《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析》，《法学研究》2006年第5期。

[23]参见贺雪峰：《乡村研究的国情意识》，湖北人民出版社2004年版，第325页。

[24]侯猛：《中国法律社会学的知识建构和学术转型》，《云南大学学报》（法学版）2004年第3期。

[26][美]理查德·A.波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第278页。

[27]梁孝：《社会科学本土化中的视角转移》，《天府新论》2005年第2期。

[28]参见[美]雷迅马：《作为意识形态的现代化》，牛可译，中央编译出版社2003年版，第9页。

[29]刘东：《阅读中国序》，载黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，社会科学文献出版社2003年版，总序第2页。

[31]毛泽东：《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第13页。

[32]参见王启梁：《中国需要社科法学吗》，《光明日报》2014年8月13日。

十多年前，针对世纪之交中国法学的发展，我概括并粗略分析了当时中国三种比较显著的法学研究传统：注重政治意识形态话语的政法法学，注重法律适用、解决具体法律纠纷的注释法学，以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学。我断言：“随着中国社会的发展变化……政法法学在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代……在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是，这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说，它们的功能是互补的，尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论”。[1]13年过去了，中国法学研究出现了一些有意义的学术问题，围绕这些问题重新做出理论性分析，或许有助于对十多年前的某些论断予以调整，并从中看出十多年来中国法学研究格局的流变。

一、浴火重生的政法法学

在中国法学研究中，传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落。虽然如今的法律学人仍然会关心一些有政治意味的问题，但是他们原先喜欢讨论的、有较重政治意识形态色彩的、曾引发过长期热烈争论的问题，如法律的“刀制水治”、阶级性和社会性问题等，如今已不再为法律学人所关注。正如美国学者托马斯·库恩所说的那样，科学革命带来的范式转换会完全改变常规的研究。[2]

但是，我的话只说对了一半，甚或只对了三分之一。因为虽然当年我已预感到政法法学有可能会转移阵地，从学术界转向社会、从法学圈内的政治意识形态话语转变为公共话语，但是我严重低估了这一转变。就在我预测当时，一个重要的社会现象是公共知识分子的兴起，[3]一些相对年轻的自由派法律人和法学人迅速转化为法律“公知”，政法法学的一些关键词和理念通过他们而不是通过我所预言的“非法律职业的知识分子”或“社会活动家”，在整个社会得到了快速的普及，也影响了整个中国的法治实践。这一过程主要以各类公共媒体为平台，起初主要是报纸和周刊，后来则是更为便利的博客甚或微博等自媒体，针对甚或创造出公众关注的政治法律事件来起作用。

无论如何，由于阵地转移了，政法法学对法律学术的影响总体上日渐式微，最多只是在大学本科甚至新生中还有些许影响。对此可能有不同的解释：一种解释可能是，政法法学主张的一些核心观念如法治和权利等已深入人心，成为中国法学研究的共识和背景知识；另一种解释可能是，政法法学的意识形态化和教条化导致其缺乏足够的思想和学术深度，因而被边缘化了。虽然政法法学的学术影响衰落了，但是它对中国当代的政治法律实践仍然保持着一定的影响。事实上，法律“公知”的社会影响力和知名度普遍甚至远远高于法律“专业”知识分子。仅此一点就可以推断，法律“公知”一定后继有人，一定会有人乐此不疲。

与偏“右”的法律学人的日益非学术趋势发展的同时，在过去十多年里，法学界出现了一些学术研究的政治倾向显著偏“左”的法律学人。他们重构了政法法学，并以智识和学术获得了相当数量的读者，引发至少一部分法律人对当代中国社会一系列法律问题的重新思考，从而大大拓展了法学学术背后的意识形态格局。举两个例子。

第一个例子是冯象的研究。冯象于2003年出版的《政法笔记》以近乎冷酷的眼光从“政法”的层面考察了当代中国法律的实践，将中国法学界25年来一直全力回避的“政法”这个词重新打造，使之成为一种重要的且很有智识意味的学术考察角度。他犀利地指出，今天中国的“法律……在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具”；[4]他认为“法治本身……不可避免地充满了伦理疑问……本质上是一种权力话语重写历史、以程序技术掩盖实质矛盾的社会控制策略”。[5]另外，他在《国歌赋予自由》一文中指出，“在当下中国，许多法律问题必须先转化政治问题才可能进入司法”。[6]有不少例证支持他的这个结论。

　第二个例子是政治宪法学研究。近年来，政治宪法学得到显著发展，它同规范宪法学在学术追求上针锋相对，在一定意义上，或可视政治宪法学为宪法学研究中的政法法学。其中，强世功的几篇论文显得比较突出，主要借鉴了德国学者卡尔·施密特的政治哲学和宪法思想，集中讨论了中国近代“党国”体制的政治实践，展开了有一定深度的分析和阐述。[7]“党国”问题最早也许是我在回应美国学者阿帕汉的一个书评时将之纳入法学话语的。[8]我将之视为现代中国民族国家重建的一个重要经验现象和政治制度实践，是近代中国的一个重要制度创造。[9]强世功试图进一步阐发这个概念，使之成为一个具有规范意义的宪制或政体概念，并引发了美国学者白柯的关注而进一步展开了他们之间的对话。[10]但是，时下中国宪法学界少有学者就此概念展开学术讨论，而强世功的研究在我看来总体上也是断言多于分析、立场强于论证。不过，无论其倾向如何，这些文章毫无疑问触及了近代中国政治法律宪制的一些重大问题。不管个人好恶，“党国”体制起码是塑造现代中国甚至是令其得以发生和成长的最基本和最核心的制度。鉴于这方面的学术研究空白，它可能为中国的或一般的宪法／制研究提供新的视角和新的刺激。这需要将“党国”问题置于近现代中国民族国家发生和建设的宏大国际和社会语境下，需要对中国现代政治历史和政治实践有所了解和洞察，需要更为细致的经验研究。

政法法学这段很容易为人所忽视的历史变迁给人以启发。我不曾相信意识形态可能终结，却曾相信可能严格区分学术与意识形态，并因此相信随着学术发展和法学研究的职业化和专长化，政法法学会退出历史舞台。但是，中国法学发展的经验令我“觉悟”，法学研究很难避免意识形态的影响，更难避免人们对法学研究作品做政治意识形态的理解；重要的是意识形态倾向也并不自动决定研究水准之高下，即便这可能影响这些作品读者喜欢或不喜欢或哪些读者喜欢，读者的喜欢或不喜欢也往往受其意识形态影响。

那么为什么会如此？政法法学之所以可能浴火重生，从根本上讲，是因为人们在社会中的利益、社会地位、教育水平不同甚或仅仅是偏好不同而导致一定会有“道不同”的艰难处境。即便我们可能分享一些被视为普遍价值的语词，如“善恶”等，我们也很难分享这些词所指向的具体人和事。关于什么是好的、可欲的问题，社会一定会并永远会有不同的判断；即便种种都可欲，这种种可欲在人们各自的或各自不同时期的计算公式中，权重也一定会不同。即便在一些问题上此刻有重叠共识，但在另一些问题上或在另一时空，可能就无法获得共识，因此只能“不相为谋”，最多也只能“和而不同”。

人类的许多禀赋在如今的市场经济和传媒条件下有时也会变得意义重大，因为市场和传媒会放大人的某些自然禀赋或能力或机遇的差别、放大与这些差别相伴而来的经济和社会后果。在这种状态下，人们往往会提出各种根据和理由，要求“损有余而补不足”，要求社会资源以各种形式和名号进行重新分配。我们没法找到一个能说服一切人接受并自觉遵循的“应当”或“不应当”，因为在现代社会中各种“应当”会以各种根据和理由被不断塑造出来。

正是因为这一切，政法法学的重生就是必然的，但这丝毫不意味着要把政治态度或立场本身当成政法法学，它必须是学术的，而不是只有姿态，它必须给法学研究带来新的刺激。而只要不在经验事实上出现错误，或有意扭曲，就很难说这些受意识形态影响和塑造的话语和结论谁对谁错，更难令对方信服自己错了。即便是确凿的经验事实，对于不同的人来说，意义也可能完全不同；因为正如尼采所言，“没有事实，只有解释”。[11]许多法学问题将注定具有强烈的意识形态意味，争论不清，化解不了。也许结果只能是少数派给多数派让道，但正如英国法学家詹姆斯·斯蒂芬所言，那也不因为少数派知道自己错了，而是他们知道自己是少数！[12]

二、边界模糊的法教义学

如当年预测，如今的中国法学研究整体上确实更职业化和学术化了，至少从学术成果发表层面来看，以实践导向的诠释法学为主。但是，学术格局的这一划分其实不大适用。因为以传统刑法和民法为典型的诠释法学，如今在国际的学术语境中重新给自己定了位，主动同德国接轨而多自称法教义学或规范法学，有的则译为法律信条论，是以法律的教义／信条为核心意念展开的理论话语，“高大上”的说法则是“纯粹理性在现有理论架构上运作，而为现行批判它自身的能力”。[13]

今天的法教义学也已经升级了，已不仅仅以教义、信条或概念为中心展开研究。有些学者将法教义学完全等同于法释义学或法解释学，并且宽泛到几乎不予限定的目的性解释。例如，在刑法中甚至包括极为宽泛的刑事公共政策。如此法教义学的边界就变得很模糊。有学者已经将法教义学等同于除法社会学、法史学之外的关于法律司法适用的一切法学学问。这般界定的法教义学其实已经消解了教义，而在不知教义为何物之际，实际上法教义学概念也就没有能指的意义了。

因此，为了便于展开以下论述，有必要首先界定一下我所说的法教义学是什么，同时也界定一下社科法学，这里的界定是功能主义的而非本质主义的。

我理解的法教义学主要关涉制定法的司法解释，但除了制定法、判例外，也包括个别部门法学者长期奉行的学说，如刑法的犯罪构成理论、民法的意思自治原则和诚实信用原则等。这是以规范和教义为中心的研究，通常认为至少在教义分析阶段要尽可能避免关注法律的社会实践后果；即便关注，也只是作为考量因素之一。这种观点如今已有改变，如在刑法中，由于德国学人不断将法律外的知识判断吸纳到法教义体系和论证中，因此日益增多的中国刑法学人也开始强调将刑事政策整合到刑法教义学中。[14]这种说法还表明，在刑法学中，政策考量完全是配角，刑法理论的基本框架和主干是也应当是教义学的。法教义学研究中想象的法律解释者稳定而统一，仅仅是法官或是以法官角色思考的法学学人。

社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究，既包括法律制度研究、立法和立法效果研究，也包括法教义学关注的法律适用和解释，主张运用一切有解释力且简明的经验研究方法，集中关注专业领域的问题（内在视角），同时注意利用其他可获得的社会科学研究成果，也包括常识（外在视角）。社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官，常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者，有法院，也有其他适用解释法律并作出决定的行政机构决策者，如证监会、银监会、专利局、反垄断部门、环保局等。

就此而言，社科法学与法教义学的关注领域有重叠却不重合。在适用、解释法律和裁断法律问题之际，两者对事实和规范的关注程度不同。法教义学集中或首先关注法律和教义，事实问题或非常规性问题只是法律教义分析中必须应对的要点之一。几乎完全相反，社科法学则集中关注事实，包括本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届政府的政策导向、当下和长期可能的效果、社会福利，甚至影响本领域的最新技术或最新科研发现、突发事件等。法律、规范和教义重要，但只是不能忽视的“事实”之一，而不是必须不计一切代价予以恪守的天条或“教义”。社科法学更注重司法或准司法的系统性社会后果。社科法学甚至不承认有所谓社会后果与法律后果的分别，因为法律的逻辑推导只是推论，而不是经验上的后果。由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量因素仅仅作为自己的考量因素之一，因此两者看待法律和世界的方式其实是尖锐对立的。

法教义学最喜欢自称是自给自足的法律科学，可以从法律文本和法律教义中求得发展和圆融，即便在疑难案件中，也“能为……案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明”。[15]但是，这些说明即便再充分、可欲和可行，在司法实践中也没有独立的用处。并且，如今用来支持和主张法教义学的最主要理由或核心论证，公开或隐含但很少自觉的，却是政治学、社会学、历史的甚或信念的。例如，最重要的理由之一是，由于当代中国法治建设的重点从立法研究转向了司法研究，因此需要法教义学。[16]而另一个不大公开说的，摆着让人看或用来炫耀的理由，是法教义学历史悠久和其纯正的罗马法或德国法血统和门第。这两个理由都不是法教义学意义上的，其核心是社会学和政治学意义上的，关注的并不是教义。

其实我从来都尊重法教义学，尊重法教义学者的那份骄傲、矜持和自豪。因为只有热爱学术的学人才会有这份骄傲。但更重要的是我对法教义学的社会功能主义和实用主义理解：在传统的刑法和民法等长期稳定的领域内，法教义学可以稳定有效地应对大批量常规案件，若稍加拓展还可以延及应对许多稍有异常的案件。这足以确保法教义学分析在法学教育中一定甚至永远会占据一个重要的位置。

尽管如此，相比之前的注释法学或诠释法学，法教义学其实是一个边界更为狭窄的领域。在今天日益增多的法律部门中，真能拿得出“教义”的并不多，“教义”几乎一直局限于传统的刑、民法领域。越来越多的部门法领域如今越来越有别于传统的刑法和民法研究，已经开始摆脱20世纪90年代普遍流行的那种对相关立法或法规的字面含义解说，开始关心立法或监管或司法的实际后果，它们不得不根据变化的社会语境而不再仅仅是根据某外国法的变动来调整修改中国的法律，它们开始注重应对中国新出现的有法律意味的社会事件，因此，它们变得越来越像基于经验的政策性和对策性的研究。从知识类型上看，这些部门法领域如今更像是由社科法学主导，尽管这些研究者根本不在乎或并没在乎“社科法学”这个标签。在诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和知识产权等法律领域，本来就几乎没有什么非常确定和稳定的教义，甚至很难说有什么可以配得上“教义”一词。例如，腾讯公司为计算机游戏发行了QQ币，这种虚拟货币的发行违反国家的金融法规吗？QQ币对国家的金融有没有冲击？有多大冲击，或有多少风险，乃至需要设计监管？这些问题的研究，从部门分类看属于金融法研究，但从知识类型和研究风格上看，完全属于社科法学。这些领域如今还在迅速扩大，在这里，重要的往往已不是事后救济，而更多的是事前监管，一般都有对口的政府部门或机构来管，很少有案件走进法院。

或者就算有教义，如反垄断法中的“追求垄断”，或著作权法中的“合理使用”，今天的法律实践也已表明其是伪装的。因为这些教义在部门法实践的经验确认上常常很不确定，有时几乎在每个案件中的确认都不一样，根本无法直观地从现象本身来认定或判定，常常需要在具体语境下通过经验数据或材料甚至通过专门的经验研究才能判定，还常常伴随执法者或裁断者的其他众多政策考量。换言之，这些“教义”在经验世界中并没有持久稳定且易于识别并与之一一对应的对象。

由于这类法律部门越来越多，研究的问题也越来越多，因此，侯猛认为目前中国社科法学研究的队伍不够大的断言，[17]在我看来很值得商榷。侯猛分析的那些社科法学研究确实还不构成一个较大格局，但是他关注的更多是从传统法理学中蜕变出来的社科法学学者，这些作者也许是今天中国最自觉的社科法学追求者，甚至是代表性力量，但他们至少在数量上未必是当下中国社科法学的最主要的研究者，从涉及的领域看则肯定不是。事实上，按照这一思路，上文中我放在政法法学名下讨论的，如冯象的研究，就同时属于社科法学。社科法学的研究不应当仅仅以学者的学科出身来界定，而应当以其研究法律问题的思路和方法来界定。就此而言，社科法学已经蔚为大观。

三、部门法学研究的社科法学转向

同十多年前相比，一系列新的社会经验令我对法教义学在中国的未来并不十分看好，甚至还不如当年我对注释法学未来的判断。

首先，虽然刑法、民法教学在法学院中举足轻重，但是就法律实践而言，就对社会影响的深度和广度而言，由于其他法律部门的兴起和扩展，传统的刑法、民法的地位看起来在下降。其次，法教义学的适用范围也在收缩，而不是在拓展。例如，今天即便是商法如公司、破产、票据、海商、信托和保险这些法律部门也很难恪守教义了，公司的组织结构已基本没法用教义来确定，必定要由具体的公司根据各种复杂综合性的社会、制度因素来确定，既要考虑政府规制、税收等相对稳定的制度因素，也要受行业甚或企业家精神这些高度不确定的因素影响。最后，即便传统的刑法、民法也受到众多非教义性质的而是经验性质的社会实践的冲击。例如，如果不是法律保守地坚持欧洲传统的法律分类，那么知识产权完全可以整合在物权法或财产法名下。换言之，物权法之所以神圣，部分是因为德国是其法律学术的传统路径依赖，在当下中国除了物权法学者的“人多势众”外，另一个因素则是考虑到祖国大陆与我国台湾地区的统一。而这两点都表明，物权法体系不是天然或必然的，而是有学术以外的力量影响。传统民法曾经的核心构成部分，如侵权法、亲属法、遗产继承的许多问题，如今都很难仅用甚至主要用法教义学来处理，如各种类型的产品责任、代孕、克隆，又如最近有关受精胚胎能否作为遗产为两家失独老人继承的问题。[18]在刑法上，许多涉嫌金融犯罪问题，特别是有关互联网金融问题，首先涉及的就是公共政策分析和经济效用分析，而不是教义分析，尽管在法庭辩论上看到的往往有教义分析的包装。[19]

社科法学甚至会通过常识或民意侵入传统法教义学支配的领地，传统刑法、民法学者并不自觉。例如，在“醉驾入刑”后，最高人民法院某领导关于“醉驾未必一律入刑”的说法引发了公众争论，[20]这位领导的理论和教义根据是《中华人民共和国刑法》第13条的但书，但广大民众，包括公安交警和检察院系统，都没有理睬也没有纠缠这个教义。[21]不理睬不纠缠不是因为他们不懂或反对这一教义，他们完全理解，一般说来也支持这个抽象的教义，但是在中国当代社会条件下，他们知道必须想象执法和司法的可能后果：对有权有钱有势者网开一面将引发法官、警察和检察官的腐败，损害法律的权威。他们基于日常经验做出了判断，因此就只能“委屈”一下相关的教义。同样，在遗产继承问题上，在遗嘱继承与法定继承相冲突的条件下，法院采纳了与民意更为一致的观点，[22]并不是因为法院不懂得尊重立遗嘱者的意思自治，而是如果开了这个口子，那么当代中国家庭内财产关系以及配偶的预期利益就会变得格外不稳定，尽管在判决书中，这个关切被包装为法教义学上的“公序良俗”。

法律教义的功能在很大程度上是为了简化法律人在常规或同类案件决策时的信息需求，因此可以用规则或教义来置换许多相关但在历史上无法或很难获得的信息，也因此在传统刑法、民法领域，法教义学通常能够茁壮成长。只是一旦社会发展了，在人们获得相关信息很便利或是决策必须考虑大量不同信息之际，教义在这些法律部门的重要性就会改变。例如，大数据的出现就改变了因相关数据不够而发生的对理论模型和理论推论的需求，全数据的分析甚至可能令刑法和民法中的因果关系也变得不那么重要，而关联关系变得更重要了。典型的例证是，严格责任在古代各个社会都流行，但在《法国民法典》和《德国民法典》中这个原则就一度被过错原则置换，这就是因为在近现代社会获得确定过错之信息的手段增强了；但在现当代社会，严格责任又重新在产品责任或高风险行业中复兴，其根本原因也许并不是经济学理由：信息不对称（这只是反转了举证责任，但不对称的说法还是假定这些信息可以获得），而更可能因为在社会层面这种关联关系太强大，因此完全可以取代过错责任的因果关系。

因此，在传统的受法教义学支配的刑法、民法领域，不属于教义的统计概率常常置换了传统法教义学的因果律或因果律推定。今天基于基因测试的亲子鉴定，即便从来也没有100％确认亲子关系，也还是令各国民法中的亲子关系推定（婚姻期间所生的孩子，若在一定年限内不提出质疑，就不得再质疑亲子关系）只剩下公共政策上的意义，或许还有减少无谓诉讼的功能。然而至少中国的刑事诉讼法学者，对证据确定性之言辞表达仍然处于传统法教义学层面，特别是“不存在合乎情理的怀疑”，但事实上，即便99．99999％概率的脱氧核糖核酸证据也是概率论的，他们在智识上已经接受概率论上的确定性，只是言辞上坚持的仍是法教义学上的确定性。

有些法律部门干脆在概念层面的坚持也不见了。欧盟或美国对中国太阳能发电的光伏板征税的税率完全建立在统计分析之上，看是否为保护欧洲或美国的相关产业之“必需”，一个完全非教义的概念，而是经济学或政策的概念。美国政府不允许采购华为或中兴公司的通讯设备等，同样与教义无关，而是与国家战略安全的公共政策有关。欧盟对来往于欧洲和其他各国的飞机航班征收大气污染税，除欧盟有相关的立法外，有什么样的教义可以支持如此的法律？至于欧元区的希腊债务问题，意大利、葡萄牙、西班牙等国的债务问题，以及为解决欧债危机德国提出的货币主权让渡的问题，又如何伪装或包装成教义？

虽然法教义学在中国法学界获得了很大的发展，我也完全支持其进一步发展，但是必须注意，过去十多年里，在许多案件或事件上，有些甚至本来颇为常规的案件，法教义学也并没能事先帮上什么忙，相反因恪守某个常规的教义而惹出了一些持久的麻烦。例如，“刘涌案”、“药家鑫案”、“许霆案”、“李昌奎案”等，每次这种事件发生，都既使刑事司法的权威在社会层面受损，也同样令法教义学的声望在法学界受损。我也不是说法教义学没有拿出好办法，只是全都是事后拿出来的，是损害发生后用来止损的，因此是后果导向的判断伪装成法教义学。相反，只要社会认同司法判断和处理基本公正，有些看起来似乎不符合或不那么符合法律教义的司法处置，如成功指控危害公共安全罪的“孙伟铭案”，[23]不但获得了社会普遍的好评，而且为诸多后来的法院作为先例予以遵循，[24]也推进了中国的立法。

另外，千万不要误以为坚持法教义学适用就一定能消除或限制立法效果。2013年6月，广东省高级人民法院曾解释，提供手淫服务不是卖淫服务。[25]这个解释看起来很符合法教义学，但实际上还真不是坚持法教义学的结果。法教义学并没有规定对卖淫必须做狭义解释，也没有规定“淫”这个字的字面含义不包括手淫。并且之前的一些司法实践，一些判例，全国的包括广东的，都表明卖淫包括手淫服务。[26]其实，广东的法院在处理这类案件时一定涉及了其他非刑法教义学的考量。在广东省特别是东莞市这个色情业相对猖獗的地区，若卖淫包括手淫，就一定会增大执法的要求，加重公安的工作量，引发治安案件和司法案件激增，也会对法院构成案件压力，这很可能超过当地的执法和司法能力，仅此就可能迫使广东省高级人民法院对卖淫做限制解释。因此，广东省高级人民法院在此案中的法教义学解释很明智，他们用法教义学避开了可能激化纷争的道德因素。但是，这并不等于该解释没有立法效果，事实上他们追求的就是这样的立法效果，即社会功能层面的“好”的立法效果而非道德层面的“好”的立法效果。

广东省高级人民法院的这个例子还表明，所谓法教义学追求的是以理想法官为主体的思考有关法律解释和适用，这个说法就不可能为真。如果真的如此，那么德国联邦最高法院就不会将它认为特别重要的民事裁判编辑成册，编辑成册就有立法或指导司法的意义。并且，如果可能把律师、检察官、警察、政府公务员或那些不搞法教义学的法律人都排斥在法教义学之外，那么就没有法教义学发生和存在之前提的法律人共同体；而如果没有其他法律人的合作，单靠法官，法教义学又如何发展得起来呢？

最后也许还要提一下法教义学的“拉拉队”。在对注释法学整编后，注释法学麾下的部分部门法被法教义学遣散了，法教义学却从原先政法法学中获得了一批新的志愿者。后者当年曾热情参与诸如“刀制水治”、人治与法治等具有强烈法治意识形态的法学大词的讨论，只是自20世纪90年代后期开始，学术范式的更迭使较为年轻的学人关注起抽象的法律人思维或法官思维这类问题，又先后从美国和德国引进了法律推理和法律解释或法律方法论这类“新设备”，以更为抽象的有关司法论证、推理和解释的理论阐述加入了广义的法教义学行列。但是，这类抽象的理论叙述的最主要功能其实是传播了法教义学以及相关概念，培养并强化了部分法律人对法教义学或与之相伴的法律解释、法律思维或法律方法的信任。就此而言，这类著述的主要功能其实还是法治意识形态的而不是法教义学的。法教义学永远必须附着于对日常具体案件的分析。也因此，持久专注于部门法的法教义学者通常不在意这支法教义学的志愿者队伍。倡导法律推理、解释和法律思维的志愿者只是在宣传法教义学，不是运用，甚至都算不上推广。

四、社科法学的几个问题

除了各部门法自身的社科法学转向外，一些学者也在努力推进以社科法学为旗帜的研究。我不打算描述这些发展，而试图讨论这类努力中提出的一些问题。

侯猛曾经提到，目前社科法学的一个重要不足是缺少强有力的实证研究。[27]我认为，这个问题不很真实。若仅从学术著作上看，确实缺乏这样的有广泛影响的研究，但是，这真的是社科法学发达或有影响力的标志吗？当下中国的法教义学也缺乏有广泛影响力的著作，外国人的除外；并且外国人著作的所谓影响力也主要来自较多中国学者对其引证，但这种引证并不一定证明了其在中国的学术影响力。因为引证或不引证都可能被操纵为一种微观的权力运作。更重要的问题是，法学研究在很大程度上更像工科，其主要的追求并不是“学术”或理论创新，而是能有效回答和解决问题。当然，能发现全新的问题或展示焕然一新的视角也很好。一旦理解法学研究的这一特点，那么目前的最大问题反倒可能是，中国学者如何学会运用已有的研究成果来具体分析中国的问题，只要运用得多了，中国法律人就一定会遇到并会发现新问题，就会充实、丰富和推进相关的研究成果。在这一方面，社科法学研究者其实更应当向法教义学者学习，就是先不计较创新，而是先踏踏实实学习甚至复制。

其实，真正重大的研究成果很难出现，因为那需要范式的转换，而范式转换几乎不是，至少不全是努力的结果，而是各种条件促成的，不可能经常发生。即便不是范式转换，而是新资料的发现，或对旧有资料的全面重新解读，也需要各种条件的促成。侯猛提到的我的《送法下乡》其实真算不上什么重大研究成果，即便对当时中国的法学研究有一定的冲击力。那本书不过是在一个法律人高歌前行的时代，把绝大多数法律人其实都知道的影响中国基层司法的众多事实或条件摆了出来而已，令法律人无法对之视而不见、无法用高歌理想替代回答现实。我只是把这些具体问题带进了学术分析和话语，而在此之前，中国学者习惯于认为学术是用来勾勒宏大理想而不能甚至不应用来描述和分析“卑微”现实的，似乎只要正眼看了这些“卑微”现实就已丧失学术的贞洁。

此外，虽然社科法学是社会科学导向的、注重经验的，但也必须注意，在有了足够质量保证的前提下，修辞会影响学术研究成果的传播和影响力。在之前的法学研究和写作中，学者们对此一直关注不够，乃至于许多学人不但习惯了而且已经认定了那种沉闷得不动声色的所谓法学学术文体，或是因翻译造成的冗长文体。这是一种自绝于读者的文体，你不关心读者，不关心他们的疑问或疑惑，不关心他们的知识水平和理解能力，那么你的分析论证就更少可能获得读者的由衷关切。并且，注意修辞也并不意味着要花里胡哨，排比或堆砌，常常相反，好的修辞必须是干净、简洁甚至是直白的，但必须是有趣的，问题有趣、结构有趣、表达有趣。

侯猛在讨论实证研究时隐含的一个假定就是这个世界有某些地方，学者通常称其为“田野”，会更有利于产生重要学术成果，而现在社科法学受制于学者没能自觉找到并长期进入这个“田野”。我首先承认，对于某些社科法学的研究者，是可能有或应当找到或建立这样一个“田野”的，如上访研究、调解研究、基层司法研究等。但另一方面，不能将“田野”实体化、本质主义化，以致窒息了学术研究。我觉得，这样一个“田野”概念与当年强调文艺界“深入生活”的说法一样，很可能变成一个“神话”。《江村经济》是费孝通摔坏了腿根本走不到“田野”而只能呆在姐姐家中的产物。《乡土中国》几乎全是中年费孝通对他早已疏远的早年乡间生活的回忆和反思，至多也只能算是在都市中远眺了一下“田野”。但是，这两部作品给人的启发远超过许多人的田野调查，也包括费孝通一些完全基于田野调查的成果。

因此，有必要基于法学研究来反思“田野”。而对学术训练和研究，从理论上讲，一个学者必须有自己的“田野”。但是，这个“田野”可以就是他自己的专业实践，其中也可以包括他的一部分日常生活，尽管不能完全等同于书斋。重要的是他要有问题意识，包括对自己的生活或书斋，即在沉浸于其中的同时，至少偶尔还能用旁观者的眼光来看待它，以反思者的视角把自己的专业、生活或书斋构建成一个有问题也可能有答案的“田野”。就中国社科法学的研究而言，需要有学者在校园生活之外找到学术研究的“田野”，但未必都需要一个很特别、很外在的“田野”。如果没有学术的自觉，那么即便真到了一个“田野”，也会什么都看不到。“田野”之缺乏并不是制约中国社科法学发展的主要问题。社科法学研究成果的真正不足，在我看来，更可能是有志于社科法学研究的学人还没能在自己的专业和日常生活中自觉构建起自己的那个“田野”，并保持学术的敏感。对于绝大多数法律人，“田野”其实一定不是一个自然地理空间，而是一个由思想构建的空间。要构建这个“田野”，除了需要日常的经验材料外，更需要练运用各种可适用的相关理论和工具。如果对理论、资料和相关信息运用得不是很纯熟，那么我们就无法看到“田野”，也就无法看到值得研究和分析的有意思的问题。

要构建这样一个广阔且有丰富产出的“田野”，另一个必备的条件是想象力。社科法学强调并注重经验和实证研究，但这丝毫不意味着不需要或是可以放逐想象力。任何出色的研究，都需要强大并坚实的想象力。自然状态和社会契约是想象，甚至因为霍布斯和洛克两人对这两者的想象不同，他们各自的国家理论和社会理论也不同。康德关于世界永久和平的未来，关于死刑正当性的论证，都是基于想象。科斯的放牧者和种植者的想象，罗尔斯的原初状态、无知之幕和重叠共识的想象等，都是其研究成果不可缺少的在先条件。甚至在自然科学上也是如此。牛顿的万有引力定律无论如何都不可能从普通人的日常直接感官体验中概括产生；爱因斯坦的相对论在经验上根本就不可思议--一个人以光速运动时看到的扭曲的时间和空间，这需要何等的想象！甚至一个好的提问也需要想象，提出遗传学两个基本规律--分离规律和自由组合规律--的伟大生物科学家孟德尔，最早的提问就是为什么会“种瓜得瓜，种豆得豆”？

想象力的意义或功能就是在一个构建的思想空间中尝试着将那些之前怎么看都不大可能相关的经验现象一一勾连起来，凭着某种直觉或预感察知这个联系能否成立，令研究者决定尝试一下，甚至常常是推动、鼓动甚至激励着这个学人。这种想象力既是一种社科的能力，也是一种人文的能力，其中或许有天赋，但至少这种想象力的展开和铺陈是可能通过训练而得以强化的。

五、结语

以上对时下中国法学格局流变的勾勒，不仅材料不完整，而且带有我的立场和偏见，因为我毫不掩饰对经验研究、社科法学的偏爱。虽然我支持法教义学--鉴于其对于处理常规案件以及对于法学教育的意义，但是我没法坚信法教义学。对我而言，法教义学的最大弱点不是不适用，而是不长知识，无法以简单的统一规则系统来解说复杂问题；其中还隐含了对语词和概念的迷恋，一种柏拉图主义倾向。我更偏好实用主义，注重经世致用，相信知识源自生活，反感本本主义。

但我还真不认为中国的法学出路在于理论上的交战。在思想和学术的市场上，我相信的是自由竞争，这场竞争已经开始。社科法学最重要的工作就是要以有说服力的简单便利的理论，以及有效可行的解决问题的办法，来争夺法律学术的和法律实践的受众。而时下社科法学的最大问题是，特别是在诸如刑法和民法这些领域在司法实践上同法教义学竞争时，社科法学还没有拿出足够数量且更令法教义学者信服的学术成果，拿出来的至少还不像拉伦茨、考夫曼、李斯特那样令中国的法教义学者信服的成果。因此，社科法学学者必须持久努力，更要做好与法教义学竞争的准备。

就我个人对当代世界及其对法律、法学需求的理解而言，如果坚持纯粹法学的路数，坚持教义、语词甚或词典定义的进路，那么作为一个传统，法教义学很可能最终将为法律人所遗忘。若按照目前的法学发展趋势看，我的过于乐观的估计是，大约30年后，法教义学的研究--有别于教学，很可能不再能进入中国顶尖高校法学院顶尖学者的视野，相关的研究会转移到二流或三流法学院中去。

这并非一个居心叵测的希望，而只是一个推断。但是，这也并非法教义学的唯一前景或规定出路。它也完全可能如同中国的一些法教义学研究者倡导、主张和努力的那样，坚持其学术开放性，注意吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果，以各种途径或设置甚或伪装将法律的系统社会后果考量纳入法教义学分析或话语系统中，在不断自我修改、吸纳和融合过程中华丽转身，最终实际变成社科法学。它还完全可能“成功”保留其法教义学的名号，但这是成功吗？什么意义上的？并且有必要争一个名分吗？真正的法学人关心的从来都是真实世界，用马克思的话讲，改造世界，而不是解释世界；用霍姆斯的话讲，想事儿，而不是想词儿。

　　注释：

[1]苏力：《也许正在发生--中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。

[2]参见［美］托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第143页。

[3]参见苏力：《遭遇哈姆雷特》，《读书》2002年第5期。

[4][5]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，弁言第3页，第168页。

[6]冯象：《国歌赋予自由》，载《北大法律评论》第15卷第1辑，北京大学出版社2014年版，第239页。

[7]参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，《开放时代》2009年第12期；强世功：《中国宪政模式？--巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，《中外法学》2012年第5期；强世功：《白轲论中国的党国宪政体制》，《开放时代》2014年第2期；强世功：《如何探索中国的宪政道路？》，《开放时代》2014年第2期。

[8]See　Frank　K．Upham，Who　Will　Find　the　Defendant　if　He　Stays　with　His　Sheep？Justice　in　Rural　China，Yale　Law　Journal，Vol．114，2005，p．1675．

[9]参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第256－284页。

[10]参见白轲：《强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究》，《开放时代》2014年第2期；白轲：《创建发展一套健全的中国宪政理论--强世功有关中国宪政形式主义与合法性问题的论述》，《开放时代》2014年第2期。

[11]Friedrich　Nietzehe，The　Will　of　Power，Translated　by　Walter　Kaufmann　and　R．J．Hollingdale，Vintage　Books，1968，p．267．

[12]See　James　Fitzjames　Stephen，Liberty，Equality，Fraternity：And　Three　Brief　Essays，University　of　Chicago　Press，1991，p．70．

[13]这是康德的说法。转引自［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第12页。

[14]参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。

[15]［德］Ralf　Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，《清华法学》2012年第4期。

[16]参见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期。

[17][27]参见侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，《法学》2013年第4期。

[18]参见《失独老人“争孙”请求被驳回：受精胚胎不是遗产，不能继承》，《现代快报》2014年5月16日。

[19]参见吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》（上），《人民法院报》2014年3月26日；吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》（下），《人民法院报》2014年4月2日。

[20]参见《最高人民法院副院长张军：正确把握危险驾驶罪构成条件》，http：//news．xinhuanet．com/legal/2011－05/10/c＿121400846．htm，2014－08－10。

[21]参见《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，《新京报》2011年5月18日；《最检：醉驾案证据充分一律起诉不论情节轻重》，《新京报》2011年5月24日。

[22]参见四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书和四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号民事判决书。

[23]参见四川省高级人民法院（2009）川刑终字第690号刑事判决书。

[24]参见《以危险方法危害公共安全罪，醉驾“悍马”一审获刑12年蒋佳君不上诉》，《华西都市报》2010年7月16日。

[25][26]参见《广东高院：发廊提供手淫服务不属卖淫》，《南方都市报》2013年7月3日

在近年来的中国法学中，社科法学研究日渐兴起，产生了诸多引人关注的成果。与此同时，法教义学也持续产生着学术影响。最初社科法学与法教义学基于各自不同的学术旨趣和视角，所讨论的问题域分离多于重合，相互之间并无太多互动。但是，随着中国社会的变迁和法治实践的推进，现实中生成的具有理论挑战性的问题不可避免地摆在了两种学术研究进路面前，双方的分歧也更明显地凸显出来。而有了分歧，也就有了针锋相对的交锋和追求各自更大学术影响力的竞争。竞争虽然在学术领域展现，但是又并不局限于学术领域。法学研究有着必然的实践指向，需要回应并指引法治实践。社科法学虽然强调学术性，但是并不是为学术而学术，而仍然是为社会而学术。[1]法教义学也同样如此，追求的不是概念游戏，而是通过完善法律的适用而促进社会的治理。[2]基于不同的学术范式，双方可能会致力于在不同层面推进法治实践，这构成竞争的实质，双方都力图通过学术的竞争而能够以自己所期望的方式推进法治实践。因此，本文主要从“对于法治实践的回应与指引”这一角度看待社科法学。作为希望回答“什么是你的贡献”的学术进路，社科法学不会在理论的空中楼阁中自说自话，而是立足于中国法律实践做出回应。基于此，本文将通过认知法律实践的基本立场、指引法律实践的运作形式、承载法律实践的法学教育与职业市场这三个方面，具体展开对实践视角下的社科法学的描述，并在同法教义学的对照中使其更为明晰。

    一、法律实践的基本立场：“地方性知识”与“普世价值”

社科法学作为一个松散的学术共同体，吸纳了许多支流，其并不是某种有意为之的学术规划的结果，而是一系列随机因素共同发生作用的产物。在丰富驳杂的社科法学支流中，兴起最早也最为突出的是法律社会学。以“本土资源论”为代表的法律社会学研究从20世纪90年代中期开始就引起了学术界的关注，并带动一系列主要围绕乡土社会中的法律与秩序所展开的研究。[3]这些研究试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约，即试图找到法律制度或具体规则“背后”或“内在”的道理。[4]虽然从理论资源和研究方法看不同的研究存在诸多差异，因而不会形成统一的政治立场和具体结论，但是总体上社科法学还是表现出注重“地方性知识”，因而也高度重视中国问题这一共同特点。这一共同特点从根本上来说是源自文化相对论，相信法律是一种“地方性知识”，其形态与运作都需要依赖于具体时空之中的社会环境，对法律的研究必须研究其所处的时空背景，了解其周边的社会约束条件。[5]因此，“地方性知识”这样的标签虽然不能涵盖社科法学研究的全貌，但是能够生动地体现社科法学在面对法律实践时的基本立场。

从“地方性知识”立场出发，社科法学对中国历史和现实中的政法制度往往更容易给予一种同情性的理解。因为从法律依赖于外部的时空条件这一角度看，中国政法制度的形成与变迁总是作为解决社会常规问题的回应而在一定的外部条件约束下形成的，因此需要进入制度形成与变迁的具体语境，“移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度”。[6]这种对于某一制度的“同情性理解”，并不等于赞美或维护该制度，而是力图理解形成实践的客观现实而非主观选择。因此，在社科法学的视野中，备受诟病的“钓鱼执法”与“命案必破”的合理性得到了一定程度的论证，[7]而通常被放逐在司法之外的政党及其所建立的某些具体制度也被纳入法学的视野并加以重视，[8]更不用说“秋菊的困惑”这种完全被现代法治所忽视的现象作为一个学术问题所得到的关注了。当现实与理论的反差与冲突呈现出“中国-西方国家”的紧张关系时，社科法学的研究就更强调从中国的经验与现实出发。这并不是文化保守主义，认为是“中国”的就是好的，而是基于对实践的重视，力图理解实践所产生的现实语境、所回应的现实问题。强调中国实践并非不关心一般性的理论，而恰恰是致力于从中国实践中提炼出一般性的理论，希望理解中国的政法实践对于中国语境的回应，进而形成关于外部环境如何塑造法律实践的一般性理论。

反观法教义学，其在对“地方性知识”的态度方面表现出了明显的差异。法教义学的基本特征是将现行的实在法秩序作为坚定信奉的前提，以此为出发点开展体系化与解释工作。[9]其目标是通过这样的研究，以体系化的推理，为面对争议事实的法官提供多个法律规则的选择机制，从而实现司法裁判的确定性。[10]基于这样的目标，法教义学尤为强调法律作为一个体系的内在一致性与逻辑的严密性。因此，与体系中其他规范的融贯状态，也就成为某特定解释的正当性渊源之一。[11]立足于不同国家的法教义学，分享某些共识，从而形成超越具体国家法律制度的解释和推理体系，法教义学的研究越是深入推进，这套解释和推理体系就显得越发严谨与精致，更能够从各个国家不同的法律规则当中被抽象出来，用以检验具体法律规则的正当性。在这样的过程中，法律本身不依赖于外部环境而存在，从而有了自己的生命力。因此，法教义学的发展将理性的法律论证而非预设的法律规范体系作为起点，从而打破民族（国家）观念，形成了超民族观念。[12]基于这样的进路，法教义学就不容易承认“地方性知识”，而是更关注“普世价值”，即是否符合抽象的形式理性化法律体系应有的内在和谐与精致。

从更重视超越具体国家法律制度的理性法律论证的角度看，在面对“中国-西方国家”的紧张关系时，法教义学可能更容易偏向天平的另一端，采取一种更注重西方国家理论话语的立场，甚至，对于“中国实践”所具有的特殊性从根本上予以批判，否认“语境中的中国”的理论意义。[13]这同样不是文化上的原因，法教义学的倡导者也明确表述，法教义学的形式推理并非“西方国家中心论”的，并不固定属于某个国家。[14]但是，从形式推理深入到法律的形式理性化看，法律形式理性化的标准基本上是源于西方国家的。[15]

“地方性知识”与“普世价值”之间的分歧，在具体的中国语境中被转化为“中国-西方国家”之间的紧张关系，社科法学与法教义学之间的学术竞争由此显示出其实践意义。社科法学可能对中国的某些实践做出立足于现实语境的合理性论证，但这不是要“故步自封”，而是要致力于从中国实践中提炼出理论问题，并以此更好地回应实践。而法教义学对于中国政法实践中的具体制度，或许会更多要求较大幅度的变革，并且可能会更多地以西方国家作为参照系设计改革。这就体现出从学术竞争向实践竞争的传递。简单来说，双方都试图通过法学教育和公共言论影响中国的法律人乃至政治家，以各自所偏好的方式推动法治与社会的发展。从而将“中国法学向何处去”的问题转化为“中国向何处去”的问题。但是，正是由于这样的实践意义，也使得学术竞争无法完全摆脱政治话语的纠结，学术的分歧往往会被纳入“保守”或者“激进”甚至是“左”与“右”的语境中，从而影响到学术竞争的正常开展。尽管如此，这种竞争仍然是非常有意义的，也是不可避免的。因此，不应反感甚至试图消除竞争，而应当将竞争限制在合理的范围内，避免学术的分歧转化为意识形态的意气之争，更要避免借助于学术之外的各类力量展开竞争。

    二、法律实践的运作形式：“治理”与“法治”

社科法学对中国实践的重视，使之往往会注意到政法实践中适应中国具体语境的技术运作。在这些情境中，国家权力并不以某种特定结构清晰地展现出来，而是多元地弥散到社会之中，以多重的权力形式相互合作，共同对社会形成技术化的治理。这一强调治理的视角在社科法学关于乡村司法的研究当中表现得尤为明显，[16]中国乡土社会中的司法运作逻辑因而也就被概括为治理的逻辑。[17]而这种思路并不局限于对乡土社会的研究，同样还可以“道路通向城市”。在对乡土中国之外的政法实践进行社科法学进路的研究时，同样也关注了治理。

而与社科法学的“治理论”相对，法教义学更会对于法律实践的运作采取一种“法治论”的态度。[18]从法教义学的立场出发，现实中的法律实践应该严格依照形式理性化法治的要求展开，而不应与其他治理权力交织在一起。一方面，司法机关应当努力避免其他治理权力对司法的干扰，将其从司法过程中清理出去，即使是不可避免政治内容的宪法问题，也应该严格在司法的边界之内以司法的路径加以处理。[19]另一方面，面对疑难案件，应当坚持从法教义学出发获得解答，而非考虑司法机关的治理功能，应当重视一般化的规则之治，而非特殊个案中的纠纷解决。[20]

“治理论”与“法治论”的这种对立，同“中国”与“西方国家”这一空间维度的对立有着密切的关联，但同时在时间维度上又呈现出“现代”与“传统”的关系。社科法学对治理的重视，从普遍意义上注意到法律作为治理术的一部分同其他治理术合作发挥作用。而丰富精致的治理技术，本身也是在社会现代化变迁中发展出来的。随着社会科学越来越能够认知社会中那些微妙或隐秘的因果联系，国家借助于其所提供的丰富的信息和知识，也就可以对社会中的人、物与行为实施更为精确的控制，这就是治理术。因此，社科法学所关注的治理表现出现代性的鲜明特征。较之于更加求新求变的探索治理新技术的社科法学，法教义学会坚持用更为传统的法治原则来回应社会对秩序的要求。这样一种由“治理-法治”带来的“现代-传统”的分歧，同样使得学术竞争表现出突出的实践意义。

现代化的治理术，更多倾向于通过社会科学来认识社会中出现的需要法律回应的新问题，以更灵活多变的方式加以回应，不断调整法律的新边界之所在。这种进路指导之下的实践，尤其突出表现在金融法、竞争法、环境法、知识产权法、国际经济法等新兴领域，通过容易灵活变动的政策和规章，而非长期稳定的法典来回应社会需求，更突出政府的事前规制而不是法院的事后救济。这一类型的治理在现代社会中正处于不断扩张的状态。例如，针对金融危机的冲击，法律的改革、规制机构的组织和人员改革与经济方面的公共政策改革被交织在一起，我们很难从中单独分离出属于法律的内容，而推动这些改革的也不是从法律规范展开的分析，而是从经济学和政治学层面进行的考量。[21]虽然传统法治的基本原则并不会在治理中被根本颠覆，但是要解决具体问题就必须动态地调整法律及公共政策。

法教义学所坚持的“法治论”立场更多地体现于如宪法、刑法、民商法等传统法律部门之中。这些法律部门早已形成，解决的是人类社会的基本问题，经过长期发展，自身的基本框架都已经颇为稳定，因此，所要强调的是保持法律体系的稳定性，坚持在现行实在法秩序的范围内“现实问题的有解性”，在现有的基本框架内依照法教义学方法的正确适用来提供对具体问题的有效解决方案，而非随意地改变法律或者增加新的法规。例如，坚持宪法教义学，意味着以基本权利、合宪性审查作为基本的分析框架，避免社会变迁中复杂多变的政治因素对宪法的冲击，保证宪法秩序的稳定性。[22]又如，刑法教义学对风险刑法理论的批评，所强调的也是坚持刑法的基本结构与方法来解决新形势下的问题，而不是因为风险社会这一现代性问题就随意改造刑法理论与刑法实践。[23]而较之于公法，私法领域更被视为法教义学发挥作用的典型领域。[24]因为私法发挥作用的空间，是更为世俗化的日常生活，所面对的问题发展演变得更为平缓，通常是经过习惯的积累逐渐形成民商法的种种规则进而长期稳定地发挥作用。虽然交易的对象、内容与形式都有可能发生巨大变化，但是交易的基本规则仍然可以一直保持大致稳定。较之于在新领域通过灵活多变的立法所实施的治理，法治的疆域更集中在“内陆”的核心区域。

将“治理-法治”的对立放到“现代-传统”的视野中，社科法学与法教义学的学术竞争在实践中的反映，就是面对社会变迁中产生的新问题，究竟应当用什么类型的法律加以回应，在同一法律部门内部，实践中又应该运用什么样的方式去回应社会问题。例如，行政法本来是充分体系化了的，是法教义学适用的重要领域，但是面向风险社会中风险治理的规制改革，所强调的知识、视角和分析工具却与此前的行政法表现出显著的差异，[25]并且也更突出政府而非司法的作用。

因此可以总结说，社科法学与法教义学的学术竞争，不仅会涉及“中国向何处去”的实践问题，而且会涉及“法律向何处去”这一普遍的实践问题。社科法学习惯于随时根据社会科学乃至自然科学的最新研究成果来变动规章乃至法律，在实践中创设新的法律部门，或是改造传统的法律部门，从而使治理更为灵活。而法教义学则更谨慎地看待法律对于外部学科成果的吸收、坚持将法律的作用长期保持在传统的法治范围内、强调稳定的实在法秩序。

    三、法学教育与职业市场：“法律人/政治家”与“理想的法官”

虽然社科法学与法教义学都具有浓厚的理论色彩，但是在法学教育中双方都不局限于培养法学院学生的理论兴趣，也不把培养传承这两种学术进路的法学研究者作为法学教育的最终目标。双方关于法学教育的理想有着不同的认识，但都分享法学教育应当与法律实践紧密联系这一共识，致力于培养能够做到理论联系实际的法律人。因此，双方的学术竞争，也影响到法学教育与职业市场的关联，涉及对于理想的法学教育所培养的法律人的不同定位。

社科法学承认，从法律内在视角出发的职业训练对于法学教育具有基础性作用，但同时高度强调法律外在视角的社科法学以及相关的社会科学教育的重要性。激进的观点有：“必须将通识教育始终贯彻到法律教育中，特别是政治哲学和社会理论以及法律社会学、法律经济学和法律人类学，应当成为每个法学院学生，尤其是进行高端培养的研究生，必须修习的课程”。[26]相对温和的观点则将社科法学以及相关的通识教育作为精英法学院教育的重要内容。[27]

无论是放在全体法学院学生的教育之中，还是放在精英法学院的教育之中，社科法学的教育目标都是要让法学院的学生开阔理解社会问题的视界和熟练运用分析的工具，从而能够从法律视角之外看待问题。社科法学最重要的长处，就在于它将法律条文的运用与有关法律的研究分离开来以探求真实世界的法律运作，在一定程度上以学术的方式填补了传统法学缺乏对社会问题关切的空隙。[28]而运用这样的视角，就不是出于学术趣味进行客观描述的仅仅提供田野调查的法律故事，而是将法律理解为解决社会问题的公共政策，通过法律外部视角与内部视角的结合来推动公共政策的发展。[29]也就是说，社科法学所希望培养的法学院学生，要能够借助实证的、经验的研究与社会科学的想象力来理解真实世界中法律同其他因素之间的关联，从而超越单向度的“法律人思维”，用更为全面的视角和更为实用主义的态度来理解和分析具体的法律问题，得出在现实中后果更为可欲的解决方案。[30]对此，一个经典的概括就是“法律人/政治家”。[31]

所谓“法律人/政治家”并不意味着法学院的学生以从政作为自己的终极职业追求，也不意味着在自己的法律职业实践中积极地参与政治活动，而是强调以基于中国历史和现实的政治意识来分析问题。这并不是只在面临重大事件与历史的关键时刻才会用到的屠龙术，而是贯彻在整个现实社会当中，即使那些跋涉于“法治的边陲”的最基层法律人，也仍然有可能实践这样的要求。在法律实践的核心领域，法官和检察官需要有“法律人/政治家”的思维，如此才能做出更好地回应现实中的社会需求的判断，更为实用主义地在具体案件的解决过程中实现纠纷解决与规则之治；而律师也需要以这样的思维来更好地把握当事人利益的实现方式，更好地维护当事人的利益。

“法律人/政治家”的这种能力，在现代社会法律扩展的领域中更加得到凸显。因此，社科法学对法学院学生的培养所面向的主要职业市场不仅是法官、检察官和律师，而是扩展到更大范围，参与到多元化社会治理的各方面组织，如立法与行政机关、社会组织以及其他各类公共政策的设计与执行机构。社科法学的训练，正是为了使法学院毕业生能够更好地应对职业市场的多样化需求。

而法教义学则坚持只有将以法教义学为核心的法律规范内部视角展开的研究作为法学教育的主要部分，才能够体现法学院存在的意义。因此，应当在法学教育的各个层次贯彻“一体化的规范主义法学思维方式训练”，通过系统的解释学训练强化法律人的实践能力。在法教义学者看来，法教义学这样的要求，当然并不意味着法学院的学生只需要解释和推理技术而无需其他的社会科学知识及人文情怀，而是认为通过法教义学的技术运作可以吸纳价值判断，为遇到的现实法律问题提供一个尽可能合法的解决方案。[32]这里隐含的一个预设是，虽然现实生活中出现的问题是复杂多变的，但是法律实践可以把握其中的基本规律，因而在已经形成基本完备的法律体系和高度发达的法律方法之后，只从法律规范本身出发解决问题是可能的。因此，法教义学所设想的法学教育经典模式，就被明确为以面向法律实务、培养法官能力为主，主要内容就是培养学生法教义学上的知识和能力。[33]“以培养法官能力为目标，是一种高标准的要求。具备了法官能力，担任其他法律职业甚至非法律职业，就有了最为扎实的基础”。[34]

对法学教育的认识同对法治实践的认识结合在一起，对法学教育的改造是为了改造实践，而对实践的改造也为改造教育提供了基础。因此，社科法学与法教义学出现分歧的这三个方面形成了更为清晰的关联。“地方性知识”与“普世价值”的矛盾、“治理”与“法治”的矛盾，都意味着关于法治实践的不同思路，而这就对投身于法治实践的法律人提出了不同的知识需求。而对法学教育产生不同的认识，也就产生了关于“法律人/政治家”与“理想的法官”之间的矛盾。在“中国向何处去”、“法律向何处去”的基础上，就引出了“法学院向何处去”的问题。

将法学教育的分歧同法律实践的分歧结合起来可以发现，双方的竞争贯穿于法学教育与职业市场之中。如果社科法学的理想模式占优势，那么法学教育就会更加侧重于培养法律人参与多元化治理所需的能力，法学院毕业生在职业市场上的选择就会更加多元化，并不突出司法的核心地位。反之，如果以法教义学的理想模式为主，那么法官就应当是法律人在职业市场上的首要选择，法学教育自然也就围绕培养法官能力而展开。这种竞争受到职业市场上自由选择的影响，而不可能是计划经济模式下的人为规定。因此，这又同前两个方面的竞争交织在一起。例如，强调中国经验，就会意识到政党的突出影响，这或许会激励法学院毕业生以此作为优于司法机关的职业选择。强调治理，又会发现政府规制部门较之司法机关的比较优势，也可能激励法学院毕业生优先选择政府规制部门。这些都不是法学院能够硬性规定的。不是对于教学内容的规定决定了法学院毕业生的职业选择，而是他们的职业选择反过来影响到教学内容。对于精英法学院毕业生而言，如果他们更愿意选择发改委、商务部、证监会之类机构而不是最高人民法院和最高人民检察院，那就是不可能仅靠课堂上的说教来引导他们去投入那种培养理想法官的教育中的。如果法学院只是教导他们某些知识不是法学、某些实践与法律无关，那么他们因此放弃的恐怕不是自己的职业选择，而是法学院。

但是，职业选择也不是完全自由决定的。如果司法改革大大提高了法院的地位，增加了法官的货币收入和非货币收入，那么自然就会驱动法学院的学生以此作为发展方向，从而强化对这方面教育的需求。反过来，如果是进一步强化治理，那么政府部门在职业市场上将更有吸引力，对社科法学教育的需求也会加强。因此，两种教育模式与职业发展路径都将会长期并存，双方的竞争也在不断延续。

    四、余论：社科法学与法教义学在竞争与合作中推进中国法治

基于上文的分析，我们可以从与法教义学的对照中更加清晰地看到社科法学的基本特点与贡献。首先，在对法律实践做出评价时所采取的基本立场方面，社科法学更多倾向于强调“地方性知识”，主张以语境化的方式更好地理解中国社会对于法治实践的需求，一方面在实践中解决中国社会中那些复杂的、不能被法教义学所处理的问题，更好地形成有中国特色的法治道路，另一方面在理论上通过对中国经验的处理提炼出具有一般意义的理论，成为中国对于世界的理论贡献。其次，在法律实践的具体运作形式方面，社科法学更注意现代治理术的灵活运用，因此视角更多扩展到新兴法律部门，以及法律与其他公共政策交织的运作技术。通过社会科学的介入，法律在社会中的作用非但不会减弱，反而会进一步增强能够对社会中的新问题及时加以回应。最后，社科法学将法学教育的目标设定为培养“法律人/政治家”，注意培养法律人以多元的社会科学视角从法律之外理解法律问题的能力，并以此引导法律人在职业市场中的选择。拥有这种多元视角的法律人，既能够更好应对职业市场的竞争，又能够全方位地服务于法治社会建设，解决社会中的复杂问题。

从这三方面的实践看，社科法学与法教义学虽然存在竞争但是也还有诸多合作的可能性，因为社会的变迁在面对选择时不像扳动火车道岔一样必须非此即彼，而是可以呈现出多元化融合。社科法学也并非反法治和解构法治的，而是强调法治的复杂性，因此同样具有建构的作用。结合法律实践看，社科法学与法教义学越表现出明显的竞争，也就越具有合作的广阔空间。

法教义学所希望达成的更为形式理性化的法律体系，有必要借助于社科法学的进路加以调试，运用社会科学手段来充实和修正法教义学的框架。[35]如果没有社科法学进路下的分析，那么这个法律体系就难以自我建成。而法教义学则为社科法学更深入地理解现行中国法律实践提供了规范分析的基础，随着“社会主义法律体系”的建成，中国法律本身就已经初步形成可供法教义学展开形式推理和规范分析的基本条件，法教义学也有可能对中国法律作出另一种意义的“同情性理解”。而借助于高度发达的科层化官僚制所实施的治理，本身也是形式理性化法治成熟的一个产物。[36]因此，治理与法治可谓相辅相成。传统的法律部门构建了法律疆域的核心范围，形成了人类社会的基本秩序，但并不排斥新边疆的不断扩展。在法律疆域能够扩张的背景下，社科法学和法教义学对于法学教育和法律职业的不同模式，同样也可以互相促进，各自在擅长的领域获得更大的发展。在同一法学院内部，可以对法学教育与职业市场进行更精细的区分。基于不同的学术传承和生源背景，不同的法学院更完全可以形成自己的风格，对法学院的培养目标进行分层，各自致力于不同方向的教育模式和职业选择，在当下的中国有条件通过将蛋糕做大而共同受益。

总之，社科法学与法教义学的竞争与合作从总体上说有益于法治实践。只要双方都能坚持真诚的学术竞争的态度，努力在理性交流的基础上凝聚重叠共识，就能够共同推进中国法治的建设。

【作者简介】

李晟，单位为南开大学法学院。

【注释】

[1][4]参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出出版社2004年版，第18页，第17页。

[2][10][14][24][35]参见许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013午第5期。

[3]参见刘思达：《中国法律社会学的历史与反思》，载苏力主编：《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010午版，第25-37页。

[5][28]参见贺欣：《转型中国背景下的法律与社会科学研究》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006午版，第21-36页。

[6]苏力：《语境论：一种法律制度研究的进路和力法》，《中外法学》2000午第1期。

[7]参见刘忠：《“命案必破”的合理性论证-一种制度结构分析》，《清华法学》2008年第2期；桑本谦：《钓角执法与后钓角时代的执法困境：网络群体性事件的个案研究》，《中外法学》2011午第1期。

[8]参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法律和社会科学》第1卷，法律出版社2006年版，第256-284页；刘忠：《解读双规--侦查技术视域内的反贪非正式程序》，《中外法学》2014年第1期。

[9][11][20]参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期。

[12]参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，《法商研究》2006年第4期。

[13]参见陈景辉：《法律与社会科学研究的力法论批判》，《政法论坛》2013年第1期。

[15]参见[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第320页。

[16]参见强世功：《法制与治理：国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第1-388页。

[17]参见赵晓力：《基层司法的反司法理论？--评苏力<送法卜乡>》，《社会学研究》2005年第2期。

[18]参见陈柏峰、董磊明：《治理论还是法治论--当代中国乡村司法的理论建构》，《法学研究》2010年第5期。

[19][22]参见张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013午第5期。

[21]See Richard A. Posner，The Crisis of Capitalist Democracy，Harvard University Press， 2010，PP. 337一362.

[23]参见陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期。

[25]参见金自宁：《风险行政法研究的前提问题》，《华东政法大学学报》2014年第1期。

[26][29]参见强世功：《中国法律社会学的困境与出路》，《文化纵横》2013午第5期。

[27]参见苏力：《当代中国法学教育的挑战与机遇》，《法学》2006午第5期。

[30]参见苏力：《法律人思维？》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版，第429-469页。

[31]关于“法律人/政治家”的代表性主张，参见强世功：《迈向立法者的法理学》，《中国社会科学》2005年第1期。

[32]参见许德风：《论法教义学与价值判断--以民法方法为重点》，《中外法学》2008午第2期。

[33][34]参见葛云松：《法学教育的理想》，《中外法学》2014年第2期。

[36]See Max Weber，Economy and Society，G. Roth and C. Wittich eds.，University of California Press，1978，pp. 217一223.